VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706
Fundstelle
openJur 2012, 116517
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Tenor

I. Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2010 rechtswidrig war.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher in gleicher Sicherheit leistet.

Tatbestand

I.

Der Kläger begehrte mit seinem Autoscooter „…“ die Zulassung zur Laurenzi-Messe 2010 in der beklagten Stadt Marktheidenfeld.

Die Ausstattung des Vergnügungsparks für die Laurenzi-Messe 2010 war in der Fachzeitschrift „Der Komet“ in der Ausgabe vom 30. September 2009 ausgeschrieben. Bewerbungen waren an die … zu richten, welche sich als Generalpächter in einem Vertrag mit der Beklagten verpflichtet haben, in den Jahren 2010 bis einschließlich 2012 einen Vergnügungspark zu betreiben. Als Bewerbungsfrist war der 15. November 2009 festgesetzt. Bei der Laurenzi-Messe handelt es sich um ein Volksfest mit Gewerbeschau, d.h. sowohl um ein Volksfest mit Vergnügungspark und Festzelt als auch um eine Verkaufsmesse. Die Laurenzi-Messe findet in Marktheidenfeld seit 1949 statt, seit kurzem auf dem neuen Festplatz am Mainufer. Mit Schreiben vom 5. November 2009, eingegangen bei der Beklagten am 6. November 2009, bewarb sich der Kläger mit seinem Autoscooter „…“ für den ausgeschriebenen Vergnügungspark. Der Kläger war mit einem (anderen) Autoscooter-Geschäft bereits in den Vorjahren mehrfach berücksichtigt worden. In der Niederschrift über die nichtöffentliche Sitzung des Ausschusses für Messe und Märkte der Beklagten am 24. November 2009 ist ausgeführt, dass die Festplatzorganisation an die Firma … vergeben worden sei. Auftrag der Firma … sei es, die aufgrund der Grundlage durch die Ausschreibung eingegangenen Bewerbungen der Beklagten vorzulegen und dem Ausschuss einen Gestaltungs- und Zulassungsvorschlag zu unterbreiten. Ein Vertreter der Firma … habe einen Gestaltungsplan mit Kopien für die Ausschussmitglieder als Tischvorlage übergeben sowie seinen Vorschlag für die Gestaltung eines attraktiven Vergnügungsparks und seinen Vorschlag für die Liste der zuzulassenden Schaustellerbetriebe erläutert. Weiter habe er die Geschäfte, für die mehrere gleichartige Bewerbungen vorgelegen hätten, wie beim Autoscooter, erläutert. Angebote seien im Nebenraum aufgelegt worden. Die Bewerbungen seien von den Ausschussmitgliedern in Augenschein genommen worden. Festplatzorganisator … habe auf Anfrage jeweils Erläuterungen und Zusatzinformationen zu den einzelnen Bewerbungen gegeben. Für den Autoscooter habe neben der Bewerbung des Klägers nur die Bewerbung der Firma … vorgelegen. Der Ausschuss beschloss dann einstimmig, dass von den beiden Bewerbern für die Aufbau eines Autoscooters die Firma … den Zuschlag erhalte.

Mit Bescheid vom 12. Februar 2010 ließ die Beklagte den Kläger nicht zur Laurenzi-Messe 2010 zu. Über die dagegen gerichtete Klage entschied das Bayerische Verwaltungsgericht Würzburg mit Gerichtsbescheid vom 23. März 2010 (W 2 K 10.17) dahingehend, dass die Beklagte verpflichtet werde, über den Antrag des Klägers, mit seinem Autoscooter-Betrieb zur Laurenzi-Messe 2010 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte habe die Grenzen des ihr als Veranstalterin der Laurenzi-Messe zukommenden Ermessensspielraums verletzt. Hinsichtlich der entscheidungserheblichen Auswahlkriterien für Stammbeschicker und Neubewerber sei keine ordnungsgemäße Vorgabe des Stadtrates oder eines beschließenden Ausschusses vorhanden.

Der Stadtrat der Beklagten änderte daraufhin in seiner Sitzung vom 15. April 2010 die Satzung über das Abhalten von Märkten in der Stadt Marktheidenfeld und erließ Richtlinien für die Vergabe der Standplätze. In den Richtlinien ist unter Nr. 2 vermerkt, dass die Entscheidung über die Zulassung der Marktbewerber und Schausteller die Beklagte treffe. Die Beklagte könne sich daneben eines privaten Unternehmers als Verrichtungshilfe für die Organisation und den Betrieb der Messe bedienen. In seiner nichtöffentlichen Sitzung vom 15. Juni 2010 fasste der Ausschuss für Messen und Märkte der Beklagten einstimmig Beschluss über die beiden vorliegenden Bewerbungen für Autoscooter und erteilte dem Mitbewerber (Firma … den Zuschlag.

Mit Bescheid vom 18. Juni 2010 wurde der Autoscooter „…“ des Klägers für die Laurenzi-Messe 2010 in Marktheidenfeld nicht zugelassen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, entsprechend den Festsetzungen der Marktsatzung der Beklagten i.d.F. vom 20. Mai 2010 liege die Entscheidungsbefugnis für die jährliche einmalige Zulassung der Schausteller für die Laurenzi-Messe beim Ausschuss für Messen und Märkte. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen und korrekter Ermessensausübung sei der Autoscooter „…“ des Klägers nicht zur Laurenzi-Messe 2010 zuzulassen. Ein Anspruch bestehe nur im Rahmen der Kapazität. Eine dem Veranstalter obliegende Ausgestaltungsbefugnis umfasse u.a. die Festlegung des räumlichen Umfangs des Festes und des gewünschten Gesamtbildes. Dies konkretisiere sich in der Befugnis, die Art der darzustellenden Attraktionen zu bestimmen sowie gleichartige Angebote zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes der Zahl nach zu begrenzen und überzählige Bewerber abzulehnen, soweit dies zur Erreichung des Zwecks einer attraktiven Ausgestaltung oder aus Platzmangel erforderlich sei. Der Beklagten hätten zwei Bewerbungen von Autoscooter-Betrieben vorgelegen. Einer der ausschlaggebenden Aspekte für die Entscheidungsfindung sei der Größenvergleich der beiden Fahrgeschäfte gewesen. Die reine Fahrbahnfläche sei in der Bewerbung des Klägers mit 24 m x 13 m angegeben. Verglichen mit den Maßen des Mitbewerbers mit 26 m x 14 m biete dieses Fahrgeschäft zusätzlich 52 m² Fahrfläche. Neben größeren Fahrgastkapazitäten könne die größere Fläche damit auch zusätzlich Fahrspaß bieten, was wiederum ein wesentliches Attraktivitätskriterium darstelle. Außerdem weise die Fahrbahnabgrenzung mit der umlaufenden Plattform des Mitbewerbers eine deutlich niedrigere Bauweise auf, so dass das Gesamtbild des Autoscooters des Mitbewerbers diesbezüglich positiv beeinflusst werde. In den Richtlinien für die Zuteilung der Standplätze werde als Hauptkriterium für die Auswahl unter anderem das Kriterium der Attraktivität aufgeführt (Nr. 5 der Richtlinien). Die vom Kläger angepriesene Liederauswahl durch die Besucher per Handy werde von der Beklagten nicht als attraktivitätserhöhend angesehen. Auch in der äußeren Gestaltung sowie in der Gestaltung der Lichteffekte sei eine höhere Attraktivität im Betrieb des Konkurrenten gegeben. Der Bescheid wurde am 18. Juni 2010 zur Post gegeben.

II.

1.

Am 7. Juli 2010 ließ der Kläger Klage erheben und beantragen:

1. Der Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2010 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Nichtzulassung des Klägers mit dem Autoscooter „…“ zur Laurenzi-Messe in Marktheidenfeld vom 06. bis 15.08.2010 rechtswidrig war.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Entgegen der Auffassung der Beklagten habe der Kläger aus Attraktivitätsgründen einen Rechtsanspruch auf Zulassung zur Laurenzi-Messe 2010 in Marktheidenfeld. Die Beklagte habe die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Gerichtsbescheid vom 23. März 2010 offensichtlich i.S. eines Freibriefs missverstanden und Attraktivitätsgründe vorgeschoben. Die Nichtzulassungsentscheidung sei aufgrund nicht zutreffender Tatsachen erfolgt. Es seien sachwidrige Erwägungen angestellt worden. Unter Verweis auf verschiedene Gerichtsurteile ließ der Kläger weiter vortragen, effektiver Rechtsschutz liege nicht vor, wenn sich das Gericht grundsätzlich jeder Attraktivitätsbewertung verweigere und diese ausschließlich dem Veranstalter überlasse. In dem angefochtenen Neubescheid komme nicht zum Ausdruck, dass die Vergabe nicht aufgrund von Attraktivitätsüberlegungen erfolgt sei, sondern aufgrund der Tatsache, dass der mit seinem Autoscooter zugelassene Schausteller Generalpächter sei und mit der Beklagten einen Generalpachtvertrag abgeschlossen habe. Nur zur Täuschung der Öffentlichkeit und der Beteiligten sei im Nachhinein eine angeblich öffentlich-rechtliche getroffene Attraktivitätsentscheidung konstruiert worden. Der Zulassungsausschuss habe eindeutig falsche Informationen übernommen. Als Argument sei nur die vom Pächter mitgeteilte Fahrbahngröße geblieben. Im neuen Bescheid seien ein paar weitere Attraktivitätskriterien hingeworfen worden. Plötzlich interessiere man sich für Beleuchtung, Treppenstufen und dergleichen. Die im Neubescheid aufgestellten Attraktivitätskriterien hielten einer gerichtlichen Überprüfung nicht Stand; sie seien allesamt sachfremd und willkürlich. Die größere Fahrbahnfläche führe nicht zu größerem Fahrspaß. Der Kläger bestücke seine Fahrbahnfläche mit 24 Fahrzeugen, der Mitbewerber mit 28. Durch die Vielzahl der Fahrzeuge werde die Fahrfläche eingeschränkt. Auch die Argumentation, dass die umlaufende Plattform des Autoscooters des Mitbewerbers niedriger und damit publikumsfreundlicher sei, sei hergeholt und sachlich eindeutig falsch. Vorgelegte Lichtbilder zeigten, dass sich aus Podium und Plattform im Vergleich zum Mitbewerber Vorteile für den klägerischen Betrieb ergäben. Lichtbilder zeigten auch, dass sich aus dem Plafond (Decke bzw. Deckenrand) keine höhere Attraktivität des Betriebs des Mitbewerbers ergebe. Dies gelte auch für die Fahrbahnbeleuchtung. Der Autoscooter des Mitbewerbers sei den Besuchern bereits aus Lohr und Miltenberg bekannt. In der Vergangenheit habe die Beklagte immer Wert darauf gelegt, dass in Marktheidenfeld gerade ein Autoscooter stehe, den das Publikum noch nicht kenne. Die Rückplane des Mitbewerbers sei für den mittigen Platz in Marktheidenfeld nicht sinnvoll. Falls es gewünscht würde, könne der Kläger selbstverständlich eine dekorative Rückplane aufbauen. Soweit beim Autoscooter des Klägers Musikwünsche per Handy geäußert werden könnten, sei darauf hinzuweisen, dass die Besucher sich überhaupt nicht an eventuellen Kosten störten, in der Regel hätten sie eine Flatrate. Der Kläger gehe weiter davon aus, dass seine Fahrzeuge neuerer Bauart seien.

Es stelle sich grundsätzlich die Rechtsfrage, ob die nunmehr im Neubescheid zum Ausdruck gebrachten Attraktivitätskriterien überhaupt entscheidungsrelevant seien. Das Nachtragen von neuen Attraktivitäts- bzw. Nicht-Attraktivitätsgesichtspunkten sei aus Rechtsgründen jedoch nicht zulässig. Die Beklagte könne nicht, werde sie zur Neubescheidung verurteilt, wahllos und unbegrenzt neue Ausschlussgründe suchen und im Neubescheid ergänzend aufnehmen. Es komme allein auf die Erstentscheidung an. Das Nachbesserungsrecht beinhalte nicht das Recht „open end“ neue Ausschlussgründe zu konstruieren. Die Beklagte bleibe beschränkt auf ihr ursprüngliches Ausschlussargument, wonach es entscheidend auf die Fahrbahnfläche ankomme.

Weiter ließ der Kläger vortragen, der Autoscooter des mitbewerbenden Generalpächters habe sich gar nicht beworben. Es handele sich lediglich um eine Beschreibung, nachdem der Kläger am 4. Januar 2010 Klage erhoben habe. Zu diesem Zeitpunkt seien sämtliche Bewerbungsfristen abgelaufen gewesen. Die Rechtsauffassung, Attraktivitätsentscheidungen seien gerichtlich so gut wie nicht überprüfbar, sei durch nichts belegt und zukünftig nicht mehr haltbar. Insoweit müsse sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ändern. Andernfalls führe diese Rechtsprechung zu einem Freibrief für behördliche Willkürentscheidungen. Hier müsse eine Korrektur und Fortentwicklung der Rechtsprechung durch höchstrichterliche Urteile erfolgen. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich bislang sechs Mal mit Schaustellerrecht befasst und die jahrzehntelang festgeschriebene Rechtsauffassung der Untergerichte aufgehoben. Verhindert werden müsse jetzt auch die Flucht in die vorgetäuschte Attraktivitätsentscheidung, hinter der ganz andere Überlegungen als Attraktivitätsgesichtspunkte stünden. Da der Kläger davon ausgehe, dass seine verwaltungsgerichtliche Entscheidung vor Beginn der diesjährigen Laurenzi-Messe nicht mehr möglich sei, beschränke er seinen Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Das Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass der Kläger sich auch in den Folgejahren für die Laurenzi-Messe bewerben werde. Im Übrigen ergebe es sich daraus, dass der Kläger Schadenersatzansprüche wegen seiner diesjährigen Nichtzulassung geltend machen wolle.

2.

Mit Schriftsatz vom 9. August 2010 ließ die Beklagte beantragen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ließ sie im Wesentlichen ausführen, die Klage sei bereits unzulässig, es fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger habe den Bescheid vom 18. Juni 2010 am 21. Juni 2010 und damit sechseinhalb Wochen vor Beginn der Laurenzi-Messe 2010 erhalten. Im Hinblick auf diese Zeitspanne wäre es ihm durchaus möglich gewesen, einen Verpflichtungsantrag zu stellen bzw. ein Eilverfahren anzustrengen. Aus dem Verhalten müsse entnommen werden, dass er seine Zulassung zur Laurenzi-Messe 2010 gar nicht angestrebt habe. Im Hinblick auf die Subsidiarität der Feststellungsklage hätte der Kläger eine Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage erheben müssen.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Entscheidung über die Nichtzulassung des Klägers habe der Messe- und Marktausschuss in seiner Sitzung vom 15. Juni 2010 getroffen. Die vom Kläger gerügte Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe entsprechend ihrer Marktsatzung sowie ihrer Richtlinien für die Vergabe der Standplätze und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zwischen den vorliegenden Autoscooter-Bewerbern abgewogen. Bei der Auswahlentscheidung handele es sich um eine Ermessensentscheidung, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei. Nicht möglich sei es, wenn das Gericht seine Auffassung, welcher Bewerber das attraktivere Fahrgeschäft besitze, an die Stelle der behördlichen setze. Entgegen der bisherigen Auffassung der Beklagten handele es sich bei der Laurenzi-Messe um eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Dies habe zur Folge, dass sich die Auswahl der Schausteller für die Laurenzi-Messe nach § 70 GewO zu richten habe. Gemäß § 70 Abs. 3 GewO könne der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Dabei sei der Gleichheitssatz zu berücksichtigen. Auch im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO stelle beispielsweise die Attraktivität des jeweiligen Betriebes ein zulässiges Auswahlkriterium dar. Der Veranstalter habe ein weites Ermessen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch die Bewerbung des Konkurrenten korrekt gewesen. Entsprechend der Ausschreibung sei die Bewerbung bis zum 15. November 2009 an die beauftragte Firma zu richten gewesen. Diese Voraussetzung sei erfüllt worden. Der Niederschrift zur Ausschusssitzung vom 24. November 2009 könne entnommen werden, dass die entsprechenden Bewerbungsunterlagen des Mitkonkurrenten der Beklagten bereits zu dieser Zeit vorlagen. Der Kläger habe demgegenüber den in der Ausschreibung vorgegebenen Weg nicht eingehalten, so dass sich die Frage stelle, ob dessen Bewerbung überhaupt fristgerecht eingegangen sei.

Die Beklagte habe ihre Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen (z.B. Fahrbahnfläche, Zugang zum Autoscooter-Betrieb, äußere Gestaltung, Plafond, Lichteffekte) getroffen. Die Fahrbahnfläche habe als Entscheidungskriterium herangezogen werden können. Eine größere Fahrbahnfläche bringe nur Vorteile mit sich, auch wenn eine größere Anzahl von Autoscooter-Fahrzeugen zum Einsatz komme. Sei die Anzahl der Autoscooter-Fahrzeuge bei einzelnen Fahrten nicht ausgeschöpft, sei dies für das Publikum von Vorteil, da wegen der größeren Fahrbahnfläche ein größerer Fahrspaß als bei einer kleineren Fahrbahnfläche gewährleistet sei. Auch bei voller Ausschöpfung aller Fahrzeuge könnten mehrere Besucher gleichzeitig fahren. Insgesamt wegen des gestiegenen Besucherandrangs die Fahrgastkapazität zu erhöhen, sei nachvollziehbar und keinesfalls ein sachwidriges Kriterium. Eine um 52 m² größere Fahrbahnfläche könne bei einer Gesamtfahrfläche von 364 m² (Mitbewerber) bzw. 312 m² (Kläger) keineswegs als minimal bezeichnet werden. Der Treppenaufgang zum Autoscooter der Mitbewerber sei um eine Stufe niedriger und damit einladender als der Autoscooter des Klägers. Im Hinblick auf Plafond und Fahrbahnbeleuchtung könne das Gericht seine eigene Meinung nicht an die Stelle der Gemeinde setzen. Die Frage, was schöner sei, könne von verschiedenen Personen unterschiedlich beurteilt werden. Die Beklagte habe sich nur für eine Seite entscheiden können. Der Bewerber sei einmalig zur Laurenzi-Messe zugelassen worden. Dass ein anderer, bislang noch nie auf der Laurenzi-Messe aufgebauter Autoscooter für eine willkommene Abwechslung sorge, liege auf der Hand. Es könne keinesfalls als sachwidrig bezeichnet werden. Die Möglichkeit, Musikwünsche per Handy zu äußern, sei mit Kosten verbunden. Es sei legitim, dass die Beklagte dies als nachteilig und nicht als Attraktivitätsvorteil ansehe. Dies stelle gerade auch im Hinblick auf Nr. 5 der Richtlinien der Beklagten, wonach die Attraktivität u.a. auch auf der Preisgestaltung basiere, ein zulässiges Auswahlkriterium dar.

Die Verpflichtung durch das Verwaltungsgericht Würzburg, über die Zulassung erneut zu entscheiden, impliziere nicht, dass es auf den Inhalt der ursprünglichen Entscheidung ankomme. Die Beklagte könne sämtliche Erwägungen, auch bisher nicht vorgebrachte, in ihrem Bescheid mit aufnehmen. Sie habe also alle von ihr vorgebrachten Attraktivitätskriterien auch anbringen können. Selbst wenn nur das Kriterium der Fahrbahnfläche herangezogen werden könnte, sei, wie ausgeführt, der Autoscooter des Mitbewerbers wegen der größeren Fahrbahnfläche attraktiver. Im Übrigen sei die Fahrbahnfläche ausweislich des Bescheides das maßgebende Kriterium. Die anderen Aspekte seien lediglich als Zusatzkriterien anzusehen. Die vom Kläger angeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt. Schließlich bestehe kein Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten.

3.

Die Beteiligten erklärten sich damit einverstanden, dass das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheidet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Parteien sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der beigezogenen Akte des Gerichtsverfahrens W 2 K 10.17 und der einschlägigen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist zulässig und begründet.

Für das Rechtsschutzbegehren des Klägers ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Der vom Kläger geltend gemachte öffentlich-rechtliche Zulassungsanspruch (§ 70 GewO) richtet sich gegen einen Träger öffentlicher Verwaltung. Die Beklagte veranstaltete vom 6. bis 15. August 2010 auf dem Festplatz Martinswiese in Marktheidenfeld die sog. Laurenzi-Messe (Volksfest mit Gewerbeschau). Die Laurenzi-Messe wird von der Beklagten als öffentlich-rechtliche Einrichtung betrieben (§ 2 der Satzung über das Abhalten von Märkten in der Stadt Marktheidenfeld vom 30.11.2006 in der geänderten Fassung vom 30.04.2010; Nr. 2 der Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen auf der Laurenzi-Messe und auf dem Laurenzi-Markt vom 30.04.2010). Es handelt sich hierbei um eine nach § 60b i.V.m. § 69 Abs. 1 GewO gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung, auf die § 70 GewO Anwendung findet (Festsetzungsbescheid des Landratsamtes Main-Spessart vom 03.08.1978 i.V.m. dem Änderungsbescheid vom 09.07.2007).

Die Klage ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Vorliegend hat sich das Begehren des Klägers auf Zulassung zur Laurenzi-Messe 2010 durch Zeitablauf nach Klageerhebung erledigt. Das Feststellungsbegehren richtet sich auf die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheides. Im Hinblick auf die vom Kläger geltend gemachte Wiederholungsgefahr geht es entscheidend darum, ob der die Zulassung versagende Bescheid formell und materiell rechtmäßig war. Der Kläger hat ein besonderes Feststellungsinteresse unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr. Die Wiederholungsgefahr ist gegeben, weil der Kläger sich auch in den Folgejahren für die Laurenzi-Messe bewerben will und befürchten muss, auch bei der nächsten Veranstaltung infolge desselben Auswahlfehlers nicht zugelassen zu werden (vgl. Storr, Beck’scher Online-Kommentar, GewO, 01.01.2011, § 70 RdNr. 57). Die weiter erforderliche Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO folgt daraus, dass der Kläger Adressat des Ablehnungsbescheides vom 18. Juni 2010 ist.

Die Klage ist nicht nur zulässig, sondern auch begründet, weil der Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2010, mit dem der Kläger mit seinem Autoscooter für die Laurenzi-Messe 2010 in Marktheidenfeld nicht zugelassen wurde, rechtswidrig war. Die rechtswidrige Nichtzulassungsentscheidung verletzt den Kläger in seinem Teilnahmerecht nach § 70 Abs. 1 GewO sowie in seiner Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Der Zulassungsbescheid vom 18. Juni 2010 ist schon formell rechtswidrig, weil mit der Firma … eine ausgeschlossene Person im Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig geworden ist, die selbst Beteiligter ist (Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG). Die Firma …, die sich in Konkurrenz zum Kläger selbst um den Aufbau des Autoscooters 2010 auf der Laurenzi-Messe beworben und letztlich den Zuschlag erhalten hat, ist Beteiligter gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BayVwVfG.

Das Rechtswidrigkeitsurteil wegen des Mitwirkens einer ausgeschlossenen Person träfe auch dann zu, wenn die Firma … sich nicht selbst mit dem Autoscooter beworben und den Zuschlag erhalten hätte, sondern wenn sich Angehörige i.S.d. Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 5 BayVwVfG um eine Teilnahme am Vergnügungspark beworben hätten, wie in Schriftsätzen des Klägers im Verfahren W 2 K 10.17 anklingt (in diesem Verfahren hat der Kläger im Übrigen schon die Mitwirkung der Firma … im Ausschreibungs- und Auswahlverfahren gerügt).

Ziel des Art. 20 BayVwVfG ist es, das Verwaltungsverfahren von sachfremden persönlichen Einflüssen freizuhalten. Der Gesetzgeber will bereits den bösen Schein vermeiden. Es soll verhindert werden, dass ein Behördenmitarbeiter durch persönliche Eigeninteressen von seiner Orientierung an Recht und Gesetz abgehalten wird. Die Ausschlusstatbestände nach Art. 20 BayVwVfG dienen der unparteilichen Verfahrensgestaltung (vgl. Fehling in Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, VwVfG, 2. Aufl. 2010, § 20 RdNr. 1 ff.).

Unzulässig ist nach Art. 20 BayVwVfG die Tätigkeit für eine Behörde in einem Verwaltungsverfahren. Das Verbot soll sachfremde Verwaltungsentscheidungen verhindern und ist daher auf alle Tätigkeiten zu erstrecken, welche kausal für diese werden können. Dabei reicht die konkrete Möglichkeit der Einflussnahme aus. Der Anwendungsbereich erstreckt sich auch auf Hilfstätigkeiten im Zusammenhang mit der Entscheidungsvorbereitung, sofern diese Bedeutung für die Entscheidung selbst haben. Die Vorschrift beschränkt sich dabei nicht auf Amtswalter, die der Behörde organisationsrechtlich angehören, sondern erstreckt sich darüber hinaus. Entscheidend ist allein, ob die handelnde Person mit Wissen und Wollen für die Behörde in dem konkreten Verwaltungsverfahren tätig werden soll (vgl. Heßhaus, Beck’scher Online-Kommentar, VwVfG, 01.01.2011, § 20 RdNr. 13 f.). Betroffen sind unabhängig von ihrem Status alle Personen auf Behördenseite, die wenigstens mittelbar Einfluss auf die Behördenentscheidung gewinnen können. Erfasst sind auch Private, die seitens der Behörde eingeschaltet werden (Fehling a.a.O. § 20 RdNr. 20 f.). Untersagt sind alle schriftlichen und mündlichen Äußerungen oder sonstigen Handlungen, die zur Meinungsbildung der zuständigen Behörde beitragen sollen.

Vorstehendes gilt gerade auch für die Beauftragung eines Privaten mit der Durchführung eines Volksfestes, bei dem dieser an der Auswahlentscheidung mitwirkt und zugleich Mitbewerber ist (Bonk/Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 20 RdNr. 20 ff., 26). Die Mitwirkung eines Schaustellers beim Auswahlverfahren und bei der Auswahlentscheidung, wie Standplatzvergabe bei einem Volksfest, verstößt gegen Art. 20 Abs. 1 BayVwVfG, wenn er (oder einer seiner Angehörigen) sich um die Zulassung beworben haben (VG Oldenburg, B.v. 03.09.2003, Az.: 12 B 1761/03; VG Stuttgart, U.v. 21.03.2002, Az.: 4 K 449/02). Denn bereits der Ablauf des konkreten Vergabeverfahrens unter Mitwirkung des mitbewerbenden Schaustellers verstößt gegen Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG. Die Bestimmung des Art. 20 BayVwVfG fordert als Ausprägung des Grundsatzes des fairen Verfahrens, der von einer Behörde die gebotene Unparteilichkeit verlangt, den Ausschluss jeglicher Mitwirkung durch Beteiligte und deren Angehörige bei der behördlichen Entscheidung. Die unzulässige Einflussnahme ist u.a. auch schon bei einem herangezogenen, sachverständigen Gehilfen der Behörde regelmäßig anzunehmen, weil dieser durch seine Fachkunde Entscheidungshilfen für die Behörde liefert, die Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis haben können.

Ausgehend von diesen Grundsätzen leidet das Vergabeverfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel nach Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG, der den Nichtzulassungsbescheid vom 18. Juni 2010 formell rechtswidrig macht. Im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte mit der Firma … einen Generalpachtvertrag geschlossen. Die Firma … ist nach diesem Vertrag verpflichtet, den Vergnügungspark zu betreiben. An die Firma … waren konkret die Bewerbungen zu richten und sie hatte der Beklagten einen Zulassungsvorschlag zu unterbreiten. In den Richtlinien für die Zuteilung der Standplätze ist unter Nr. 2 ausdrücklich bestimmt, dass sich die Beklagte eines privaten Unternehmers als Verrichtungsgehilfe für die Organisation und den Betrieb der Messe bedienen kann. Dabei oblag der Firma … die konkrete konzeptionelle Gestaltung des Festplatzes und des Volksfestes. In der Sitzungsniederschrift zur Sitzung des Ausschusses für Messe und Märkte am 24. November 2009 ist ausdrücklich ausgeführt, dass der Stadtrat der Beklagten die Festplatzorganisation an die Firma … vergeben hat. Intention des Stadtrates sei dabei die Überzeugung gewesen, dass die Firma … die beste Gewähr dafür biete, dass auf der Laurenzi-Messe auch in Zukunft ein attraktiver und abwechslungsreicher, aber vor allem auch ein neu ausgerichteter Vergnügungspark aufgebaut werde. Entscheidend sei in erster Linie eine Neubesetzung bei den großen vergnügungsparkprägenden Fahrgeschäften, die den Gesamteindruck des Festplatzes für den Besucher bestimmten. Aufgabe der Firma … sei es, die auf der Grundlage durch die Ausschreibung eingegangenen Bewerbungen der Stadt vorzulegen und dem Ausschuss einen Gestaltungs- und Zulassungsvorschlag zu unterbreiten. Der Ausschuss hat dann die Bewerbungen zu sichten und die endgültige Auswahl zu treffen. In der Ausschusssitzung am 24. November 2009 übergab der Vertreter der Firma … einen Gestaltungsplan und erläuterte den Vorschlag für die Gestaltung eines attraktiven Vergnügungsparks und seinen Vorschlag für die Liste der zuzulassenden Schaustellerbetriebe. Dabei erläuterte die Firma … die Geschäfte, für die mehrere gleichartige Bewerbungen vorlagen, wie hier beim Autoscooter. Dabei wurde auch angesprochen, dass für den Autoscooter neben der Bewerbung der Firma … nur eine weitere des Klägers vorlag, weil bei den Schaustellern bekannt sei, das die Firma … selbst Autoscooter betreibe. Des Weiteren wurden in einem Nebenraum die Angebote aufgelegt. Bei der Inaugenscheinnahme der Bewerbungen gab der Festplatzorganisator … auf Anfrage wieder jeweils Erläuterungen und Zusatzinformationen zu den einzelnen Bewerbungen. Daraufhin fassten die Ausschussmitglieder nach kurzer Beratung den Beschluss, der Firma … den Zuschlag für den Aufbau des Autoscooters zu geben. Die Firma … hat demnach diese Vergabesitzung aktiv vorbereitet und aktiv darin mitgewirkt. Die Einflussnahme der Firma … auf die Entscheidung der Beklagten zu ihren Gunsten ist offenkundig. Der Grundsatz des fairen Verfahrens verbietet eine derartige Mitwirkung von Mitbewerbern an der Entscheidung über die Auswahl bzw. Ausschluss von Anbietern und Ausstellern (Tettinger/Wank, GewO, 7.Aufl. 2004, § 70 RdNr. 55; Bonk/Schmitz a.a.O. § 20 RdNr. 26; VG Stuttgart a.a.O.; VG Oldenburg a.a.O.).

Die Einflussnahme der Firma … hat sich auch auf die streitgegenständliche Entscheidung ausgewirkt. Zwar ist festzuhalten, dass die Beklagte nach dem Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 23. März 2010 (W 2 K 10.17) nach Änderung ihrer Satzung und der Richtlinie die Vergabe der Standplätze in der Sitzung vom 15. Juni 2010 erneut über die vorliegenden Bewerbungen der Autoscooter entschieden hat. Auch ist der Sitzungsniederschrift vom 15. Juni 2010 nicht zu entnehmen, dass die Firma … bei dieser Sitzung ebenfalls anwesend war. Jedoch ist an der Kausalität der unzulässigen Mitwirkung der Firma … als ausgeschlossener Person nicht zu zweifeln. Denn Grundlage der Entscheidung vom 15. Juni 2010 waren weiterhin die aufgrund der Ausschreibung des Vergnügungsparks für die Laurenzi-Messe 2010 in der Fachzeitschrift „Der Komet“ in der Ausgabe vom 30. September 2009 – an die Firma … zu richtenden und nur in geringer Anzahl eingegangenen – Bewerbungen. Des Weiteren beruhte die konzeptionelle Gestaltung des Vergnügungsparks für die Laurenzi-Messe sowie die Auswahl zwischen den beiden Autoscooter-Geschäften auf dem Vorschlag der Firma …. Die Tätigkeit der Firma … hat sich weiterhin maßgeblich auf das Bewerbungs- und Auswahlverfahren sowie die Auswahlentscheidung ausgewirkt.

Die Folge des Verstoßes der Mitwirkung der ausgeschlossenen Personen ist auch nicht nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich. Hier ist schon fraglich, ob der Verwaltungsakt nicht nichtig ist. Der Art. 20 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG ist in Art. 44 Abs. 3 Nr. 2 BayVwVfG, der die Nichtigkeit der Mitwirkung der sonstigen ausgeschlossenen Personen verneint, nicht erwähnt, so dass es bei der Grundregel des Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG bleibt. Denn ob eine Verletzung des Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG die Nichtigkeit des Verwaltungsakts zur Folge hat, lässt sich nicht einfach aufgrund eines Umkehrschlusses aus Art. 44 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG bejahen; vielmehr muss nach den Umständen des Einzelfalles geprüft werden, ob der Fehler entsprechend schwerwiegend und offensichtlich ist. Zwar wird bei einer Entscheidung in eigener Sache, die hinreichend offenkundig ist, sowie bei Fällen offensichtlicher Selbstbegünstigung die Nichtigkeit anzunehmen sein (vgl. Fehling a.a.O. § 20 RdNr. 63; Bonk/Schmitz a.a.O. § 20 RdNr. 69), jedoch hat vorliegend die Firma F. bzw. ihre Vertreter zum einen nicht selbst die Auswahlentscheidung getroffen, wenn sie auch maßgeblich darauf Einfluss genommen hat, zum anderen hat der Ausschuss für Messen und Märkte am 15. Juni 2010 einen erneuten Beschluss gefasst, so dass die Nichtigkeit gesamtwürdigend zu verneinen ist.

Jedoch besteht die konkrete Möglichkeit, dass ohne den angenommenen Verfahrensmangel die Entscheidung anders ausgefallen wäre (vgl. Art. 46 BayVwVfG). Ein Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit der Firma … und der Entscheidung der Beklagten über die Nichtzulassung des Klägers liegt auf der Hand. Die Ursächlichkeit einer unzulässigen Mitwirkung entfiele nur dann, wenn die Handlung ohne die ausgeschlossene Person nachgeholt oder wiederholt wird und der vorangegangene Einfluss auf die neue Entscheidung nicht mehr fortbesteht. Es reicht dabei die Wiederholung allein des Verfahrensteils aus, der durch die Mitwirkung der ausgeschlossenen Person infiziert worden ist, sofern dadurch die Kausalität der verbotenen Mitwirkung für die Sachentscheidung nachträglich beseitigt werden kann. Wenn und soweit sich Auswirkungen auf weitere Verfahrensteile dagegen nicht ausschließen lassen, müssen auch diese wiederholt werden. Es ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Bonk/Schmitz a.a.O. § 20 RdNr. 27 f. und 69; Fehling a.a.O. § 20 RdNr. 22 und RdNrn. 63 ff.). Vorliegend wurden die Ausschreibung und die Erstellung des Konzepts sowie die konkrete Aufbereitung der Angebote samt Zuschlagvorschlags, welche alle unter erheblicher Mitwirkung der Firma … erfolgt sind, nicht durch Neuvornahme ohne Mitwirkung der Firma … wiederholt. Vielmehr hat die Firma … die maßgeblichen Grundlagen für die Auswahlentscheidung geschaffen, die auch fortgewirkt haben. Da die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe subjektive Elemente enthält und letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen der zuständigen Ausschussmitglieder ist, ist zwangsläufig, dass die Mitwirkung der Firma … an der Entgegennahme der Bewerbungen und an der Festlegung der konzeptionellen Gestaltung sowie die Unterbreitung eines Zulassungsvorschlags und die Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung der Ausschussmitglieder unmittelbar ursächlich für das Ergebnis der Auswahlentscheidung waren. Ohne diese Mitwirkungshandlungen hätte die Entscheidung im Ergebnis genauso gut auch anders ausfallen können. Für die Auswirkung der Mitwirkung der Firma … sprechen gerade die einzelnen Auswahlkriterien in der Gegenüberstellung der zwei sich bewerbenden Autoscooter, wie vor allem die Größe des Fahrgeschäftes der Firma … Da die von der Beklagten gewollte erhebliche Einflussnahme der Firma … gerade die Entscheidungsfindung und das Abstimmungsverhalten der Ausschussmitglieder fortwirkend beeinflusst hat, ist eine Heilung ausgeschlossen.

Die dem Bescheid vom 15. Juni 2010 zugrundeliegende Auswahlentscheidung ist nicht nur formell rechtswidrig, sondern auch materiell rechtswidrig, weil die Beklagte das eingeräumte Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt hat. Die nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 60b GewO vorgenommene Ermessensentscheidung ist in diesem Sinne rechtsfehlerhaft, wenn ein für die Auswahlentscheidung gebotenes Verwaltungsverfahren nicht beachtet worden und damit die Grundlage für die Ermessensausübung fehlerhaft ist.

Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an einer Veranstaltung berechtigt. Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Aussteller-, Anbieter- und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden (§ 70 Abs. 2 GewO). Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen (§ 70 Abs. 3 GewO).

Bezüglich der Vergabe der Standplätze hat die Beklagte eine Ermessensentscheidung gemäß § 70 Abs. 3 GewO zu treffen, die nachvollziehbar und willkürfrei sein muss und der Bedeutung der Marktfreiheit (§ 1, § 70 GewO) sowie der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gerecht werden muss. Der Veranstalter hat einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Auswahl nach § 70 Abs. 3 GewO. Dem Veranstalter eines Marktes steht bezüglich der Gesamtkonzeption, insbesondere auch der Platzkonzeption eine weite Ausgestaltungsbefugnis zu, die sich auf die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geldes, der Belegungsdichte und des gewünschten Gesamtbilds bezieht und u.a. auch die Befugnis umfasst, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und die im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots und der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen. Dieser weite Gestaltungsspielraum unterliegt nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung, nämlich, ob er willkürlich ist, auf Annahme falscher Tatsachen beruht oder unter Nichtbeachtung einschlägiger Verfahrensregeln oder allgemein gültiger Bewertungsmaßstäbe zu Lasten der Zulassung bestimmter Bewerber überschritten wurde. Der Bewerber hat einen Anspruch auf ein ermessenfehlerfreies Auswahlverfahren. So ergeben sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit für das Verteilungsermessen des Veranstalters zwingende Schranken (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, § 70 RdNrn. 10 ff.; Storr a.a.O. § 70, Rdnrn. 16 ff. jeweils mit Hinweis auf Rechtsprechung). Der konzeptionelle Gestaltungsspielraum schließt die Festlegung von sachlich gerechtfertigten Auswahlkriterien ein. Art. 12 GG und Art. 3 GG sowie der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Grundsatz der Marktfreiheit schränken den Gestaltungsspielraum des Veranstalters ein (VG Neustadt/Weinstraße, U.v. 16.12.2010, Az.: 4 K 939/10.NW, GewArch 2011, 211). Wenn über die Gestaltung einer Veranstaltung zu entscheiden ist, die die unterschiedlichen Erwartungen der Besucher erwecken und befriedigen soll, sind notwendigerweise die subjektiven Vorstellungen der mit der Auswahl betrauten Personen über die Anziehungskraft der einzelnen, sich um einen Stand bewerbende Unternehmen für die Entscheidung maßgeblich, welchem Bewerber der Vorzug zu geben ist. Allerdings erfordert eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung unter Heranziehung von Attraktivitätsgesichtspunkten, dass die für die Anwendung der Merkmale maßgeblichen tatsächlichen Umstände in dem gebotenen Umfang zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in vertretbarer, willkürfreier Weise gewürdigt werden. Dies gilt gerade, wenn die Beurteilung der Attraktivität notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden ist, so dass dem Veranstalter auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist (vgl. Storr a.a.O. § 70 GewO RdNrn. 29 ff.).

Der Kläger gehört mit seinem Autoscooter grundsätzlich zum berechtigten Teilnehmerkreis der Laurenzi-Messe (Volksfest). Nach der vom Stadtrat der Beklagten erlassenen Richtlinie für die Vergabe der Standplätze und dem darin unter Nr. 4 enthaltenen Veranstaltungskonzept gehören Betriebe wie Autoscooter zu den dort vorgesehenen Fahrgeschäften. Die Auswahlkriterien sind in Nr. 5 der Richtlinie vorgesehen. Hauptkriterium ist dabei die Attraktivität. Vorliegend hat die Beklagte die Richtlinien zur Grundlage ihrer Auswahlentscheidung gemacht. Die darin enthaltenen Zulassungsbedingungen bei Platzmangel müssen – entsprechend der Regelung des § 70 Abs. 3 GewO – sachlich gerechtfertigt sein und deren Handhabung der Verwaltung der allgemeinen rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechen. Davon kann aber nicht ausgegangen werden, wenn wie hier das Vergabeverfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel infolge der Mitwirkung einer ausgeschlossenen Person leidet, die maßgeblich auf die Bewerbung, das Auswahlverfahren, die grundlegende Konzeption und die Auswahlentscheidung Einfluss genommen und sich letztlich zu Lasten des Klägers selbst begünstigt hat. Auf dieser Basis konnte keine ermessensfehlerfreie Entscheidung ergehen.

Vorliegend ist nicht anzunehmen, dass das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert gewesen und nur die Zulassung der Firma … als ermessensfehlerfreie Entscheidung in Betracht gekommen ist. Vielmehr spricht der Rückgriff auf die Attraktivitätskriterien als wesentliche Auswahlkriterien nach Nr. 5 der Richtlinien der Beklagten gegen eine Ermessensreduzierung auf Null. Der angefochtene Bescheid vom 18. Juni 2010 geht selbst nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null aus, sondern beruft sich auf einzelne Attraktivitätsgesichtspunkte als Grundlage der Ermessensentscheidung. Der Bescheid bezeichnet die Größe der Fahrbahnfläche des Autoscooters der Firma … als ausschlaggebendes Kriterium für die Auswahl dieses Autoscooters. Beide Fahrgeschäfte seien in der Fahreigenschaft sowie der grundsätzlichen Anziehungskraft auf die Besucher und der allgemeinen Beliebtheit vergleichbar. Die Beklagte führt weiter aus, dass es nach Abwägung sämtlicher Gesichtspunkte angezeigt war, einen Wechsel bei den Fahrgeschäften der Autoscooter des Klägers hin zu der Firma … vorzunehmen, um die Attraktivität des Festplatzes auch für die Zukunft weiter zu erhalten. Gerade der maßgebliche Rückgriff auf die Attraktivitätskriterien zeigt, dass die Ermessensentscheidung von subjektiven Elementen begleitet ist, bei denen durchaus eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre. Er verdeutlicht umso mehr, dass die maßgebende Einflussnahme der Firma … als Mitbewerber beim Auswahlverfahren und bei der Auswahlentscheidung offenkundig von wesentlicher Bedeutung für den Ausgang der Auswahlentscheidung war.

Ergänzend ist anzumerken, dass nicht abschließend in der Sache zu entscheiden war, welches Fahrgeschäft, der Autoscooter des Klägers oder der Autoscooter der Firma … die höhere Attraktivität besitzt. Schon im Gerichtsbescheid vom 23. März 2010 (W 2 K 01.17) ist darauf hingewiesen, dass die Beurteilung von Art, Ausstattung oder Betriebsweise und damit der „Attraktivität“ subjektive Elemente enthält und letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen ist. Das Gericht kann nicht seine eigene – nicht notwendig richtigere – Entscheidung an die Stelle derjenigen der Beklagten setzen. Der Beklagten steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind und ob Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt – innerhalb der erwähnten Gesetze – auch die Befugnisse ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen – mögen sie auch noch so geringfügig sein – zu gewichten (zum Ganzen OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 02.07.2010 Az.: 4 B 643/10).

Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NVwZ 2004, 1327, 1332). Nach Nr. 54.5 ist auf den erwarteten Gewinn, mindestens 300,00 EUR pro Tag abzustellen, so dass bei dem zehntätigen Volksfest vom 6. bis 15. August 2010 insgesamt 3.000,00 EUR anzusetzen waren.