OLG München, Beschluss vom 14.06.2011 - 33 UF 772/11
Fundstelle openJur 2012, 116481
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Tenor

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Endbeschluss des Amtsgerichts Weilheim i. OB. vom 27. Januar 2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziff. 2 des Beschlusstenors wie folgt gefasst wird:

Die Duldung einer nach den anerkannten Grundsätzen der Wissenschaft durchgeführten Entnahme einer für die genetische Abstammungsuntersuchung gemäß Ziffer 1. geeigneten genetischen Probe durch die Antragsgegnerin wird angeordnet.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1. Mit Schriftsatz vom 27.9. 2010 erhob der Antragsteller Klage gegen die Antragsgegnerin mit dem Begehren, zur Klärung ihrer leiblichen Abstammung von ihm die Einwilligung der Antragsgegnerin in eine genetische Abstammungsuntersuchung zu ersetzen und sie zu verpflichten, die Entnahme einer Blutprobe zu dulden.

Die Antragsgegnerin sei die gemeinsame Tochter von ihm und seiner am 7.9.2003 verstorbenen Ehefrau E. P. Der Antragsteller wolle geklärt wissen, ob die Beklagte tatsächlich seine leibliche Tochter sei. Das Verhältnis zu ihr sei aufgrund von Erbstreitigkeiten zerrüttet.

Eine vorgerichtlich erklärte Aufforderung zu einer entsprechenden Zustimmungserklärung sei trotz wiederholter Fristsetzung nicht abgegeben worden.

Der Anspruch ergebe sich aus § 1598a BGB. Er sei unbefristet und an keine besonderen Voraussetzungen gebunden, das Amtsgericht habe die nicht erteilte Einwilligung zu ersetzen und die Duldung einer Probeentnahme anzuordnen. Da dies nach den einschlägigen Richtlinien für die Erstattung von Abstammungsgutachten in der Regel auf der Grundlage einer Blutprobe geschehe, sei ein entsprechender Antrag gestellt worden.

2. Mit Schriftsatz vom 18.11.2010 trat die Antragsgegnerin dem Begehren entgegen und beantragte kostenpflichtige Abweisung.

Im vorliegenden Fall seien besondere Umstände gegeben, die das Verlangen des Antragstellers als rechtsmissbräuchlich erschienen ließen.

Die Antragsgegnerin habe nach dem Tode ihrer Mutter mit dem Antragsteller einen vertraglichen Pflichtteilsanspruch über die Zahlung von 200.000 Euro zuzüglich Zinsen vereinbart. Hieran wolle sich der Antragsteller offenbar nicht mehr festhalten lassen. Deshalb sei ein Rechtsstreit vor dem Landgericht München II anhängig.

In diesem Zusammenhang erhob die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller den Vorwurf wahrheitswidrigen Sachvortrags in jenem Verfahren.

Deshalb versuche nunmehr der Antragsteller im hier anhängigen Verfahren die gesundheitlich angeschlagene Antragsgegnerin zu schikanieren, um sie von der Verfolgung ihrer Ansprüche abzuhalten. Hierzu zähle auch die Unterstellung, sie sei nicht seine Tochter.

Außerdem werde der Antragsteller massiv beeinflusst von seiner polnisch-stämmigen Lebensgefährtin, einer früheren Angestellten, die er zudem zu adoptieren gedenke. Dies ergebe sich aus den Akten eines anderweitigen Verfahrens vor dem Amtsgericht München. Auch dem stehe seine leibliche Tochter wohl im Wege.

Deshalb sei der Antrag insgesamt rechtsmissbräuchlich.

Für die Antragsgegnerin werde Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S. D. beantragt.

3. Das Amtsgericht hat die Beteiligten am 27.1.2011 angehört und mit Endbeschluss vom selben Tag entschieden:

(1) Die Einwilligung der Antragsgegnerin in eine genetische Untersuchung zur Klärung der Abstammung vom Antragsteller wird ersetzt.

(2) Die Antragsgegnerin wird zur Duldung der Entnahme einer Blutprobe verpflichtet.

(3) Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Zur Begründung ist ausgeführt: Der Anspruch auf Einwilligung eine genetische Untersuchung gemäß § 1598a BGB sei an keine besonderen weiteren Voraussetzungen geknüpft. Die Möglichkeit zur Aussetzung des Verfahrens nach Abs. 3 der Vorschrift habe Ausnahmecharakter und sei insbesondere zum Schutz des Wohls des minderjährigen Kindes eingeführt worden.

Der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Das käme allenfalls dann in Betracht, wenn der Antragsteller bereits über eine genetische Probe verfügen würde. Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Umstände rechtfertigten nicht die Annahme eines Rechtsmissbrauchs.

Mit Beschluss vom 11.2.2011 hat das Amtsgericht die von der Antragsgegnerin begehrte Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren abgelehnt.

4. Gegen den am 18.2.2011 zugestellten Beschluss in der Hauptsache hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 18.3.2011, beim Amtsgericht per Fax eingegangen am selben Tag, Beschwerde eingelegt.

Diese wurde innerhalb der ihr gesetzten Frist begründet. Hierbei ließ die Antragsgegnerin im Wesentlichen erneut ihren bereits erstinstanzlich erhobenen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs wiederholen.

5. Die im selben Antrag begehrte Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren hat der Senat mit Beschluss vom 9.5.2011, zugestellt am 18.5. 2011, abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Der Antragsgegnerin wurde anheimgestellt, das Rechtsmittel aus Kostengründen zurückzunehmen. Eine Reaktion hierauf ist nicht eingegangen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig gemäß §§ 58 ff. FamFG, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG beim insoweit zuständigen Gericht eingelegt worden. Es bleibt aber in der Sache im Wesentlichen ohne Erfolg.

1a) Wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat und auch im Senatsbeschluss vom 9.5.2011 dargelegt wurde, folgt der geltend gemachte Anspruch aus § 1598a BGB.

Mit dieser seit 1.4. 2008 geltenden Regelung sollte aufgrund verfassungsgerichtlichen Auftrags (vgl. BVerfGE 117, 202) namentlich das Problem der heimlichen Vaterschaftsgutachten und ihrer mangelnden gerichtlichen Verwertbarkeit gelöst werden, nämlich durch ein neuartiges Verfahren, welches dem an der Abstammung eines Kindes Zweifelnden die Möglichkeit einräumt, losgelöst von einem Anfechtungsverfahren die Vaterschaft zu klären (hierzu Sonnenfeld Rpfleger 2010, 57; Helms FamRZ 2008, 1033; Wellenhofer NJW 2008, 1185; Knittel JAmt 2008, 117).

b) Der Anspruch auf Klärung in diesem Verfahren steht nur dem rechtlichen Vater, der Mutter und dem Kind gegenüber den anderen beiden Familienmitgliedern zu. Der Antrag nach § 1598a BGB bedarf keiner besonderen Begründung (Thüring. OLG NJW-RR 2010, 300). Die Ersetzung ist auszusprechen, wenn der Verpflichtete die Einwilligung verweigert hat. Im Interesse einer zügigen Abwicklung hat die Ersetzung der Einwilligung die gleiche Wirkung wie die Einwilligung des Betroffenen selbst, was somit zusätzlichen Vollstreckungsaufwand vermeidet (Thüring. OLG a.a.O.; Helms FamRZ 2008, 1033, 1035).

28c) Der Anspruch aus § 1598 a BGB ist nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 16/6561, S. 12) bewusst niederschwellig ausgestaltet. Er gilt unbefristet und ist an keine besonderen Voraussetzungen gebunden.

292. Zwar wird der Klärungsanspruch durch die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs begrenzt (vgl. BT Drucks. 16/6561 a.a.O.; OLG Stuttgart JAmt 2010, 84; OLG Schleswig Beschluss vom 11.03.2011 - 10 WF 53/11, zit. nach juris).

Ein Rechtsmissbrauch als Schranke der Antragsbefugnis ist zutreffend dann bejaht worden, wenn eine auf Vaterschaftsanfechtung gerichtete Klage bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist auf Grundlage eines Abstammungsgutachtens, welches nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstattet worden ist und ein eindeutiges Ergebnis hat (OLG Stuttgart a.a.O.).

Im Übrigen wird die Wahrnehmung grundrechtlich geschützter Interessen höchst selten gegen Treu und Glauben verstoßen (OLG Düsseldorf JAmt 2011, 31 unter Hinweis auf Wellenhofer NJW 2008, 1185, 1187). Dass dies im vorliegenden Fall zu verneinen ist, wurde bereits im Senatsbeschluss über die begehrte Verfahrenskostenhilfe dargelegt.

Zusammenfassend ist dazu festzuhalten: Weder die Erbstreitigkeiten der Antragsgegnerin mit dem Antragsteller noch die von ihm beabsichtigte Adoption einer volljährigen Person - unbeschadet der hohen rechtlichen Hürden für die Erfolgsaussicht eines derartigen Vorhabens - erlauben für sich genommen oder in der Zusammenschau, den Antrag auf Einwilligung in eine genetische Untersuchung zur Klärung der Klärung der Vaterschaft als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen.

Da der Antrag an keine gesetzlichen Voraussetzungen gebunden ist, bleibt auch das den Antragsteller wirklich oder vermeintlich hierbei leitende Motiv unerheblich. Eine hierauf bezogene Behauptung seitens eines Beteiligten, der als Antragsgegner seine Mitwirkung an der Abstammungsklärung verweigern will, kann weder einen Beschluss nach § 1598a BGB verhindern noch eine - bei Ausschluss der Vaterschaft durch das daraufhin privat eingeholte Gutachten - hierauf gestützte Anfechtung nach §§ 1600 ff. BGB, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür im Übrigen erfüllt sind.

Deshalb ist auch das Rechtsmittel in der Hauptsache in seiner wesentlichen Zielrichtung unbegründet.

353a) Allerdings erscheint die in Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses angeordnete Duldungsverpflichtung der Antragsgegnerin insoweit zu eng gefasst und sie damit unverhältnismäßig belastet, als ausdrücklich die Abgabe einer Blutprobe von ihr verlangt wird. Das Gesetz fordert nur, im gegebenen Fall die Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe zu dulden; die Probe muss nach den anerkannten Grundsätzen der Wissenschaft entnommen werden.

Dies mag gegebenenfalls auch die Entnahme einer Blutprobe einschließen können. Jedoch erscheint fraglich, ob das genetische Material, dessen Bereitstellung die Antragsgegnerin schuldet, nicht auch auf andere Weise sachgerecht gewonnen werden kann.

b) Zwar stellen die Richtlinien für die Erstattung von Abstammungsgutachten, die der wissenschaftliche Beirat der Bundesärztekammer und die Arbeitsgemeinschaft der Sachverständigen für Abstammungsgutachten in Zusammenarbeit mit dem Robert-Koch-Institut verabschiedet haben (vgl. Deutsches Ärzteblatt Jg. 99, Heft 10, Seiten 509-511, 8. März 2002), folgende Anforderung auf:

2.3.1 Das Untersuchungsgut muss durch einen Arzt entnommen werden. Als Untersuchungsgut dient in der Regel eine Blutprobe oder in begründeten Ausnahmefällen ein Mundschleimhautabstrich. Die Blutprobe erlaubt maximale Analysemöglichkeiten.

Noch in einem Beschluss vom 03.05.2006 hat der BGH (BGHZ 168,79 = FamRZ 2006, 1745) unter Bezugnahme auf diese Richtlinie die Ansicht vertreten, dass _ es sich bei Blut um das für ein Abstammungsgutachten geeignetste Material handelt, das gegenüber einem Schleimhautabstrich deutliche Vorteile aufweist.

c) Es ist aber zweifelhaft, ob diese vor fast einem Jahrzehnt veröffentlichte Fassung der Richtlinien noch dem Stand der Wissenschaft entspricht, nachdem seither Abstammungsgutachten aufgrund anderweitig gewonnenem genetischen Material, insbesondere mit Hilfe des Mundschleimhautabstrichs, zunehmende Verbreitung und Anerkennung gefunden haben. Deshalb ist fraglich, ob nicht das Regel-Ausnahme-Verhältnis im Sinne der vorgenannten Ziffer der Richtlinien inzwischen eher umgekehrt zu werten ist.

So findet sich beispielsweise in einer Information zu Abstammungsuntersuchungen (Klärung der Vaterschaft bzw. weiterer Verwandtschaftsverhältnisse) des Instituts für Rechtsmedizin der TU Dresden, aufgerufen am 13. Juni 2011 unter http://tudresden.de/die tu dresden/fakultaeten/medizinische fakultaet/inst/irm/haemogenetik/InfoblattAbstammung 0409.pdf folgende Hinweise:

4. Untersuchungsmaterial

Als Untersuchungsmaterial für ein DNA-Gutachten dienen Abstriche der Mundschleimhaut. Eine Blutentnahme ist hierfür nicht erforderlich. Mittels eines Stiltupfers werden bei den untersuchten Personen (in der Regel Mutter, Kind und Putativvater) Abstriche entnommen und untersucht.

Auf einer Internetseite der Medizinische Genetik Tübingen - Institut für Humangenetik des Universitätsklinikums Tübingen, aufgerufen am 13. Juni 2011 unter http://www.uni-tuebingen.de/Klinische Genetik/vaterschaftstest.html wird zur Frage Welches Material wird benötigt? Blut oder Mundschleimhautabstrich? ausgeführt:

Für gerichtliche Gutachten ist immer die Untersuchung aus Blutproben von möglichem Vater und Mutter erforderlich, beim Kind kann eventuell auch nur ein Mundschleimhautabstrich erfolgen. Die Blutentnahme - benötigt werden 3-5ml EDTA-Blut - muss bei einem Arzt erfolgen, der zum Ausschluss von Manipulationen oder Verwechslungen Ihre Identität überprüft und diese schriftlich bestätigt. Die weitere Vorgehensweise wird vom Gericht festgelegt.

Für private Gutachten kann Blut oder Mundschleimhautabstrichmaterial verwendet werden. Werden möglicher Vater, Mutter und Kind untersucht, ist die Aussagesicherheit einer Mundschleimhautuntersuchung der einer Blutuntersuchung vergleichbar. Wird in die Untersuchung nur der mögliche Vater und das Kind einbezogen, so wird in extrem seltenen Fällen die erforderliche Aussagesicherheit nicht erreicht.

Vaterschaftstest aus Mundschleimhautabstrich

Die Abnahme des Mundschleimhautabstrichs ist ohne großen Aufwand möglich. Mit einer Art kleinen Zahnbürste wird fünf- bis achtmal die innere Wangenschleimhaut auf- und abgefahren. Dieser Vorgang ist vollkommen schmerzlos und deshalb problemlos auch bei Säuglingen durchführbar. Mit dem Mundschleimhautabstrich wird bei der Konstellation möglicher Vater, Kind und Mutter eine der Blutuntersuchung vergleichbare Aussagesicherheit von über 99,99% erreicht.

d) Angesichts dieses mit Beispielen belegten Sach- und Meinungsstandes in der rechtsmedizinischen Praxis ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, über den allgemein gefassten Gesetzeswortlaut hinaus die Duldungsverpflichtung der Antragsgegnerin bezüglich der Einholung eines vom Antragsteller privat zu veranlassenden Vaterschaftsgutachtens so zu formulieren, dass sie auf die Abgabe einer Blutprobe beschränkt ist.

Das umfassend eingelegte Rechtsmittel der Antragsgegnerin ermöglicht dem Beschwerdegericht insoweit eine Anpassung an die zu ihren Gunsten mildere und dem Gesetz entsprechende Form der Verpflichtung. Deshalb war der angefochtene Beschluss entsprechend abzuändern.

III.

1. Da das Rechtsmittel der Antragsgegnerin ganz überwiegend keinen Erfolg hatte, waren ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 84 FamFG).

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens war nach § 47 Abs. 1 FamGKG festzusetzen. Ein Anlass, von dem Regelwert nach dieser Vorschrift gemäß ihrem Abs. 2 abzuweichen, ist nicht ersichtlich.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 und 2 FamFG nicht erfüllt sind. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist damit nicht statthaft.