Tenor

I Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13.04.2011 wird zurückgewiesen.

II Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III Der Streitwert wird auf 30.000,-- € festgesetzt.

Gründe

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin, die glaubhaft macht, Inhaberin der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem Tonträger „…“ von … zu sein, den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Antragsgegnerin geboten werden soll, auf IP- Adressen länger als 48 Stunden zu speichern, die die Antragstellerin als solche von Kunden der Antragsgegnerin ermittelt, die im Rahmen der Teilnahme an illegalen Tauschbörsen einer dieser drei Filme ganz oder teilweise uploaden.

Die Antragstellerin hat zur Ermittlung illegaler Dateiangebote in Tauschbörsen die Firma … aus … beauftragt.

Diese hat im Juni 2011 IP-Adressen ermittelt, unter denen vom 18. bis 20. Juni im Rahmen der Teilnahme an illegalen Tauschbörsen der oben genannte Tonträger im Internet angeboten wurde.

Die Antragstellerin hat nach Stellung eines Antrags auf Gestattung am 20. 6. 2011 dem am selben Tag stattgegeben wurde diese Gestattung am 21. 6. 2011, 8:02h per Fax erhalten. Sie hat der Antragsgegnerin am selben Tag um 9:16h den Beschluss mitgeteilt und die Antragsgegnerin aufgefordert, die Daten bis zur Beauskunftung bzw. zur Abweisung eines Auskunftsantrags nicht zu löschen.

Die Antragsgegnerin ließ daraufhin telefonisch mitteilen, sie weigere sich, ohne Vorliegen eines Sicherungsbeschlusses die Daten länger als 48 Stunden – die sie aus betriebsinternen Gründen benötigt – aufzubewahren.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, es bestehe anschließend an die Begründung des Oberlandesgerichts Hamburg im Verfahren 6 U 60/09 (NJOZ 2010, 1222 - Datenverwendung) ein gesetzliches Schuldverhältnis aufgrund der Regelung des §101 Abs. 2 UrhG, dass sich konkretisiere, wenn die Antragsgegnerin über die Rechtsverletzungen in Kenntnis gesetzt werde. Ab diesem Zeitpunkt haben sie die Pflicht, alles zu tun oder zu unterlassen was zumutbar und erforderlich sei, um der Auskunftsverpflichtung nachzukommen.

Eine vorherige gerichtliche Überprüfung bzw. Anordnung sei bei dieser Speicherpflicht nach §96 TKG, 101 UrhG, 242 BGB gerade nicht vorauszusetzen. Sie bezieht sich dabei auch auf die Entscheidung des Landgerichts München I vom 14.04.2009, Az. 7 O 5535/09.

Ein Richtervorbehalt bestehe nicht, was aus dem Wortlaut des § 101 Abs. 9 UrhG folge. Auch datenschutzrechtliche Bedenken lägen nicht vor, da das bloße Vorhalten von Daten einen äußerst geringen Eingriff darstelle, weil in diesem Stadium keinerlei irreparable Beeinträchtigungen der Rechte der betroffenen Kunden drohten.

Eine solche Verpflichtung stehe auch im Einklang mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zur Vorratsdatenspeicherung (NJW 2010, 833) und des BGH (NJW 2011, 1509), der eine Frist von 7 Tagen für angemessen gehalten hat, sowie des OLG Köln (6 W 159/10) vom 9.6.2011.

Durch die kurze Frist sei die Erwirkung und Mitteilung eines Sicherungsbeschlusses innerhalb der Frist of nicht möglich.

Aufgrund dieser Tatsache sei eine vorbeugende gerichtliche Geltendmachung erforderlich, die mit dem vorliegenden Antrag verfolgt werde.

Die Sicherung sei auch zumutbar, eine Speicherung zunächst ja erfolge und ein möglicherweise entstehender personeller Mehraufwand zu einem entsprechenden Anspruch der Antraggegnerin gegen die Antragstellerin auf Aufwendungsersatz aus § 101 Abs. 2 Satz 3 UrhG führe.

Die Datenlöschung für mindestens 7 Tage sei auch nach den datenschutzrechtlichen Grundsätzen erlaubt und hinsichtlich möglicher Störungen unter Umständen sogar erforderlich. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Löschung unmittelbar nach Verbindungsende bestehe nicht.

Die Antragstellerin beantragt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der Antragsgegnerin aufgegeben werden soll, IP- Adressen und Verbindungszeitpunkte, die ihr die Antragstellerin in Bezug auf eine Verletzung ihrer Rechte an dem Tonträger „…“ von … mitteilt, bis zum Erlass einer Anordnung gemäß § 101 bs. 9 UrhG UND DER Erfüllung eines Auskunftsanspruchs der Antragstellerin gegen die Beteiligte (Antragsgegnerin) aus § 101 Abs. 2 i. V. m. § 101 Abs 3 UrhG bzw. so lange zu sichern, bis eine Antrag der Antragstellerin gemäß §101 abs. 9 UrhG rechtskräftig abgewiesen worden ist, sofern die Verkehrsdaten zum Zeitpunkt der Kenntnisverschaffung einer Rechtsverletzung noch vorhanden sind.;

hilfsweise,

Der Beteiligten aufzugeben, IP- Nummern und Verbindungszeitpunkte (Verkehrsdaten) für einen Zeitraum von sieben Tagen zu speichern.

Die Antragsgegnerin hat Stellung genommen.

Sie hat die Dringlichkeit bestritten und die Auffassung vertreten, es fehle an einer Anspruchsgrundlage. Die Auffassung sowohl des OLG Hamburg als auch des LG München I (MMR 2010, 111), wonach ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien bestehe, stelle eine Mindermeinung dar.

Sie bezieht sich zur Unterstützung ihrer Auffassung auf die Rechtssprechung des OLG Hamm (MMR 29010, 193), des OLG Düsseldorf ( ) und des OLG Frankfurt (MMR 2010, 62 und 109), dass es mangels gesetzlicher Grundlage keinen Anspruch des Auskunftsgläubigers nach § 101 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 UrhG auf die die Auskunft erst ermöglichende Speicherung gebe. Ein Fall des § 96 Abs. 2 TKG liege gerade nicht vor.

Es solle damit eine Verkehrsdatenspeicherung für künftige Fälle erreicht werden, hinsichtlich derer weder die Person des Rechtsverletzers noch überhaupt die Erfüllung der Voraussetzungen einer Rechtverletzung feststünden.

Mehr als die zur Verfügung stehenden 48 Stunden benötige die Antragstellerin nicht; eine längere Frist sei für die Zwecke der Antragsgegnerin zur Störungsbeseitigung und Datenzuordnung nicht erforderlich; der Sachverhalt sei also anders als im oben genannten vom BGH entschiedenen Fall (NJW 2011, 1509).

Auch die Zuverlässigkeit der eingesetzten Methode werde bestritten Die Antragsgegnerin verweist insoweit auf OLG Köln, a.a.O und OLG Karlsruhe, ZUM 2009, 960.

II.

A Das Verfügungsverfahren ist zulässig, da kein Vorrang eines Verfahrens nach FamfG besteht.

Die Kammer nimmt insoweit auf OLG Hamburg, MMR 338, 339 Ziff 2 - Urheberrechtlicher Anspruch auf Drittauskunft, und LG München I, MMR 2010, 111, 112 I 1 Bezug (a. A. v. Petersdorff-Campen zu LG München I MMR 2010 111, 115). Der Antrag ist entsprechend umzudeuten.

B Der Verfügungsantrag war aber zurückzuweisen, da die Kammer sowohl Zweifel am Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses hat, aus dem sich die Verpflichtung zur Speicherung der Verbindungsdaten ergibt wie auch an der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Speicherung und im Übrigen der teilweise von der Antragsgegnerin auch zitierten Rechtsprechung dahingehend folgt, dass die Schließung der angesichts der Praxis offensichtlich bestehenden gesetzlichen Regelungslücke dem Gesetzgeber vorbehalten ist und nicht durch die Gerichte erfolgen kann.

Dazu kommt, dass hier eine Speicherung stattfindet; die frist allerdings, wie der Kammer ebenfalls aus der umfangreichen Praxis bekannt ist, oft zu kurz für die Durchführung auch des Verfahrens zur Anordnung der Sicherung der Daten durch das Gericht ist.

Im Einzelnen:

1. Dass es sich jedenfalls bei den in einem späteren Auskunftsverfahren nach § 101 Abs.2, Abs. 9 UrhG mitzuteilenden persönlichen Daten des „hinter” einer bestimmten (dynamischen) IP-Adresse stehenden Nutzers um personenbezogene Daten i.S.v. § 3 Abs. 1 BDSG und damit um Verkehrsdaten i. S. d. § 3 Nr. 30 TKG handelt wird von der herrschenden Meinung - nach Auffassung der Kammer zutreffend - bejaht (BGH MMR 2011, 341 [m. Anm. Karg] unter Bezugnahme auf das Urteil des BVerfG zur „Vorratsdatenspeicherung” (NJW 2010, 833[= MMR 2010, 356;vgl. OLG Köln, a.a.O. 340; OLG Frankfurt/M. MMR 2010, 62 - Keine Datenspeicherungspflicht des Access-Providers auf Zuruf; OLG Hamm MMR 2011, 193; OLG Düsseldorf MMR 2011, 546, 547 urheberrechtlicher Auskunftsanspruch „auf Zuruf“).

2. Dass dies auch hier gilt, mag angesichts des Vortrags der Antragstellerin in nachgereichten Schriftsatz zur Schutzschrift betreffend die langfristige Verwendung jeweils einzelner IP- Nummern in mehreren Fällen zwar zweifelhaft sein; der Kammer ist aber bekannt, dass Provider je nach dem Charakter der Kundenbeziehung teils dynamische, teils statische IP-Nummern vergeben, sodass davon auszugehen ist, dass im vorliegenden Verfahren jedenfalls auch die Speicherung dynamischer IP-Nummern auf Zuruf begehrt wird.

2. Das OLG Hamburg (MMR 2010, 338 - Urheberrechtlicher Anspruch auf Drittauskunft) hat die Speicherungspflicht mit folgenden Erwägungen bejaht:

a) Es hat das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses aus der sich gem. § 101 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 3 UrhG ergebenden (materiell-rechtlichen) Auskunftsverpflichtung in der Form einer wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung eigener Art entsprechend BGH GRUR 1987, 54, 55– Aufklärungspflicht des Abgemahnten angenommen und hieraus die Verpflichtung angenommen, die Daten nicht zu löschen, nachdem die dortige Antragsgegnerin auf den konkreten Verbindungsvorgang hingewiesen worden war.

b) Zur Verhinderung eines derartigen Verstoßes sei die Ast. gem. §§ 1004 Satz 2, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. den o.g. Vorschriften berechtigt, die Ag. vorbeugend auf weiteres Vorhalten der Daten in Anspruch zu nehmen, da sie durch die fehlende Bereitschaft, die Daten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Anordnungsverfahrens vorzuhalten, Erstbegehungsgefahr für eine Löschung gesetzt habe.

c) Datenschutzrechtlich ergebe sich das Recht zum weiteren Vorhalten der Daten aus § 96Abs. 2 TKG i.V.m. § 101 Abs. 2, 9 UrhG, da es sich bei dem Anspruch auf sog. „Drittauskunft” gem. § 101 Abs. 2 und Abs. 9 UrhG es sich um einen „durch andere gesetzliche Vorschriften begründeten Zweck” i.S.v. § 96 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz TKG handle.

Ein Widerspruch zur Auffassung des OLG Frankfurt (MMR 2010, 62 bestehe nicht, da der Anspruch nur bestehe, wenn der Berechtigte. gegenüber dem Provider konkret ankündige, in einem angemessen kurzen Zeitraum ein Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG einzuleiten.

Warum das OLG Hamburg in der nächsten Ziffer unter II 3 b dd) (2) der Urteilsgründe allerdings diese Zulässigkeit nur dann bejaht, wenn der Berechtigte gegenüber dem Provider konkret ankündigt, in einem angemessenen kurzen Zeitraum ein Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG einzuleiten, ergibt sich aus den auch vom OLG Hamburg zitierten Vorschriften nicht.

2. Das OLG Frankfurt (MMR 2010, 62), das OLG Hamm (MMR 2011, 193) und das OLG Düsseldorf (MMR 2011, 546) wie eine Mehrzahl von Stimmen in der Literatur (Maaßen, Anm. zu OLG Frankfurt, MMR 2010, 62, 63f.; Schulze zur Wiesche, Anm. zu LG Hamburg MMR 2009, 570, 574; v. Petersdorff-Campen zu LG München I MMR 2010 111, 115; Schricker-Wimmers, UrhG, 4. Aufl., § 101 Rdn. 112 a) haben dagegen den Anspruch nicht für begründet gehalten:

37a) Alle drei Oberlandesgerichte haben den Anspruch gerade für eine Speicherung auf Zuruf, wie er hier begehrt wird und wie sie auch Gegenstand des Verfahrens vor dem OLG Hamburg war, nicht für gegeben gehalten, da § 101 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 9 UrhG keinen Anspruch auf Speicherung von Verkehrsdaten auf Zuruf begründe, sondern einen Auskunftsanspruch regle. Die verfassungsrechtliche Privilegierung nach § 101 Abs. 10 UrhG gelte nur für den Auskunftsanspruch. Die Regelung eines derartigen Sicherungsanspruchs sei dem Gesetzgeber vorbehalten.

b) Das OLG Frankfurt a.a.O. weist darauf hin, dass ein Anspruch auf Speicherung von Verkehrsdaten auf Zuruf auch nicht auf eine analoge Anwendung des § 101 UrhG, mit der Begründung, anderenfalls liefe der Auskunftsanspruch leer, gestützt werden kann, da dem Gesetzgeber bekannt war, dass die zur Auskunft erforderlichen Informationen fehlen könnten:

Der Bundesrat hatte nämlich im Zusammenhang mit der Einführung der Vorratsdatenspeicherung darauf hingewiesen und sich für eine Berücksichtigung urheberrechtlicher Belange auch in § 113 b TKG ausgesprochen (vgl. BR-Drs. 798/1/07).

3. Die Kammer folgt dieser Meinung und hält einen Verfügungsanspruch vorliegend nicht für gegeben:

a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Abgemahnten und Abmahner im Wettbewerbsrecht, die auch vom OLG Hamburg in der von der Antragstellerin herangezogenen Entscheidung in Bezug genommen wurde (vgl. II.1. der Gründe) beruht darauf, dass im Rahmen dieser Rechtsprechung eine Rücksichtnahme des Abmahnenden auf die Interessen des Störers angenommen wird, die im Gegenzug im Wettbewerbsrecht es nach Treue und Glauben erforderlich macht, den Störer als verpflichtet anzusehen, auf eine Abmahnung fristgemäß durch Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung oder deren Ablehnung zu antworten, um den Abmahnenden nicht in einen Prozess zu drängen, der für ihn möglicherweise mit unvermeidbaren ungebührlichen Kostennachteilen verbunden ist (BGH GRUR 1990, 381, 382 – Antwortpflicht des Abgemahnten).

b) Ein Vergleich dieser Interessenlage mit der Interessenlage im vorliegenden Fall scheint der Kammer kaum möglich:

aa) Eine Verpflichtung nicht zur Antwort, sondern zur Speicherung der Daten führt nur dann zu Kostennachteilen bei den Rechteinhabern, wenn diese daraufhin richterliche Gestattungen und vorausgehende Sicherungsanordnung aufs Geratewohl beantragen und diese dann wegen Löschung der Daten ins Leere gehen.

bb) Umgekehrt ist, wie die Antragstellerin selbst vorträgt, davon auszugehen, dass ohne eine Sicherung auf Zuruf, wie sie auf durch das vorliegende Verfahren bezweckt wird (sogenannte Freeze-Anordnung) im Regelfall die Daten gelöscht sind, wenn eine gerichtliche Anordnung die Provider erreicht, sodass eine Einreichung eines solchen Antrags auf Geratewohl auf Dauer von den Rechteinhabern unterlassen werden wird.

45cc) Dass die Konsequenz daraus ist, dass Verletzer bei derartigen Providern nicht ermittelt und zur Verantwortung gezogen werden können, ist nicht Gegenstand und auch nicht Ziel eines gesetzlichen Schuldverhältnisses. Die Kammer sieht durchaus, dass sich de facto durch die erfolgreiche Weigerung einer Reihe von Providern, hier auch der Antragsgegnerin, die ansonsten die Verbindungsdaten 7 Tage speichert, Speicherungen der Verbindungsdaten auch im Falle von bereits festgestellten Rechtsverletzungen vorzunehmen, rechtsfreie Räume im Internet ergeben. Angesichts der enormen Datenmengen, die über illegale Tauschbörsen abgewickelt werden, bedeutet das Vorhandensein derartiger rechtsfreier Räume eine empfindliche Beeinträchtigung der allgemeinen Rechtssicherheit. Es ist auch kaum hinnehmbar, dass im Internet Teilnehmer an illegalen Tauchbörsen offen dazu aufgefordert werden, solche Provider zu wählen, die die Verbindungsdaten überhaupt nicht speichern, weil sie dann nicht belangt werden können.

46c) Die begehrte Rechtsfolge erfordert aber nach dem oben ausgeführten die Schließung einer Gesetzeslücke; dies kann nach Auffassung der Kammer nicht durch Richterrecht erfolgen (so neben den oben zitierten drei Oberlandesgerichten auch etwa Maaßen, Anm. zu OLG Frankfurt, MMR 2010, 62, 63f.; Schulze zur Wiesche, Anm. zu LG Hamburg MMR 2009, 570, 574):

aa) Die Konstruktion einer derartigen Speicherungsverpflichtung hätte nämlich einen, wenn auch im Vergleich zur Benennung der Anschlussinhaber geringfügigeren, jedenfalls aber nicht grundrechtsirrelevanten Eingriff in die Rechte der Anschlussinhaber zur Folge. Angesichts der nicht abschätzbaren, aber jedenfalls nicht von vornherein negierbaren Gefahren dafür, dass allein die Speicherung eine Identifizierung der Anschlussinhaber durch Dritte, insbesondere durch Hackerangriffe, ermöglicht, ist besondere Vorsicht bei der begehrten Ausdehnung der Anwendung von bisher hierfür bestehenden gesetzlichen Vorschriften veranlasst, auch wenn diese offensichtlich den Zweck eines wirksamen Schutzes der Inhaber von nach dem UrhG geschützten Rechten nur unzureichend erfüllen.

bb) Auch wenn die Zuerkennung von ergänzenden Ansprüchen, die vom Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses abweichen, gerade im gewerblichen Rechtsschutz bei der Begründung der zu Bezifferung des Schadenersatzes erforderlichen Auskunftsverpflichtung des Verletzers gemäß § 242 BGB nicht unbekannt ist, ist bei der Annahme derartiger ergänzender Ansprüche dann jedenfalls besondere Zurückhaltung geboten, wenn es sich um Bereiche handelt, in denen verfassungsmäßige Rechte Dritter betroffen sind. Da der Gesetzgeber für die nachgeschaltete Auskunft nicht nur einen Richter – sondern sogar einen Kammervorbehalt eingeführt hat erscheint es nicht möglich, die Schließung der - angesichts des oben gesagten im Hinblick auf die entstehenden rechtsfreien Räume eindeutig gegebenen - gesetzlichen Regelungslücke Richterecht anzuwenden. Vielmehr hält die Kammer den Gesetzgeber für gehalten, im Rahmen des Schutzes der Eigentumsrechte der Inhaber von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten entsprechende handhabbare Vorschriften zu erlassen.

d) Dazu kommt, dass auch die datenschutzrechtliche Zulässigkeit einer Speicherung über die gem. § 96 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 97 Abs. 1 Satz1, Abs. 2 Nr.1, § 100 Abs.1 TKG privilegierten Zwecke der Provider hinaus gesetzlich nicht geregelt ist (die Kammer geht eben nicht von einem sonstigen gesetzlichen Zweck in Form des vom OLG Hamburg angenommenen gesetzlichen Schuldverhältnisses aus) und daher sehr zweifelhaft erscheint (vgl. BGH NJW 2011, 1509 = MMR 2011, 341 - Speicherung dynamischer IP- Adressen; vgl. auch die in Tz, 22 in Bezug genommene Äußerung des Bundesdatenschutzbeauftragten).

4. Der Verfügungsantrag war daher mit der Kostenfolge des §91 ZPO zurückzuweisen.