OLG München, Urteil vom 18.05.2011 - 7 U 4937/10
Fundstelle
openJur 2012, 115898
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Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 01.10.2010, Az. 14 HKO 13809/09, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Regress wegen der Lieferung mangelhafter Kunststoffplatten.

Ende August 2006 bestellte die Dr. S. GmbH bei der Klägerin zum Bau von Prüfstraßen in Reinraumfertigung in Südkorea Kabinen aus Kunststoffplatten des Materials Eslon-PMMA/Acryl. Die Klägerin ihrerseits fragte wegen der Lieferbarkeit der Kunststoffplatten bei der Beklagten nach, und zwar mit Telefax vom 24.08.2006 folgenden Inhalts:

"Bitte erstellen Sie uns ein Angebot über folgende Polycarbonatscheiben:... [Es folgen Stückzahl und Maßangaben.]Wichtig ist für Sie nur die Gesamtstückzahl und die Maße. Als Material PC antistatischPMMA ESLON-DC-Platte 8 und 10 mm klar"

Noch am selben Tag machte die Beklagte der Klägerin ein Angebot über im Einzelnen bezeichnete und mit Preisangaben versehene Kunststoffplatten "Polycarbonat-Zuschnitt, farblos, antistatisch". Das mit "Angebot freibleibend" überschriebene Schreiben der Beklagten vom 24.08.2006 hat die Angebotsnummer "AN…63". Weitere Materialbeschreibungen finden sich nicht.

Mit Schreiben vom 04.09.2006 bestellte die Klägerin bei der Beklagten im Einzelnen bezeichnete Kunststoffplatten unter anderem wie folgt:

"Eslon-DC-Platte ...PMMA/Acryl AC 405 ASAN: …63 vom 24.08.2006 ..."

Die Bestellung trägt als Bestellnummer die Angabe "…34". Ihr waren Zeichnungen der Dr. S. GmbH beigefügt, auf denen Folgendes vermerkt war:

"Material:Eslon-DC-PlattePMMA/Acryl AC 405 ASbeidseitig antistatisch beschichtetSchutzfolie beidseitig, kratzfrei"

Unter dem Datum "24.08.06" übersandte die Beklagte der Klägerin eine Auftragsbestätigung mit Lieferdatum 07.09.2006 unter anderem folgenden Inhalts:

"Best.-Nr. …34... Polycarbonat-Zuschnitt,farblos, antistatisch ..."

Diese Angaben finden sich auch auf dem Lieferschein sowie der Rechnung der Beklagten.

Von Ende September bis Anfang November 2006 erfolgten weitere Bestellungen der Klägerin. Die Bestellschreiben der Klägerin enthalten neben den Maß- und Mengenangaben jeweils die Bezeichnung:

"Eslon-DC-Platte ...PMMA/Acryl AC 405 AS".

Die Beklagte bestätigte die Aufträge jeweils mit Schreiben folgenden Inhalts:

"Polycarbonat-Zuschnitt, farblos, antistatisch"

Die Beklagte lieferte jeweils Kunststoffplatten des Materials Polycarbonat des Herstellers KRD. Sie hatten keine ESLON-Beschichtung.

Nach dem Aufbau der Kabinen in Südkorea stellte sich heraus, dass die Kunststoffplatten nicht für eine Verwendung im Rahmen der Reinraumfertigung geeignet sind, insbesondere können sie nicht mit reinem Alkohol gereinigt werden. Die Dr. S. GmbH verklagte die Klägerin vor dem Landgericht Ingolstadt, Az. 1 HKO 1651/07, wegen mangelhafter Lieferung auf Schadensersatz. In diesem Rechtsstreit verkündete die Klägerin der Beklagten den Streit, dem die Beklagte auf Seiten der Klägerin beitrat. Mit Endurteil vom 14.08.2008 wurde die Klägerin kostenpflichtig verurteilt, 120.686,14 € Schadensersatz an die Dr. S. GmbH zu bezahlen. Die hiergegen gerichtete Berufung wies das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 25.06.2009, Az. 23 U 4635/08, zurück. Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Die Klägerin, die sich auf die Interventionswirkung der Urteile des Landgerichts Ingolstadt vom 14.08.2008 sowie des Oberlandesgerichts München vom 25.06.2009 beruft, ist der Auffassung, dass auch im Kaufvertrag der Parteien die Lieferung von Acrylglasplatten mit ESLON-Beschichtung vereinbart worden sei und die Beklagte daher wegen eines Sachmangels zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Klagesumme setze sich aus der Hauptforderung aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 14.08.2008, den Zinsen hieraus, Gerichtsvollzieherkosten für eine Vorpfändung am 20.08.2008, Frachtkosten sowie Gerichts- und Rechtsanwaltskosten für den Vorprozess vor dem Landgericht Ingolstadt und dem Oberlandesgericht München zusammen, insgesamt 149.104,58 €. Zudem begehrt die Klägerin Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Ihrer Rügepflicht nach § 377 HGB sei sie nachgekommen; Acrylglas- und Polycarbonatscheiben seien äußerlich nicht unterscheidbar.

Das Landgericht München I hat der Klage mit dem angegriffenen Endurteil stattgegeben. Die ESLON-Beschichtung sei Vertragsinhalt geworden. Hiergegen habe die Beklagte schuldhaft verstoßen. Die Klägerin habe ihre Rügeobliegenheiten nicht verletzt. Der Schadensersatzanspruch sei nicht durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen oder beschränkt. Der Beklagten falle auch kein Mitverschulden zur Last.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Kaufgegenständlich seien Polycarbonatplatten gewesen; eine ESLON-Beschichtung sei nicht Vertragsinhalt geworden. Dieser Lieferverpflichtung sei sie nachgekommen, so dass ein Sachmangel nicht vorliege. Selbst wenn man einen solchen annähme, habe die Klägerin ihre Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten verletzt. Auch stünden einem Anspruch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten entgegen. Vorsorglich wendet die Beklagte Verjährung ein.

Die Beklagte beantragt in zweiter Instanz,

die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt in zweiter Instanz,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für richtig. Hilfsweise stützt sie ihren Anspruch nunmehr in zweiter Instanz auch auf einen vorvertraglichen Aufklärungsverstoß. Die Beklagte als Kunststoffspezialistin hätte die Klägerin auf die Folgen der fehlenden ESLON-Beschichtung hinweisen müssen. Der Klägerin falle auch kein Mitverschulden zur Last. Höchsthilfsweise begehrt sie eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das Endurteil des Landgerichts München I vom 01.10.2010 (Bl. 158/173 d.A.) sowie hinsichtlich des weiteren Vorbringens auf die Schriftsätze der Parteien sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2011 (Bl. 250/252 d.A.) Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Berufung ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Lieferung der Kunststoffplatten zu, weil zwischen den Parteien ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen ist.

1.1 Ein Vertrag kommt nach der gesetzlichen Regelung der §§ 145 ff. BGB durch Antrag (Angebot) und Annahme zustande. Gegenstand und Inhalt des Vertrags müssen im Antrag so bestimmt oder bestimmbar angegeben werden, dass die Annahme durch ein einfaches Ja erfolgen kann (so Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 245 Rdnr. 1; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1143, 1144). Erfolgt die Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen, gilt sie nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Haben sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als geschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, ist nach § 155 BGB ein Vertrag nicht geschlossen, es sei denn, der Vertrag wäre auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen worden.

1.2 Vorliegend bat die Klägerin die Beklagte mit Telefax vom 24.08.2006 (Anlage K 1) um ein Angebot "über folgende Polycarbonatscheiben ... [Es folgen Stückzahl und Maßangaben.] ... Wichtig ist für Sie nur die Gesamtstückzahl und die Maße. Als Material PC antistatisch PMMA ESLON-DC-Platte 8 und 10 mm klar". Diesem Schreiben, das einen Rechtsbindungswillen nicht enthält, kommt lediglich ein anfragender Charakter zu und soll einen Antrag der Beklagten auslösen (invitatio ad offerendum), und zwar zum Verkauf im Einzelnen mit Maß und Menge angegebener Kunststoffplatten. Unklar und zum Teil widersprüchlich ist die Anfrage jedoch hinsichtlich des Materials. Während im Eingangssatz nach Polycarbonatscheiben angefragt und dies gegen Ende des Telefaxes noch einmal mit den Worten "als Material PC" (Abkürzung für Polycarbonat) wiederholt wird, findet sich im weiteren die Angabe "PMMA ESLON-DC-Platte". Bei PMMA handelt es sich um Polymethylmethacryl (umgangssprachlich Acryl- oder Plexiglas), einem synthetischen, glasähnlichen thermoplastischen Kunststoff, der durch Polymerisation des monomeren Methacrylsäureethylesters entsteht, während Polycarbonat ein Kunststoff aus der Gruppe der synthetischen Polymere und der Familie der Polyester ist, der durch Polykondensation von Phosgen mit Diolen oder durch Umesterung mit Kohlensäurediestern hergestellt wird. ESLON wiederum ist die Bezeichnung für eine spezielle Beschichtung des japanischen Kunststoffherstellers S., die sowohl bei Polycarbonat- als auch bei Acrylplatten zur Anwendung kommt und mit 100 %igem Alkohol gereinigt werden kann. DC steht für Dust Clean, d.h. staubfrei. Auf welches Material sich die Anfrage bezieht, wird somit nicht hinreichend deutlich.

Mit der mit "Angebot freibleibend" überschriebenen Antwort vom selben Tag (Anlage B 2) bot die Beklagte der Klägerin im Einzelnen mit Maß-, Mengen- und Preisangaben versehene "Polycarbonat-Zuschnitte, farblos, antistatisch" an. Das Schreiben der Beklagten vom 24.08.2006 ist hinreichend bestimmt. Als Material für die Kunststoffplatten ist Polycarbonat angegeben, eine ESLON-Beschichtung enthält der Antrag nicht, weil, wie die Zeugin Martina H. ausgesagt und das Erstgericht im Endurteil vom 01.10.2010 festgestellt hat, die Beklagte nur Kunststoffscheiben der Firma KRD, nicht aber ESLON-Scheiben auf Lager hatte (vgl. Protokoll des Erstgerichts vom 19.07.2010, Bl. 140 d.A.). Ob dieser Antrag, wofür die einschränkende Klausel "Angebot freibleibend" spricht (vgl. BGH NJW 1996, 919/920), für die Klägerin erkennbar ohne den Willen zu einer rechtlichen Bindung abgegeben wurde oder ob der Zusatz für die Beklagte ohne Bedeutung war, was man aufgrund der Aussage der Zeugin Martina H., dass sie "das halt bei den Angeboten mit drauf" schreibe (vgl. Seite 3 des Protokolls des Erstgerichts vom 19.07.2010, Bl. 141 d.A.), annehmen könnte, braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil das Angebot von der Klägerin nicht unverändert angenommen wurde. Die auf das Schreiben der Beklagten vom 24.08.2006 Bezug nehmende Bestellung der Klägerin vom 04.09.2006 enthält als Materialbeschreibung "PMMA/Acryl AC 405 AS" sowie den Herstellerhinweis "Eslon-DC-Platte". Es handelt sich daher nach § 150 Abs. 2 BGB um einen neuen Antrag der Klägerin. Er ist hinreichend bestimmt, als Material ist, was sich auch aus den übersandten Zeichnungen der Dr. S. GmbH ergibt (ebenfalls Anlage K 4), Acrylglas mit ESLON-Beschichtung angegeben.

31Auf die Bestellung der Klägerin vom 04.09.2006, die um schriftliche Bestätigung gebeten hatte (Anlage K 4), antwortete die Beklagte mit der unter dem "24.08.06" datierten Auftragsbestätigung (Anlage BB 2). Unter Bezugnahme auf die Bestellnummer der Klägerin "…34" werden die Kunststoffplatten, wie bereits im Angebot vom 24.08.2006, erneut als "Polycarbonat-Zuschnitt, farblos, antistatisch" bezeichnet. Ein ESLON-Zusatz fehlt wie bereits beim Schreiben vom 24.08.2006. Aufgrund der unterschiedlichen Materialangabe kann das als "Auftragsbestätigung" überschriebene Schreiben der Beklagten auch nicht dahingehend ausgelegt werden, die Beklagte habe das in der Bestellung genannte Acrylglas mit ESLON-Beschichtung bestätigt. Empfangsbedürftige Willenserklärungen, wie hier Angebot und Annahme auf Abschluss eines Kaufvertrags, sind nach §§ 133, 157, 242 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. BGH NJW 1988, 2878, 2879; 1990, 3206; 1992, 1446/1447; 2008, 2702, 2704; 2010, 2422, 2425). Polycarbonat und PMMA sind unterschiedliche Kunststoffe mit zum Teil abweichenden Anwendungsbereichen. Der Klägerin, die in ihrer Fertigung mit diesen Kunststoffen umgeht, war die Verschiedenartigkeit des Materials bekannt, so dass sie nicht davon ausgehen durfte, dass sich hinter dem Begriff "Polycarbonat-Zuschnitt" das bestellte PMMA/Acryl AC 405 AS verbirgt.

32Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Kunststoffplatten die spezielle ESLON-Beschichtung enthalten. Auch hier konnte die branchenerfahrene Klägerin aus dem Fehlen des Zusatzes ESLON in der Auftragsbestätigung, welche letztlich nur die Angaben aus dem Angebot der Beklagten vom 24.08.2006 (Anlage B 2) wiederholte, nicht schließen, die Beklagte habe ESLON-beschichtete Platten bestätigt. Die Abweichung zwischen den Angaben in den Schreiben der Beklagten und der Bestellung vom 04.09.2006 ist der Klägerin nach ihren eigenen Angaben (Schriftsatz vom 20.11.2009, dort Seite 9, Bl. 52 d.A.) sogar aufgefallen und führte zu einer Nachfrage des Zeugen Tilo S., einem Mitarbeiter der Klägerin. Sie erfolgte zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt nach Eingang der Auftragsbestätigung der Beklagten bei der Klägerin (vgl. Seite 11 des Protokolls des Erstgerichts vom 19.07.2010, Bl. 149 d.A.). Damit enthält die als Anlage BB 2 vorgelegte Auftragsbestätigung nach § 150 Abs. 2 BGB eine Ablehnung der Bestellung der Klägerin, jedoch verbunden mit einem neuen Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags.

33Dieser Antrag ist in der Folgezeit von der Klägerin schriftlich oder konkludent nicht angenommen worden. Die Lieferung und Entgegennahme der Ware kann nicht als eigenständige Willenserklärung der Klägerin auf Annahme des in der Auftragsbestätigung liegenden Angebots zum Kauf von Kunststoffplatten des Materials Polycarbonat, hier des Herstellers KRD, gesehen werden. Die Klägerin ist zu diesem Zeitpunkt ebenso wie die Beklagte irrig davon ausgegangen, dass ein Vertrag bereits wirksam geschlossen ist. Damit liegt ein versteckter Einigungsmangel vor (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1998, 1747/1748, dort: "Original IBM Druckkassetten" vs. "Druckkassetten: IBM-DRucker"; ebenso Ellenberger, in: Palandt, BGB, a.a.O., § 155 Rdnr. 4). Nach § 155 BGB ist, weil die Materialeigenschaft und die Frage der ESLON-Beschichtung für die Klägerin aufgrund der Bestellung durch die Dr. S. GmbH von besonderer Bedeutung war, nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag zwischen Parteien auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde. Es fehlt nach wie vor an einem Vertragsschluss.

1.3 Ein Vertrag über die Lieferung von ESLON-beschichteten Kunststoffplatten, egal welchen Trägermaterials, ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt fernmündlich geschlossen worden. Die Klägerin beruft sich hierzu auf ein Telefongespräch des Zeugen Tilo S., einem Mitarbeiter der Klägerin, mit einem Vertreter der Beklagten, dessen Zeitpunkt nicht genau feststellbar ist. Danach sollen sich die Parteien darauf geeinigt haben, dass es der Beklagten freistehen sollte, ob sie Polycarbonat oder Acrylglas liefert (vgl. Seite 11 des Protokolls des Erstgerichts vom 19.07.2010, Bl. 149 d.A.). Ob diese Einigung so tatsächlich stattgefunden hat - hiergegen spricht, dass die Klägerin bei den späteren schriftlichen Bestellungen am Trägermaterial "PMMA/Acrylglas" festhielt (so die Bestellungen vom 22.09.2006 [Anlage K 28], 28.09.2006 [Anlage K 30], 05.10.2006 [Anlage K 31], 23.10.2006 [Anlage K 29] und 03.11.2006 [Anlage K 32]), andererseits räumt die Beklagte (im Schriftsatz vom 15.02.2010, dort Seite 3, Bl. 106 d.A.) ein, ihre Mitarbeiterinnen hätten immer darauf hingewiesen, dass nur Polycarbonatplatten geliefert werden könnten, wogegen Einwände der Klägerin nicht erhoben worden seien -, braucht der Senat nicht zu entscheiden, denn auch nach der Aussage des Zeugen Tilo S. wurde über die ESLON-Beschichtung nicht gesprochen (ebenda). Diese sei - wohl in einem weiteren Telefonat, das nach Zugang der Auftragsbestätigung bei der Klägerin erfolgte (hierzu bereits unter 1.3.) - thematisiert worden. Der Zeuge Tilo S., der nach eigenen Angaben nicht wusste, was ESLON bedeutete, hat hierzu angegeben (ebenda), dass ihm "schon bei der Auftragsbestätigung ... aufgefallen" sei, "dass es kein Eslon sei". Auf seine Nachfrage sei ihm gesagt worden, "das sei dasselbe" oder wie die Klägerin in der Klageschrift (dort Seite 13, Bl. 13 d.A.) bzw. im Schriftsatz vom 21.11.2009 (dort Seite 9, Bl. 52 d.A.) vorträgt, das bestätigte Material habe dieselben Eigenschaften wie ESLON. Wenn es aber nur dieselben Eigenschaften wie ESLON hat, wird ESLON-Material gerade nicht zum Vertragsgegenstand gemacht, sondern nur zugesagt, das zu liefernde habe dieselben Eigenschaften. Zu einem Vertragsschluss kam es aber auch dabei nicht.

1.4 Auch bei den weiteren Bestellungen der Klägerin im Zeitraum von Ende September bis Anfang November 2006 kam es nicht zu einem Vertragsschluss zwischen den Parteien. Wie bereits bei der ersten Bestellung orderte die Klägerin "ESLON-DC-Platten PMMA/Acrylglas", während die Beklagte immer Kunststoffplatten aus "Polycarbonatzuschnitt, farblos, antistatisch" bestätigte, lieferte und in Rechnung stellte.

1.5 Die Tatsache des Vertragsschlusses zwischen den Parteien des hiesigen Prozesses (sowie des Vertragsinhalts) ergibt sich, anders als die Klägerin in der Klageschrift (dort etwa Seiten 3 und 12, Bl. 3 und 12 d.A.) und im Schriftsatz vom 20.11.2009 (Bl. 45/48 d.A.) meint, auch nicht aufgrund der Nebeninterventionswirkung der §§ 74 Abs. 1, 68 Satz 1 ZPO. Zwar haben das Landgericht Ingolstadt im Verfahren Az. 1 HKO 1651/07 und das Oberlandesgericht München im Verfahren Az. 23 U 4635/08 entschieden, dass die Klägerin gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Dr. S. GmbH, mangelhaft erfüllt hat. Insoweit kann die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht mit dem Einwand gehört werden, die gelieferten Kunststoffplatten seien für den Verkauf von ESLON-DC-Platten PMMA/Acrylglas erfüllungstauglich und nicht mangelhaft im Sinne des § 434 BGB. Die Nebeninterventionswirkung der Urteile des Vorprozesses erfasst aber nicht, was konkret Gegenstand eines etwaigen Kaufvertrags zwischen den Parteien geworden ist. Denn hierzu enthalten die Urteile des Landgerichts Ingolstadt und des Oberlandesgerichts München keine tragenden Feststellungen. Dies ist allein im hiesigen Rechtsstreit zu entscheiden.

2. Der mit der Leistungsklage begehrte Betrag kann nicht, wie die Klägerin nunmehr in zweiter Instanz versucht, auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden gestützt werden. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.03.2011 (Bl. 239/249 d.A.) behauptet, die Beklagte hätte sie über die unterschiedlichen Eigenschaften der Trägermaterialien aufklären sowie auf die fehlende ESLON-Beschichtung in ihren Angeboten hinweisen müssen, so dass sie zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens verpflichtet sei, handelt es sich um einen neuen Streitgegenstand. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (etwa in: BGH NJW 1992, 1172, 1173; 2001, 157, 158; 2003, 2317, 2318; GRUR 2006, 960, 962) bestimmt sich der zivilprozessuale Streitgegenstand nach dem Antrag, in dem sich die von der Klagepartei in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt, aus dem die Klagepartei die begehrte Rechtsfolge herleitet. Hierzu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Klagepartei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. BGH NJW 1999, 3126, 3127; 2000, 1958; 2004, 1252, 1253; 2007, 2560, 2561; MDR 2008, 500, 501).

Vorliegend macht die Klägerin mit ihrer Klage einen Schadensersatzanspruch wegen eines Sachmangels des Kaufgegenstands geltend (so ausdrücklich Seiten 2, 7 und 12 ff. der Klageschrift vom 21.07.2009, Bl. 2, 7 und 12 ff. d.A., sowie Seite 2 der Berufungserwiderung vom 18.02.2011, Bl. 219 d.A.). Sie begehrt mit ihrer Regressklage so gestellt zu werden, als habe die Beklagte ordnungsgemäß, d.h. mangelfrei erfüllt (vgl. Seite 17 der Klageschrift, Bl. 17 d.A.). Der Schadensumfang ist also auf das positive Interesse gerichtet. Soweit sie sich nunmehr auf eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung zu berufen versucht, wäre die Klage auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet (siehe Grüneberg, in: Palandt, BGB, a.a.O., § 311 Rdnr. 54). Schadensersatzbegründend wäre nicht die Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstands, sondern Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen. Dies gehört bei natürlicher Betrachtungsweise nicht mehr zu dem mit der Klage zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex (ebenso BGH NJW 2001, 1210, 1211; zustimmend Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, Einleitung Rdnr. 74).

Damit handelt es sich, soweit die Klägerin nunmehr die Klage hilfsweise auf vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen stützt, um eine Klageänderung, die, weil die Beklagte hierin nicht eingewilligt hat, nur zulässig wäre, wenn sie sachdienlich wäre. Der Senat verneint dies, weil sich das ansonsten entscheidungsreife Verfahren verzögern würde (vgl. BGH WM 1976, 1278, 1280). Zu den Umständen vorvertraglicher Aufklärungspflichten müsste seitens der Parteien umfassend neu vorgetragen werden, eventuell schließt sich eine weitere Beweisaufnahme an.

Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 21.03.2011 (Bl. 239/249 d.A.) die Auffassung vertritt, sie habe bereits erstinstanzlich zu Aufklärungspflichtverletzungen vorgetragen und diese zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht, verkennt sie, dass sie den Klageantrag erstinstanzlich stets auf die Mangelhaftigkeit der Lieferungen gestützt hat und Ausführungen zu Aufklärungspflichten zum Beleg dafür erfolgten, dass und warum ein Vertrag über den Verkauf von ESLON-beschichteten Kunststoffplatten wirksam geschlossen wurde (etwa Seiten 7/8 des Schriftsatzes vom 20.11.2009, Bl. 50/51 d.A.; Seiten 9 ff. des Schriftsatzes vom 28.01.2010, Bl. 97 ff. d.A.).

Entsprechendes gilt für die äußerst hilfsweise begehrte Rückforderung des Kaufpreises auf bereicherungsrechtlicher Grundlage, zu dessen Voraussetzungen und Umfang zudem nicht substantiiert vorgetragen wurde.

III.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

2. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat kommt zum Ergebnis eines versteckten Einigungsmangels und damit zum Nichtvorliegen eines Vertragsschlusses durch Auslegung der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen. Soweit hierzu Rechtsfragen von Bedeutung sind, wendet er die hierzu ergangene obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. unter 1.1. und 1.2.) an. Entsprechendes gilt zum Umfang des streitgegenständlichen Klagegrunds, bei dem sich der Senat auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. unter 2.) beruft. Das Verhältnis von vertraglichen und vorvertraglichen Schadensersatzansprüchen wurde vom Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 15.01.2001 (veröffentlich in: NJW 2001, 1210) entschieden. Allein die Tatsache, dass das Berufungsgericht den Erfolg einer Klage anders beurteilt als das Erstgericht, rechtfertigt die Revisionszulassung nicht.