OLG München, Beschluss vom 20.07.2011 - 34 Wx 131/10
Fundstelle
openJur 2012, 117081
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Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - in der Fassung vom 27. September 2010 wird zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdewert beträgt 3.000 €.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Im Wohnungsgrundbuch seit 7.7.2006 als Eigentümer eingetragen sind die Beteiligten zu 2 bis 5 als Gesellschafter nach dem bürgerlichen Recht und damit auch die Beteiligte zu 1 als diese Gesellschaft (GbR). Die zugrunde liegende Auflassung vom 15.5.2006 beruht auf einer Überlassung, der ein notarieller Gesellschaftsvertrag als Anlage beigefügt war. Der Gesellschaftsvertrag enthält unter § 6 (Geschäftsführung und Vertretung) folgende Klausel:

Zur Vertretung der Gesellschaft sind ausschließlich Herr ... (= der Beteiligte zu 2) und Frau (= die Beteiligte zu 3) befugt. Herr ... und Frau ... vertreten die Gesellschaft jeweils stets einzeln und sind von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

§ 13 enthält außerdem Formvorschriften für die Änderung des Gesellschaftsvertrags.

Mit notariell beglaubigter Urkunde vom 4.5./7.6.2010 hat die Beteiligte zu 6 die Löschung einer zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld bewilligt, der Beteiligte zu 2 hat in seiner Eigenschaft als einzelvertretungsberechtigter Gesellschafter die Löschung beantragt. Auf den notariellen Vollzugsantrag vom 23.6.2010 hat das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 13./20.7.2010 Frist gesetzt, um die Vertretungsmacht des Beteiligten zu 2 durch eine eidesstattliche Versicherung der Eigentümerin - der Beteiligten zu 1 - dahin nachzuweisen, dass sich im Gesellschafterbestand und in der Vertretungsregelung der GbR seit Abschluss des Gesellschaftsvertrags keinerlei Veränderungen ergeben hätten.

Gegen diese Zwischenverfügung richtete sich die unter dem 20.7.2010 für die Beteiligten zu 1 und 2 erhobene Beschwerde des Notars. Dieser führt im wesentlichen aus, dass hinsichtlich möglicher Änderungen des Gesellschafterbestands wegen § 899a BGB und § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO keine weiteren Nachweise erforderlich seien. Hinsichtlich der unterstellten Änderung der vereinbarten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse des Beteiligten zu 2 könnten grundbuchverfahrensrechtlich nicht mehr Nachweise verlangt werden, als das materielle Recht und das Verfahrensrecht zur Verfügung stellten. Sonst würde die Grundbuchfähigkeit der GbR negiert werden. Bei der GbR könnten mangels gesetzlichen Registers nicht Nachweise verlangt werden, die denen eingetragener Gesellschaften gleichstünden. Es sei auch keine Besonderheit, dass die organschaftliche Vertretungsmacht über eine sonstige Vertretungsbefugnis in anderer Weise nachgewiesen werde. Dies sei in erster Linie der in der Form des § 29 GBO geschlossene Gesellschaftsvertrag. Von den dort getroffenen Vereinbarungen habe auch das Grundbuchamt auszugehen, solange - wie hier - keine Anhaltspunkte für Veränderungen der Vertretungsverhältnisse bestünden.

Mit Beschluss vom 27.9.2010 hat das Grundbuchamt seine vorangegangene Zwischenverfügung dahin abgeändert, dass zum Vollzug der Löschung die Zustimmung der im Grundbuch eingetragenen Eigentümerin (= GbR) erforderlich sei. Mit dem Gesellschaftsvertrag vom 15.5.2006 könne zum jetzigen Zeitpunkt der Nachweis der Vertretungsberechtigung des Beteiligten zu 2 nicht wirksam geführt werden.

Unter dem 4.10.2010 hat der Notar erneut Beschwerde unter Verweis auf seine bisherigen Ausführungen eingelegt. Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.

II.

Die für die eingetragene Eigentümerin (GbR) - Beteiligte zu 1 - und den Beteiligten zu 2 als deren (als vertretungsberechtigt bezeichneten) Gesellschafter erhobene Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ist zulässig (§ 18 Abs. 1, § 71 Abs. 1, § 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG). Insbesondere ist auch der Gesellschafter selbst beschwerdeberechtigt (vgl. § 47 Abs. 2 GBO i.V.m. Art. 229 § 21 EGBGB; BGH ZIP 2011, 1003). Das Rechtsmittel richtet sich (noch) gegen die Zwischenverfügung vom 27.9.2011, mit der aufgegeben wird, die Zustimmung der eingetragenen Eigentümerin in grundbuchmäßiger Form vorzulegen, was dahin zu verstehen ist, dass die (alle) eingetragenen Gesellschafter für die Beteiligte zu 1 die Erklärung abzugeben haben. Das ursprüngliche Ansinnen, einen Nachweis der Vertretungsverhältnisse durch eidesstattliche Versicherung zu erbringen, hält das Grundbuchamt ersichtlich nicht mehr aufrecht.

Indes macht das Grundbuchamt zu Recht die Eintragung von der vorherigen Zustimmung der übrigen im Grundbuch verlautbarten Gesellschafter der GbR abhängig. Denn nach § 27 Abs. 1 GBO darf die Löschung des Grundpfandrechts nur mit Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen. Dieser kann zwar unbestrittenermaßen im Grundbuchverkehr (gewillkürt) vertreten werden. Die Alleinvertretungsbefugnis des Beteiligten zu 2 ist jedoch nicht in grundbuchtauglicher Form (§ 29 Abs. 1 GBO) nachgewiesen.

1. Zwar gilt die Vermutung des § 899a BGB auch, wenn vor dem 18.8.2009 die GbR nur unter Angabe ihrer Gesellschafter mit Angabe des Gemeinschaftsverhältnisses eingetragen wurde (Art. 229 EGBGB § 21). Durch diese Eintragung wird (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 70. Aufl. EG Art. 229 § 21 Rn. 1) verlautbart, dass die GbR Rechtsträgerin ist. Die Angabe der Gesellschafter gilt als Grundbuchinhalt, auf den § 47 Abs. 2 GBO und § 899a BGB anzuwenden sind. In Ansehung des eingetragenen Rechts wird vermutet, dass diese Personen Gesellschafter sind und somit auch in ihrer Gesamtheit vertretungsberechtigt sind.

2. Eine entsprechende Vorschrift existiert aber nicht für die gewillkürte Vertretungsbefugnis nur eines Gesellschafters. Grundsätzlich steht die Führung der Geschäfte (§ 709 Abs. 1 BGB) den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Gemäß § 714 BGB sind Bestand und Umfang der Vertretungsmacht an die gesellschaftsvertragliche Geschäftsführungsbefugnis geknüpft, so dass mangels abweichender Regelung Gesamtvertretung gilt (vgl. Palandt/ Sprau § 714 Rn. 3). Abweichungen vom Regelfall sind nachzuweisen, und zwar gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO (vgl. KG Beschluss vom 8.3.2011 - 1 W 99/10, 1 W 100/10; siehe auch Demharter GBO 27. Aufl. § 47 Rn. 30). Das war nach früherem Rechtszustand nicht anders.

3. Dieser Nachweis kann nicht durch den - geraume Zeit vorher abgeschlossenen - Gesellschaftsvertrag geführt werden, mag er auch in grundbuchtauglicher Form vorliegen und keine konkreten Zweifel am Fortbestand der dort getroffenen Vertretungsregelungen bestehen. Zwar wird vertreten, dass auf den Gesellschaftsvertrag, der einzelnen Gesellschaftern Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis überträgt, §§ 172, 173 BGB anzuwenden seien (vgl. z.B. Steffek ZIP 2009, 1445/1450; Lautner DNotZ 2009, 650/661 f.). Dem folgt der Senat aber nicht.

4. Vielmehr hält der Senat insoweit an seiner im Beschluss vom 17.8.2010 (Rpfleger 2011, 75/77 unter II.5.a.; siehe auch OLG Bamberg ZIP 2011, 812/814) vertretenen Rechtsansicht fest. Von einem Fortbestand auszugehen ist bei der Vollmacht gerechtfertigt (vgl. Demharter § 19 Rn. 80 m.w.N.), weil sie gerade zu dem Zweck erteilt wird, dem Grundbuchamt gegenüber die Vertretungsberechtigung nachzuweisen. Ihr Fortbestand kann in der Regel auch aufgrund des durch die Urkunde erzeugten Rechtsscheins (vgl. § 172 BGB) vermutet werden. Anders ist dies aber beim - auch notariell beurkundeten - Gesellschaftsvertrag, selbst wenn die an sich nicht erforderliche Beurkundung auch im Hinblick auf Immobiliengeschäfte vorgenommen worden sein mag. Der ursprüngliche Vertrag behält selbst nach Änderungen z. B. in der Geschäftsführung und Vertretung weiterhin seine Bedeutung und kann vorgelegt werden. Es lässt sich nie ausschließen, dass weitere - nicht nur vom selben Notar beurkundete - Änderungen stattgefunden haben. Die in § 13 des Gesellschaftsvertrags vereinbarten Formvorschriften können hieran nichts ändern. Es besteht keine Gewähr dafür, dass die im Vertrag als Geschäftsführer bestimmten Personen dies auch jetzt noch sind. § 47 Abs. 2 GBO und § 899a BGB können in dieser Beziehung nicht weiterhelfen.

Den notariellen Gesellschaftsvertrag nicht als Nachweis der Vertretungsbefugnis einzelner Gesellschafter genügen zu lassen, berührt nicht die Grundbuchfähigkeit der GbR. Neben der Möglichkeit, dass sämtliche Gesellschafter, wie sie sich gemäß § 47 Abs. 2 GBO aus dem Grundbuch ergeben, Anträge stellen oder Bewilligungen erteilen, können diese auch einzelne von ihnen rechtsgeschäftlich bevollmächtigen (vgl. Senat vom 28.4.2011 - 34 Wx 81/11 m.w.N.).

Es besteht kein Anlass, die GbR weitergehend gegenüber anderen Fällen der Vertretung von Gesamthändern grundbuchrechtlich zu privilegieren. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.4.2011 (V ZB 194/10 = ZIP 2011, 1003) folgt nichts anderes, weil dort von gemeinschaftlicher Vertretung der GbR durch deren sämtliche Gesellschafter ausgegangen wird (vgl. zu Rn. 28). Auch mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.11.2001 (NJW 2002, 1194) lässt sich die Möglichkeit eines Nachweises anhand des Gesellschaftsvertrags nicht begründen. Dieses Urteil betrifft nur die Behandlung einseitiger Rechtsgeschäfte. Dort besteht für den Erklärungsempfänger ein dringendes Interesse, zu wissen, ob die als Vertreter auftretende Person tatsächlich vertretungsbefugt ist (vgl BGH a.a.O.; Palandt/Ellenberger § 174 Rn. 1). Bei der Teilnahme der GbR am Rechtsverkehr liegt eine Situation vor, die der von § 174 BGB entspricht (BGH a.a.O.). Wenn durch Vorlage des Gesellschaftsvertrags die Vertretungsmacht belegt wird, besteht nach dieser Entscheidung das Zurückweisungsrecht des § 174 BGB nicht. Ob dies auch gilt, wenn die Vertretungsverhältnisse zu diesem Zeitpunkt nicht mehr dem vorgelegten Vertrag entsprechen, kann dahingestellt bleiben. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich insbesondere nicht, dass es für die Wirksamkeit der Erklärung auf den vorgelegten Vertrag ankommt und nicht auf die zum maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich vereinbarte Regelung. Denn ein Rechtsschein geht von dem grundsätzlich jederzeit änderbaren Gesellschaftsvertrag nicht aus. Das Grundbuchamt muss aber das tatsächliche Vorliegen der Vollmacht als sonstige zur Eintragung erforderliche Erklärung (Demharter § 29 Rn. 10) prüfen, ohne dass es darum ginge, ob eine Erklärung zurückgewiesen werden kann.

5. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 131 Abs. 4 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

6. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen vor. Die Frage, ob der Nachweis der Vertretungsbefugnis durch einen nicht in zeitlichem Zusammenhang mit dem zu vollziehenden Geschäft beurkundeten Gesellschaftsvertrag geführt werden kann, ist höchstrichterlich nicht entschieden.

III.

Es ergeht folgende Rechtsmittelbelehrung (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 1, § 71 FamFG:

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen der Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht, das ist der Bundesgerichtshof in 76125 Karlsruhe, einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und

2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen bei diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.