OLG München, Beschluss vom 02.05.2011 - 1 U 5484/10
Fundstelle
openJur 2012, 115913
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Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 10.11.2010, Az. 8 O 2533/09, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.

Gründe

Die Beantragung des Durchsuchungsbeschluss durch die Staatsanwaltschaft Ingolstadt am 12.4.2005 und deren Vollzug begründet keine Amtspflichtverletzung, da der Antrag und der Vollzug vertretbar waren.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bestimmte Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, zu denen auch der Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschluss gehört, im Prozess nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie unter voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege vertretbar sind. Bei der Beurteilung eines Durchsuchungsbeschlusses kann aus dem Umstand, dass die Anklage aus rechtlichen Gründen nicht zugelassen wurde, nicht auf ein pflichtwidriges Verhalten der antragstellenden Staatsanwaltschaft geschlossen werden. Ein pflichtwidriges Verhalten ist der Staatsanwaltschaft nur dann anzulasten, wenn sie bei sachgerechter Würdigung des zu beurteilenden Sachverhalts nicht der Annahme hätte sein dürfen, die beantragte Maßnahme könne gerechtfertigt sein (vgl. BGH NJW 2003, 3693).

3Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs genügt für die Zulässigkeit einer regelmäßig in einem frühen Stadium der Ermittlungen in Betracht kommenden Durchsuchung der über bloße Vermutungen hinausreichende, auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte konkrete Verdacht, dass eine Straftat begangen worden ist und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer in Betracht kommt. Eines hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedarf es - unbeschadet der Frage der Verhältnismäßigkeit - nicht (vgl. nur BVerfG, NJW 2007, BGH NJW 2007,1443).

Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, aufgrund des damaligen Standes der Ermittlungen einen Tatverdacht gegenüber dem Antragsteller zu bejahen, ist vertretbar und nicht zu beanstanden.

5Der Beantragung des Durchsuchungsbeschlusses am 14.4.2005 lagen begründete Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft zugrunde, dass die ungarische Hauptniederlassung der Firma E. kft. lediglich ein Anwerbebüro für Arbeitnehmer ist und lediglich Verwaltungsaufgaben übernimmt, die durch die in Deutschland ausgeführten Arbeiten veranlasst und durch die in Deutschland ansässigen Verantwortlichen angeordnet werden. Es war weiter unstrittig, dass die ausländischen Mitarbeiter dieser Firmen in der Bundesrepublik Deutschland an einer Vielzahl von Baustelle tätig waren. Der rechtliche Ausgangspunkt der Staatsanwaltschaft, dass die Arbeitnehmer nach den nationalen Regelungen der deutschen Sozialversicherungspflicht unterlagen, da ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis nicht bestanden hat, war zutreffend (§§ 2 Abs. 2; 9 Abs. 1; 51 SGB IV). Diese Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 24.10.2006 (NJW 2007,233) ausdrücklich bestätigt.

Zum Zeitpunkt der Beantragung der Durchsuchungsbeschlüsse war die Frage, ob die vom Entsendestaat (Ungarn) ausgestellten Entsendebescheinigungen E 101 Bindungswirkung für die Organe der Strafrechtspflege der Bundesrepublik Deutschland auch dann haben, wenn der Verdacht eines Missbrauches naheliegt oder feststeht, und bei Mißbrauch eine Strafbarkeit nach § 266a StGB in Betracht kommt, höchstrichterlich noch nicht entschieden.

7Der Bundesgerichtshof hat erst mit Urteil vom 24.10.2006 ein Urteil des Landgerichts München I vom 14.7.2005 aufgehoben und entschieden, dass eine von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilte Entsendebescheinigung E 101 auch die deutschen Organe der Strafrechtspflege bindet (NJW 2007,233). Der Bundesgerichtshof hat erwogen, ob die Bindungswirkung der Entsendebescheinigungen E 101 in Fallgestaltungen, in denen die Bescheinigung durch Manipulation erschlichen worden ist, infrage zu stellen ist. Unter Würdigung der Entscheidungen des EuGH, unter anderem einer Entscheidung vom 26. Januar 2006 kam der Bundesgerichtshof zu der Feststellung, dass der EuGH eine Ausnahme von der Bindungswirkung nicht vorsieht und daher von einer gesicherten Rechtsprechung des EuGH auszugehen ist, so dass auch eine Vorlagepflicht seitens des Bundesgerichtshofs nicht bestanden hat. Bis zu dieser höchstrichterlichen Entscheidung war in der Rechtsprechung und der Strafrechtspflege nicht geklärt, ob die Rechtsprechung des EuGH so zu verstehen ist, dass Missbrauchsfälle im Zusammenhang mit Entsendebescheinigungen E 101 von deutschen Strafrechtsbehörden unter dem Gesichtspunkt § 266a StGB nicht verfolgt werden dürfen. Es ist nicht zu beanstanden und vertretbar, dass die Strafrechtsbehörden der Bundesrepublik Deutschland bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofes die Auffassung vertreten haben, dass eine Bindungswirkung bei Missbrauch keine Wirkung entfaltet. Es ist noch anzumerken, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Literatur zwar überwiegend auf Zustimmung, aber auch auf Ablehnung gestoßen ist (vergleiche dazu Perron in Schönke/Schröder StGB 28.Aufl. § 266a Rn. 3-11 m.Nachw; Wank EuZW 2007,300).

8Insoweit der Kläger darauf verweist, dass die Frage, ob bei einer vorliegenden Entsendebescheinigungen eine Strafbarkeit nach § 266a StGB in Betracht kommen kann, bereits vor der Entscheidung des Bundesgerichtshof geklärt war, ist anzumerken, dass die fehlende Bindungswirkung der Bescheinigung das tragende Argument der Entscheidung des Bundesgerichtshofs war und der Bundesgerichtshof die sozialrechtsakzessorische Natur dieser Strafrechtsvorschrift als Beleg für seine Auffassung angeführt hat ("ergibt sich eine Bindung auch mittelbar aus der sozialrechtsakzessorischen Natur ..."). Wie sich den vom Bundesgerichtshof angeführten Literaturstellen entnehmen lässt, war die Frage, ob infolge der für die Sozialversicherungsträger bindenden Bewertung der Entsendebehörden zugleich die Strafbarkeit nach § 266a StGB entfällt, nicht unstrittig. Auch wenn vor Beantragung des Durchsuchungsbeschlusses, die bindende Wirkung für die Sozialversicherungsträger geklärt gewesen sein mag, war bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht abschließend entschieden, ob bei einer mißbräuchlichen oder betrügerischen Anwendung der entsprechenden Vorschriften, eine Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt des § 266a StGB oder anderer Strafvorschriften (§ 263 StGB vgl. dazu BGH a.a.O) ausscheidet.

Nach Auffassung des Senats scheitert der Amtshaftungsanspruch bereits daran, dass keine rechtswidrige Amtspflichtverletzung vorliegt, so dass sich die Frage des Verschuldens und der Anwendbarkeit der so genannten Kollegialrichtlinie nicht stellt.

Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.