Bayerischer VGH, Beschluss vom 25.05.2011 - 3 CE 11.605
Fundstelle
openJur 2012, 115491
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Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts W… vom 25. Februar 2011 wird in den Ziff. I und II aufgehoben.

Dem Antragsgegner wird untersagt, die in der Staatszeitung Nr. 2/2010 vom 15. Januar 2010 unter Nr. 4 ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts W… mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich auf die in der Staatszeitung Nr. 2/2010 vom 15. Januar 2010 unter Nr. 4 ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichts W… (Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage). Ein Anforderungsprofil für diese Stelle enthält die Ausschreibung nicht.

Der 1952 geborene Antragsteller wurde am 17. Juli 1991 zum Richter auf Lebenszeit und am 20. August 2007 zum Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht ernannt. Er ist seit 1. Juni 1993 am Verwaltungsgericht W… tätig. Für den Antragsteller wurde für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 22. Januar 2010 eine Anlassbeurteilung mit dem Gesamturteil 13 Punkte erstellt. Zur Verwendungseignung wird darin ausgeführt, dass der Antragsteller ohne jede Einschränkung als Vizepräsident eines Verwaltungsgerichts geeignet sei. In der periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2004 hatte der Antragsteller 14 Punkte erhalten ebenso wie in der vorangegangenen periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000.

Der 1956 geborene Beigeladene wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 1990 zum Richter auf Lebenszeit und am 10. September 2007 zum Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ernannt. Er war ab 1. Juli 1992 bis zu seiner Ernennung als Richter am Verwaltungsgerichtshof ebenfalls am Verwaltungsgericht W… eingesetzt. In der periodischen Beurteilung vom 31. März 2009 (Beurteilungszeitraum 10.09.2007 bis 31.12.2008), die mit der aktuellen Leistungseinschätzung des Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. März 2010 bestätigt wurde, erhielt er das Gesamturteil 13 Punkte. Die Verwendungseignung lautet: „Richter am VGH, Vorsitzender Richter am VG, auch in Führungspositionen in der Gerichtsverwaltung, mit zunehmender Erfahrung und weiter gleichbleibender Bewährung Vorsitzender Richter am Verwaltungsgerichtshof“. Bei einer vorausgegangenen Anlassbeurteilung im Mai 2007 (Beurteilungszeitraum 1.01.2005 bis 15.04.2007) hatte der Beigeladene 13 Punkte erhalten, ebenso wie in den beiden vorangegangenen periodischen Beurteilungen (2004 und 2000).

Gegen die in dem Auswahlverfahren zugunsten des Beigeladenen ergangene erste Auswahlentscheidung legte der Antragsteller Widerspruch ein und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Nach dem stattgebenden Beschluss des Verwaltungsgerichts W… vom 2. August 2010 (Az. W 1 S 10.559) hob das Staatsministerium des Innern mit Widerspruchsbescheid vom 6. Oktober 2010 diese Auswahlentscheidung auf.

Mit Auswahlvermerk vom 6. Oktober 2010 wurde erneut der Beigeladene vorgeschlagen. Zum Anforderungsprofil wurde zunächst dargelegt, dass sich die Anforderungen aus der Natur des zu besetzenden Postens eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht aus den ihm durch Gesetz und Geschäftsverteilung zugewiesenen Funktionen ergäben. Wesentliche Aufgabe eines Vizepräsidenten sei neben der Tätigkeit als Vorsitzender einer Kammer vor allem die Vertretung des Gerichtspräsidenten im Amt, also die Wahrnehmung von Aufgaben der Gerichtsverwaltung und der Dienstaufsicht, die Zusammenarbeit mit dem Innenministerium und dem Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sowie als Repräsentant des Gerichts die Vertretung in der Öffentlichkeit. Es entspreche der ständigen Auswahlpraxis, bei aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern bei der Auswahlentscheidung auf Erfahrungen außerhalb der „üblichen Richterlaufbahn“ (insbesondere Proberichterzeit, Landratsamt, Regierung, Verwaltungsgericht bzw. Landesanwaltschaft), also auf Erfahrungen durch Tätigkeiten beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium oder einem Bundesgericht besonderen Wert zu legen. Dieser „Blick über den Tellerrand“ sei bei den Auswahlentscheidungen der letzten zehn Jahre als wesentlich angesehen worden, weil der jeweilige Vizepräsident gerade in Vertretung des Präsidenten mit der Führung des Verwaltungsgerichtshofs und dem Innenministerium zusammenarbeiten müsse. Deshalb seien an diesen Stellen gesammelte Erfahrungen besonders wichtig. Die Führung, Anleitung und Beurteilung des richterlichen Personalkörpers setzten idealerweise voraus, die Arbeit der eigenen Instanz aus anderer Perspektive gesehen zu haben („Verwendungsbreite“). Abgesehen von zwei [näher erläuterten] Ausnahmen seien in den letzten zehn Jahren bei der Besetzung von Vizepräsidentenstellen konsequent Bewerber bevorzugt worden, die Erfahrungen bei einer oder mehrerer dieser Stellen vorzuweisen hatten.

Vorrangiges Auswahlkriterium sei das Ergebnis der aktuellen Beurteilung. Die aktuellen Beurteilungen beider Bewerber seien vergleichbar, beide hätten im gleichen Statusamt (R 2) 13 Punkte erzielt. Die Eignung für das Führungsamt sei in vergleichbarer Weise bescheinigt worden. Es sei damit aktuell von einem Beurteilungsgleichstand auszugehen. Auch eine „Binnendifferenzierung“ ergebe keinen Vorsprung eines Bewerbers. Deshalb seien auch die Vorbeurteilungen in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Der Antragsteller sei im Jahr 2000 und im Jahr 2004 jeweils mit 14 Punkten, der Beigeladene jeweils mit 13 Punkten beurteilt. Insoweit ergebe sich ein geringer Vorsprung für den Antragsteller, wobei zu berücksichtigen sei, dass diese Beurteilungen das Amt der Besoldungsgruppe R 1 beträfen und die Leistungen dort kaum mit den im Amt des Vizepräsidenten erwarteten Leistungen vergleichbar seien.

Vorliegend stelle sich die Frage, ob der Werdegang beider Bewerber unter dem Gesichtspunkt der Verwendungsbreite und des Anforderungsprofils dazu führe, dass der Beigeladene den geringen Unterschied in den Vorbeurteilungen kompensieren könne. Während der Beigeladene am Landratsamt A. als juristischer Staatsbeamter tätig gewesen sei, verfüge der Antragsteller nicht über eine solche Erfahrung in einer leitenden Funktion der allgemeinen inneren Verwaltung. Die Erfahrung als Führungskraft lasse den Beigeladenen mit Blick auf die dargelegte Führungsfunktion in der Gerichtsverwaltung besser befähigt erscheinen. Der Antragsteller verfüge zudem über keine berufungsgerichtliche Erfahrung am Verwaltungsgerichtshof. Er sei vielmehr seit 1993 ohne Unterbrechung am Verwaltungsgericht W… tätig und habe sich seitdem innerhalb des Gerichtszweigs „nicht bewegt“. Demgegenüber habe der Beigeladene mehrjährige Berufserfahrung beim Verwaltungsgerichtshof gesammelt und verfüge damit über instanzübergreifende Erfahrungen an mehreren Dienststellen des Gerichtszweigs. Diese Verwendungsbreite sei ein dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Befähigung zuzuschreibendes Leistungsmerkmal und nicht bloßes Hilfskriterium. Bei dem beschriebenen Anforderungsprofil müssten innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit gesammelte Erfahrungen an verschiedenen Gerichten dieses Gerichtszweigs bei der Besetzung einer leitenden Position positiv als Leistungskriterium in eine Auswahlentscheidung einfließen, weil sie für die Ausübung der künftigen Funktion eine wichtige Grundlage für das Verständnis und die Ausübung der neuen Aufgabe als Teil des ganzen Gerichtszweigs bildeten. Wer sich deutlich anderen fachlichen Anforderungen am Verwaltungsgerichtshof gestellt und bewährt habe, habe nicht nur seine persönliche Flexibilität bewiesen, sondern auch bezogen auf seinen Gerichtszweig Erfahrungen gesammelt, die im Amt eines Vizepräsidenten wertvoll seien. Entscheidend sei, dass die Leitungsebene eines Verwaltungsgerichts eine Führungsfunktion ausübe und bei ihren Verwaltungsaufgaben mit dem Obergericht zusammenarbeiten müsse, so dass die eigene Kenntnis auch der höheren Instanz wertvoll sei. Zwar übe der Antragsteller als Vorsitzender Richter eine Tätigkeit aus, die auch ein Vizepräsident als (zugleich) Vorsitzender einer Kammer ausüben müsse. Diese Tätigkeit sei mit der Tätigkeit eines Richters am Verwaltungsgerichtshof gleichwertig. Entscheidend gegen den Antragsteller falle ins Gewicht, dass er andere Dienststellen mit anderen Arbeitsweisen aus eigener Erfahrung nicht kenne. Es sei dem Auswahlermessen des Dienstherrn überlassen, ob er der berufungsrichterlichen Vorverwendung des Beigeladenen ein größeres Gewicht beilege als der erstinstanzlichen Vorsitzendentätigkeit des Antragstellers. Bei der Besetzung des Dienstpostens eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht sei mit Blick auf die im Anforderungsprofil allgemein beschriebenen Aufgaben und Führungsfunktionen bereits seit Jahren und werde auch künftig die berufungsrichterliche Erfahrung einer Tätigkeit am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einer ausschließlichen Richtertätigkeit in der ersten Instanz vorgezogen. In der „Gesamtwürdigung“ könne daher der Beigeladene wegen seiner Verwendung am Verwaltungsgerichtshof und seiner Tätigkeit als Führungskraft in der Verwaltung den leichten Nachteil bei der nur auf ein Amt der Besoldungsgruppe R 1 bezogenen Vorbeurteilung ausgleichen. Die Bewerbung des Beigeladenen erscheine aus der Sicht des Dienstherrn „insgesamt vorzugswürdig“. Zudem habe der Beigeladene während seiner Tätigkeit beim Verwaltungsgericht auch jahrelang die Tätigkeit des Pressesprechers ausgeübt. Er sei außerdem seit 2006 eines von vier gewählten Mitgliedern des Präsidialrats.

Der Präsidialrat erhob gegen die Eignung des Beigeladenen keine Bedenken (Beschluss vom 2.12.2010). Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 teilte das Staatsministerium des Innern dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung auch bei der neuerlichen Auswahlentscheidung nicht habe berücksichtigt werden können. Es sei beabsichtigt, den Beigeladenen zum Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts W… zu ernennen.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 Widerspruch ein.

Mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2010 beantragte er im Wege einer einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht W… mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Zur Begründung wurde – neben (im einzelnen dargelegten) Verfahrensmängeln – im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Antragsgegner die Tätigkeit am Verwaltungsgerichtshof in rechtswidriger Weise der Vorsitzendentätigkeit in der ersten Instanz vorziehe, ungeachtet der statusrechtlichen Einordnung. Das Verständnis des Antragsgegners von der „Verwendungsbreite“ sei nicht tragfähig. Weshalb berufungsrichterliche Erfahrungen besser für das Amt des Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht befähigen sollten, erschließe sich nicht. Nicht tragfähig sei die Argumentation, dass der Beigeladene die schlechteren Vorbeurteilungen ausgleichen könne, weil er in den Jahren von 1987 bis 1989 juristischer Staatsbeamter am Landratsamt gewesen sei. Der Antragsgegner habe im Hinblick darauf, dass der Antragsteller ausgebildeter Beamter des mittleren und gehobenen nichttechnischen Dienstes der Innenverwaltung gewesen sei, davon abgesehen, ihn nach der Proberichterzeit nochmals an einem Landratsamt oder einer Regierung zu verwenden. Einen Blick von außen auf die erste Instanz habe ihm auch seine Tätigkeit bei der Landesanwaltschaft vermittelt. Der Antragsteller verwies ferner auf seine Führungsverantwortung während seiner Tätigkeit als Akademischer Rat. Die Tätigkeit des Beigeladenen als Pressesprecher sei im Hinblick auf das Anforderungsprofil der Tätigkeit des Vizepräsidenten unzutreffend gewertet worden. Wegen der Mitgliedschaft im Präsidialrat dürfe keine Bevorzugung stattfinden.

Der Antragsgegner begründete seinen Antrag auf Ablehnung des Antrags im Wesentlichen damit, dass es dem Auswahlermessen des Dienstherrn überlassen sei, ob er der berufungsrichterlichen Verwendung oder der erstinstanzlichen Vorsitzendentätigkeit größeres Gewicht beimesse. Hinsichtlich der Argumentation zur Kompensation der besseren Vorbeurteilungen setze sich der Antragsteller an die Stelle des Dienstherrn. Wenn der Antragsgegner die Führungserfahrung des Beigeladenen in der allgemeinen inneren Verwaltung besonders gewichte, halte er sich innerhalb der Grenzen des ihm zustehenden Ermessens. Die Tätigkeit des Beigeladenen im Präsidialrat sei ersichtlich nicht kausal für die Auswahlentscheidung gewesen.

Der Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 6. Februar 2011 Stellung genommen, jedoch keinen eigenen Antrag gestellt.

Mit Beschluss vom 25. Februar 2011, dem Antragsteller zugestellt am 28. Februar 2011, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag als unbegründet ab. Durchgreifende Verfahrensfehler seien nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung lasse auch materiell-rechtlich keine Fehler erkennen, die zur Rechtswidrigkeit führten. Der Antragsgegner sei hinsichtlich der aktuellen Beurteilungen von einem Beurteilungsgleichstand ausgegangen. Er habe zu Recht von einer Kompensation der besseren Vorbeurteilungen des Antragstellers im Hinblick auf die größere Verwendungsbreite des Beigeladenen aufgrund dessen Tätigkeit am Verwaltungsgerichtshof und seiner Verwendung am Landratsamt als juristischer Staatsbeamter ausgehen dürfen. Der Antragsgegner habe zunächst das Anforderungsprofil im Besetzungsvermerk vom 6. Oktober 2010 korrekt erfasst. Davon ausgehend begegne es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Auswahl des Beigeladenen mit dessen größerer Verwendungsbreite (Richter am Verwaltungsgerichtshof, juristischer Staatsbeamter am Landratsamt) begründet worden sei. Das Amt des Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht umfasse sowohl richterliche Aufgaben als auch solche der Gerichtsverwaltung. Es liege im Einschätzungsspielraum des Dienstherrn, welchem der Aufgabenkreise er besonderes Gewicht beimesse. Dass der Antragsgegner der Verwaltungs- und Führungsaufgabe des Vizepräsidenten Vorrang vor der richterlichen Tätigkeit eingeräumt habe, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Verwendungsbreite sei ein Leistungs- und nicht nur ein Hilfskriterium. Der Antragsgegner habe auch die Tätigkeit des Beigeladenen als juristischer Staatsbeamter und die daraus resultierende Führungserfahrung berücksichtigen dürfen. Die Berücksichtigung dieser Erfahrungen sei im Hinblick auf die Aufgaben eines Vizepräsidenten nicht sachfremd. Dass die Tätigkeit des Beigeladenen als Pressesprecher des Verwaltungsgerichts zusätzlich („zudem“) zu seinen Gunsten berücksichtigt worden sei, lasse Beurteilungsfehler nicht erkennen. Die Außendarstellung des Gerichts sei nach dem geschilderten Anforderungsprofil ggf. Aufgabe eines Vizepräsidenten. Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden sei die Würdigung der Tätigkeit des Beigeladenen im Präsidialrat. Darüber hinaus ergebe sich aus dem Besetzungsvermerk, dass die Tätigkeit im Präsidialrat für die Auswahlentscheidung nicht kausal gewesen sei.

Mit seiner am 11. März 2011 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Entgegen der Würdigung des Verwaltungsgerichts mache der Auswahlvermerk nicht deutlich, ob und warum der Beurteilungsrückstand des Beigeladenen kompensiert oder sogar überkompensiert worden sei. Die Formulierung der „Gesamtwürdigung“ mache deutlich, dass die genannten Kriterien (Tätigkeit am VGH, „Führungskraft“ in der Verwaltung unter den Gesichtpunkten von Verwendungsbreite und Anforderungsprofil) ausschließlich als Kompensationskriterien herangezogen worden seien. Wie sich daraus (im nächsten Satz und ohne jegliche Begründung) ergeben könne, dass der Beigeladene „insgesamt vorzugswürdig“ sei, sei nicht ersichtlich. Darüber hinaus wäre es auch unzulässig, das Kriterium der Verwendungsbreite doppelt zu berücksichtigen, nämlich zur Begründung der Kompensation des Nachteils des Beigeladenen und zudem zur Begründung seines Vorsprungs. Das Verwaltungsgericht habe – unzutreffend – angenommen, dass im Auswahlvermerk die Verwendungsbreite als Kriterium für den Vorsprung des Beigeladenen verwendet worden sei. Unabhängig, ob die Verwendungsbreite als Leistungs- oder Hilfsmerkmal betrachtet werde, dürfe dieses Kriterium nur nachrangig zur Anwendung kommen. Im Auswahlvermerk werde nirgends festgestellt, dass Antragsteller und Beigeladener im Wesentlichen gleich geeignet seien. Darüber hinaus sei die Verwendungsbreite nicht tragfähig ermittelt worden. Es werde nur einseitig die Verwaltungserfahrung des Beigeladenen ermittelt und berücksichtigt, nicht jedoch die des Antragstellers. Die Tätigkeit des Beigeladenen als Verwaltungsbeamter liege mittlerweile 21 Jahre zurück. Unter dem Kriterium „Verwaltungserfahrung“ hätte die Tätigkeit des Antragstellers als Vorsitzender einer Kammer, der dort Leitungsfunktion habe, ebenso berücksichtigt werden müssen, wie der Aspekt, dass der Antragsteller Vorsitzender der Beamtenkammer sei und hier Erfahrungen auf dem - hinsichtlich der Aufgaben eines Vizepräsidenten wichtigen - Gebiet des Dienstrechts gesammelt habe. Der Antragsgegner habe ferner nicht belegt, dass die Verwendungsbreite seit zehn Jahren stets ein gewichtiges Kriterium bei Auswahlentscheidungen gewesen sei.

Die weiter genannten Aspekte (Tätigkeit als Pressesprecher, Mitglied des Präsidialrats) seien möglicherweise nicht als tragende Gründe herangezogen worden, sollten aber offensichtlich das gesamte Bild abrunden. Die Kausalität dieser Aspekte für die Auswahlentscheidung könne aber nicht sicher ausgeschlossen werden. Die Präsidialratstätigkeit des Beigeladenen sei vom Verwaltungsgericht im Hinblick auf § 107 BPersVG fehlerhaft gewürdigt worden. Da der Auswahlvermerk kein Argument für den Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen enthalte, könne sich das dafür erforderliche Argument nur aus der Tätigkeit im Präsidialrat und/oder als Pressesprecher ergeben.

Darüber hinaus bestünden Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Sowohl die Formulierung des Auswahlvermerks (S. 9 „Einvernehmen …“) wie auch im Begleitschreiben des Staatsministeriums des Innern zum Auswahlvermerk vom 6. Oktober 2010 (S. 1 …“nach eingehender Abstimmung“) werfe die Frage auf, ob der Präsident des Verwaltungsgerichtshofs über die Mitwirkung im Präsidialrat hinaus in unzulässiger Weise Einfluss auf den Entscheidungsinhalt genommen habe.

Weitere Bedenken wurden u.a. mit der bereits im März 2010 erfolgten Meldung des Beigeladenen zu einem Führungskolleg, der „Drohkulisse“ im Begleitschreiben des Ministeriums vom 6. Oktober 2010 (Einführung eines konstitutiven Anforderungsprofils), der engen Zusammenarbeit des Beigeladenen und des Präsidenten des VGH im Präsidialrat sowie der Besorgnis der Befangenheit des Präsidenten des VGH begründet. Ferner hat der Antragsteller geltend gemacht, dass es einer - hier nicht vorgenommenen - Festlegung des Dienstherrn bedurft hätte, ob es sich bei der Verwendung am Verwaltungsgerichtshof sowie der Verwaltungserfahrung um ein konstitutives oder beschreibendes Anforderungsprofil handle.

Der Antragsgegner hat den Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde damit begründet, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerfrei sei. Nach Feststellung des Gleichstands der aktuellen Beurteilungen habe der Antragsgegner weitere leistungsbezogene Kriterien, nämlich frühere Beurteilungen, herangezogen und habe den insoweit festgestellten geringfügigen Vorsprung des Antragstellers durch das – ebenfalls leistungsbezogene – Auswahlkriterium der Verwendungsbreite als überholt angesehen. Dasselbe Merkmal könne auch zu einer Überkompensation führen. Das Staatsministerium des Innern gehe bei seiner Auswahlentscheidung davon aus, dass der Beigeladene den geringen Vorsprung des Antragstellers in seinen Vorbeurteilungen durch eine größere Verwendungsbreite „überkompensiere“. Der Begriff der Kompensation sei hier vom Dienstherrn im Verständnis einer „Überkompensation“ verwandt worden. Auch die Überkompensation sei möglich, wenn auf leistungsbezogene Merkmale abgestellt werde, die sich auch aus dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens ergeben könnten. Dem Antragsgegner sei es entscheidend auf eine profilspezifische Verwendungsbreite (Erfahrungen durch Tätigkeiten außerhalb der „üblichen“ Richterlaufbahn durch Tätigkeit beim Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium oder Bundesgericht) angekommen. Die Verwendungsbreite sei ein objektivierbares, leistungsbezogenes Merkmal. Der Auswahlvermerk gehe unter Ziffer 4 c unmissverständlich von der Verwendungsbreite als Leistungsmerkmal aus. Es liege in der Einschätzungsprärogative des Dienstherrn, anhand des Anforderungsprofils der Verwendungsbreite so viel Gewicht beizumessen, dass sie zum Überholen führe. Es handle sich dabei um eine Gewichtung der Kriterien Verwendungsbreite und Führungserfahrung, nicht um eine Doppelwertung. Der Antragsgegner habe die Verwendungsbreite im Sinn einer profilspezifischen Erfahrung seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegt. Die Gewichtung der tatsächlichen Verwendungen obliege der Einschätzungsprärogative des Dienstherrn. Die Tätigkeit eines Vizepräsidenten sei entscheidend von Verwaltungsvorgängen geprägt. In der vertretungsweise und oft in dauerhafter Arbeitsteilung mit dem Präsidenten zu bewältigenden Aufgabe der Behördenleitung seien neben klassischen Personalentscheidungen auch behördeninterne Organisationsabläufe, Beschaffungsvorgänge, Haushaltsverantwortung, Veranstaltungsorganisationen und Fortbildung zu bewältigen. Zu Recht habe der Dienstherr auch – in Ergänzung zu den entscheidenden Auswahlkriterien – die Tätigkeit des Beigeladenen als Pressesprecher positiv erwähnt. Die Mitwirkung an der Repräsentation und Darstellung der Behörde nach außen gehöre auch zu den Aufgaben eines Vizepräsidenten.

Soweit der Antragsteller rüge, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht als unstreitig zugrunde gelegt habe, dass der Antragsgegner seit zehn Jahren konsequent Bewerber mit der erforderlichen Verwendungsbreite ausgewählt habe, fehle es an einer ausreichenden Substantiierung des Bestreitens.

Zutreffend sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Präsidialratsmitgliedschaft des Beigeladenen nicht kausal für die getroffene Auswahlentscheidung gewesen sei.

Der Vorwurf unzulässiger Mitwirkung des Präsidenten des VGH an der Auswahlentscheidung sei unbegründet. Der jeweilige Präsident des VGH sei allein in seiner Funktion als (übergeordneter) Dienstvorgesetzter in den Auswahlprozess eingebunden worden. Das sei nicht zu beanstanden. Der Dienstherr müsse die dienstrechtlich bedingte Einschätzungs- und Vergleichskompetenz des Präsidenten nutzen dürfen, um dem Grundsatz der Bestenauslese gerecht zu werden.

Der Beigeladene hat sich mit Schriftsätzen vom 11. April 2011 und 6. Mai 2011 eingehend geäußert und auch erwidert, jedoch keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens und des Sachverhalts wird auf die vorgelegten Behörden- und die Gerichtsakten beider Rechtszüge, insbesondere auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

Die getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft. Das vom Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren lässt nicht in genügendem Maße erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich ohne Erfolg bleiben würde. Deshalb ist ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamten- bzw. Richterstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten bzw. Richters an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwGE 80, 123, 124; BayVGH vom 19.1.2000 Az. 3 CE 99.3309; BayVGH vom 13.3.2008, Az. 3 CE 08.53).

Daran gemessen ist zunächst festzustellen, dass sich der Antragsgegner unzulässigerweise nicht an die von ihm selbst im Rahmen der Stellenausschreibung - seinerzeit zulässig - gesetzten Vorgaben gehalten hat.

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen. Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und die Bewerber „im wesentlichen gleich“ einzustufen sind, sind Hilfskriterien heranzuziehen (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG vom 27.2.2003 Az. 2 C 16.02, BayVBl 2003, 693).

Die Auswahl beruht also in erster Linie auf der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem „Anforderungsprofil“ des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch für ein höherwertiges Statusamt geeignet sein wird.

Anforderungsprofile können von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven oder lediglich beschreibenden Charakter haben. Die „beschreibenden“ - oder auch allgemeinen - Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt. Bei einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann (vgl. BayVGH vom 22.11.2007, Az. 3 CE 07.2274, Rn. 68 zit. nach <juris>; vgl. ferner zur Differenzierung zwischen konstitutivem und beschreibendem Anforderungsprofil auch VGH BW vom 7.12.2010, Az. 4 S 2057/10 <juris>).

Das „konstitutive“ - oder auch spezifische, spezielle - Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (BayVGH vom 22.11.2007, Az. 3 CE 07.2274 <juris> RdNrn. 66 f.; BayVGH vom 27.3.2008 Az. 3 CE 08.352 <juris> RdNr. 34; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23.05.2007, Az. 10 B 10318/07, RiA 2008, 31, m.w.N.).

Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere - sachgerechte - Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives (spezifisches) „Anforderungsprofil“ bilden. Danach sind die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert; beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Ist das Organisationsermessen in einer nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt, so liegt das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil somit gegenständlich und zeitlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch (BayVGH vom 25.9.2007, Az. 3 CE 07.1954 <juris> RdNr. 23; BayVGH vom 27.3.2008 Az. 3 CE 08.352).

Dabei erweisen sich diejenigen Anforderungen als konstitutiv, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten - also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn - als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt (typisch: in einer dienstlichen Beurteilung), erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv (so zutreffend VGH BW vom 7.12.2010, Az. 4 S 2057/10, <juris>).

Die hier streitbefangene Stellenausschreibung vom 15. Januar 2010 enthält kein Anforderungsprofil. Das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil wird im Auswahlvermerk vom 6. Oktober 2010 (Ziff. 3 a) aufgestellt. Dort wird auf die sich aus der Natur des Dienstpostens eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht ergebenden Anforderungen abgestellt, der sowohl Vorsitzender einer Kammer ist als auch die Vertretung des Gerichtspräsidenten, und damit Verwaltungsaufgaben, wahrzunehmen hat. Dabei sieht der Dienstherr den wesentlichen Aspekt nicht in der - richterlichen -Vorsitzendentätigkeit, sondern in der Vertretung des Gerichtspräsidenten, also maßgeblich in den Aufgaben der Gerichtsverwaltung, die der Vizepräsident vertretungsweise oder in innergerichtlicher Arbeitsteilung wahrzunehmen hat. Der Dienstherr legt „wegen“ dieses Anforderungsprofils (unter Ziff. 3 b) bei den Bewerbern Wert darauf, dass sie „Erfahrungen außerhalb der üblichen Richterlaufbahn“ gesammelt haben, die er mit Tätigkeiten beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium oder einem Bundesgericht abschließend definiert. Dabei weist er darauf hin, dass dieser „Blick über den Tellerrand“ bei den Auswahlentscheidungen der letzten zehn Jahre als wesentlich angesehen wurde, da es für den Inhaber einer Führungsposition wichtig sei, Erfahrungen außerhalb der ersten Instanz gesammelt zu haben und in diesem Sinn über „Verwendungsbreite“ zu verfügen.

Bei der Festlegung eines Anforderungsprofils steht dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt ein Einschätzungsspielraum zu, der - wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung - nur auf sachlichen Erwägungen beruhen darf. Ein Fehler im Anforderungsprofil führt grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen würden (vgl. BVerfG vom 26.11.2010, Az. 2 BvR 2435/10 <juris>). Dass der Dienstherr hier die gerichtsverwaltende Tätigkeit innerhalb des Anforderungsprofils der Vizepräsidententätigkeit für bedeutsamer als die richterliche Tätigkeit angesehen hat, dürfte von seinem Einschätzungsspielraum gedeckt sein (vgl. BVerfG vom 26.11.2010, a.a.O., zum Anforderungsprofil des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts).

Vorliegend hat der Antragsgegner dem Gesichtspunkt der „Verwendungsbreite“ einen ganz besonderen Stellenwert eingeräumt. Zwar ist es grundsätzlich möglich, diesem Kriterium auch für einen Richter in einer Leitungsfunktion besondere Bedeutung bei der Auswahl unter im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern beizumessen (vgl. für die Stelle des Präsidenten eines Oberlandesgerichts BVerwG vom 4.11.2010, Az. 2 C 16/09, NVwZ 2011, 358). In der hier zu beurteilenden Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner die „Verwendungsbreite“ jedoch nicht in diesem Sinn und als eine Qualifikation angesehen, die auf einer größeren Bandbreite von unterschiedlichen Vorverwendungen erworben sein könnte. Er hat vielmehr die Verwendungsbreite als ein für die Eignung für eine Tätigkeit als Vizepräsident essentiell notwendiges Auswahlkriterium angesehen, das zudem ausschließlich im Rahmen eines eng begrenzten Kanons von Vorverwendungen, nämlich nur durch Tätigkeiten beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium oder einem Bundesgericht erworben sein kann. Dies ergibt sich aus der Auslegung des Auswahlvermerks vom 6. Oktober 2010, die entsprechend § 133 BGB nach dem objektiven Erklärungsinhalt und dem Willen des Erklärenden zu erfolgen hat (vgl. VGH BW vom 7.12.2010, Az. 4 S 2057/10, RdNr. 4 zitiert nach <juris>), und auch aus der Handhabung dieses Merkmals im Rahmen der Auswahlentscheidung (vgl. BayVGH vom 11.5.2009, Az. 3 CE 09.596, RdNr. 19 zitiert nach <juris>).

Im Auswahlvermerk (S. 4) wird dargelegt, dass es „wegen… des Anforderungsprofils“ ständiger Auswahlpraxis entspreche, auf Erfahrungen außerhalb der üblichen Richterlaufbahn, nämlich beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium, einem Bundesgericht, „besonderen Wert“ zu legen. Dementsprechend wird auf die konsequente Besetzungspraxis bei Vizepräsidentenstellen während der letzten Jahre (von der nur in zwei Ausnahmefällen abgewichen worden sei) hingewiesen. Dementsprechend konsequent wird (S. 8 d. Auswahlvermerks, Ziff. 4 c, letzter Absatz) beim konkreten Vergleich der beiden Bewerber - unter Bezug auf das Auswahlermessen des Dienstherrn - dargelegt, dass bei der Besetzung des Dienstpostens eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht mit Blick auf die im Anforderungsprofil beschriebenen Aufgaben und Führungsfunktionen “bereits seit Jahren und auch künftig“ die berufungsrichterliche Erfahrung am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einer ausschließlichen Tätigkeit in der ersten Instanz vorgezogen werde. Damit wird das Erfordernis bestimmter Tätigkeiten außerhalb des Verwaltungsgerichts als konstitutiv verstanden und auch so gehandhabt. Dies wird zudem belegt durch das - auch im Auswahlakt befindliche - Begleitschreiben der Abteilung I Z vom 6. Oktober 2010 an den Staatsminister, in dem nicht nur auf S. 1 ausschließlich auf die berufungsrichterliche Erfahrung des Beigeladenen und seine „Verwendungs- und Erfahrungsbreite“ hingewiesen wird, sondern in dem darüber hinaus für den Fall, dass die Auswahl des Beigeladenen in einem gerichtlichen Verfahren nicht bestätigt werden sollte, “im Interesse einer nachhaltigen und konsequenten Stellenbesetzungspraxis“ bereits die Erwägung angekündigt wird, die Ausschreibung aufzuheben und „unter Einfügung etwa eines konstitutiven Anforderungsprofils“ Bewerber ohne die notwendige Erfahrungs- und Verwendungsbreite von vornherein von der Auswahl auszuschließen. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang noch auf den handschriftlichen Vermerk auf S. 1 dieses Zuleitungsschreibens hinzuweisen, aus dem hervorgeht, dass die Verwendungsbreite des Beigeladenen größer, die Verwaltung deshalb für den Beigeladenen sei.

Für eine Bewertung der Verwendungsbreite (bezogen auf die genannten Erfahrungen am Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium oder einem Bundesgericht) als lediglich beschreibendes Anforderungsmerkmal bleibt danach, auch wenn im ersten Satz unter Ziff. 3 b (S. 4 d. Auswahlvermerks) auf die Auswahlpraxis bei „aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern“ hingewiesen wird, kein vernünftiger Anhaltspunkt.

Wird - wie hier - ein konstitutives Anforderungsprofil festgelegt, anhand dessen die Bewerber verglichen werden und auf Grund dessen die Auswahlentscheidung vorgenommen wird, so ist in einem solchen Fall die förmliche vorherige Aufstellung eines solchen Anforderungsprofils geboten. Kann nämlich die Berücksichtigung dieses Anforderungsprofils dazu führen, dass einem Bewerber, der die Voraussetzung dieses Anforderungsprofils am besten (oder überhaupt) erfüllt, auch dann der Vorzug gegeben werden darf, wenn seine Befähigung und Leistung im Vergleich zu Mitbewerbern schlechter beurteilt sind, so verlangt die Durchführung des Leistungsgrundsatzes auf der anderen Seite eine klare Objektivierbarkeit dieses Maßstabs, die nur durch eine vorherige förmliche Festlegung durch den Dienstherrn erreicht werden kann. Stellt der Dienstherr bei der Auswahl auf Gesichtspunkte ab, die mangels eines den Bewerbungsinteressenten bekannt gegebenen Anforderungsprofils nicht erkennbar waren, setzt sich der Dienstherr dem Einwand widersprüchlichen Verhaltens aus. Zudem setzt die im öffentlichen Interesse liegende Gewinnung des bestmöglichen Bewerberkreises voraus, dass potentielle Bewerber erfahren, dass möglicherweise gewisse Defizite bei Beurteilungsprädikaten ihrer Auswahl nicht entgegenstehen, weil sie ein konstitutives Anforderungsmerkmal (hier: eine spezielle Vorverwendung) erfüllen (vgl. auch BayVGH vom 19.1.2000, Az. 3 CE 99.3309, RdNrn. 25 ff. zitiert nach <juris>).

Vorliegend hat der Antragsgegner auf einen Gesichtspunkt - nämlich die Verwendungsbreite (in Gestalt gesammelter Erfahrungen bei konkret benannten Dienststellen, nämlich beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium oder Bundesgericht) - tragend abgestellt, ohne dass dieser Gesichtspunkt in die Stellenausschreibung eingegangen wäre. Während sich jedoch das Erfordernis einer generellen Verwendungsbreite noch aus der Natur der leitenden Tätigkeit eines Vizepräsidenten heraus ergeben mag, also nicht zwingend einer ausdrücklichen Benennung in der Ausschreibung bedarf, ist dies bei der vom Antragsgegner vorausgesetzten spezifischen Verwendungsbreite, die er ausschließlich auf die o.g. speziellen Vortätigkeiten bezieht, nicht der Fall. Der Antragsgegner muss sich jedoch während des laufenden Stellenbesetzungsverfahrens an dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung festhalten lassen (vgl. BayVGH vom 8.8.2007, Az. 3 CE 07.1050), also auch am Fehlen eines solchen Anforderungsprofils, denn nur so ist die Transparenz des Verfahrens und die Chancengleichheit möglicher Bewerber gewahrt.

Die streitbefangene Auswahlentscheidung ist daher schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner auf ein konstitutives, sich nicht aus der Natur des zu besetzenden Dienstposten ergebendes Anforderungsmerkmal abgestellt hat, das den Bewerbern nicht förmlich, nämlich durch einen entsprechenden Hinweis in der Stellenausschreibung bekannt gegeben war.

Darüber hinaus ist die Auswahlentscheidung auch rechtsfehlerhaft, wenn die Problematik des konstitutiven Anforderungsmerkmals ausgeblendet wird.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten des Auswahlverfahrens und nicht erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren niederzulegen. Nur durch die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten wird zum einen der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen. Zum anderen eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. § 114 Satz 2 VwGO lässt demgegenüber nur die Ergänzung, nicht aber die vollständige Nachholung oder Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe zu (BVerfG Beschluss vom 9.7.2007 Az. 2 BvR 206/07, DÖD 2007, 297; vgl. BayVGH vom 15.6.2010 Az. 3 CE 10.725, RdNr. 18 zitiert nach <juris>; vom 21.1.2005, Az. 3 CE 04.2899 und vom 22.11.2007 Az. 3 CE 07.2274).

Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers sind die entsprechenden Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie auf die dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Dabei sind auch die zurückliegenden Beurteilungen zu würdigen. Die Kompensation eines Rückstands eines der Bewerber oder ein Überholen ist möglich, sofern auf leistungsbezogene Kriterien abgestellt wird, insbesondere dann, wenn der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden sachgerechten Ermessens auf bestimmte Kriterien im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten besonderen Wert gelegt hat (vgl. BayVGH vom 24.4.2009, 3 CE 08.3152). Ausweislich des - hierfür maßgeblichen -Auswahlvermerks vom 6. Oktober 2010 hat der Antragsgegner zutreffend zunächst auf die aktuellen Beurteilungen der beiden Konkurrenten abgestellt. Der Antragsgegner ist hier zu Recht von einem Gleichstand ausgegangen, da sich diese Beurteilungen jeweils auf ein Statusamt der Besoldungsgruppe R 2 beziehen, beide Bewerber dasselbe Gesamtprädikat, nämlich 13 Punkte, aufweisen und beiden die Verwendungseignung für das Amt eines Vizepräsidenten bescheinigt worden ist. Bei den beiden vorangegangenen periodischen Beurteilungen aus den Jahren 2004 und 2000, die sich jeweils auf das Statutsamt der Besoldungsgruppe R 1 beziehen, ergibt sich ein Vorsprung des Antragstellers, der jeweils mit 14 Punkten beurteilt wurde, während der Beigeladene demgegenüber im Gesamturteil jeweils 13 Punkte erzielt hat. Der Antragsgegner hat im Auswahlvermerk deutlich gemacht, dass er angesichts der beiden Komponenten, die die Tätigkeit eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht beinhaltet - nämlich einerseits die richterliche Tätigkeit als Vorsitzender einer Kammer und andererseits die Wahrnehmung gerichtsverwaltender Aufgaben im Rahmen der Vertretung des Präsidenten - das Schwergewicht auf die Komponente der Wahrnehmung von gerichtsverwaltenden Aufgaben legt. Der Antragsgegner hat auf die Erfahrung des Beigeladenen als Führungskraft in der Verwaltung, nämlich als juristischer Staatsbeamter am Landratsamt vor mehr als 20 Jahren, abgestellt sowie auf seine berufungsrichterliche Erfahrung am Verwaltungsgerichtshof. Der Antragsgegner hat die an verschiedenen Gerichten des Gerichtszweigs gesammelte Erfahrung als Leistungskriterium betrachtet, weil sie bei der Ausübung der künftigen Funktion eine wichtige Grundlage für die Ausübung der neuen Aufgabe bilde.

Nach Auffassung des Senats kann dahingestellt bleiben, ob die Tätigkeit des Beigeladenen als juristischer Staatsbeamter am Landratsamt hier zur Kompensation des Beurteilungsrückstands mitherangezogen werden konnte, nachdem der Antragsgegner selbst auf S. 4 des Auswahlvermerks dargestellt hat, dass es ständiger Auswahlpraxis entspreche, auf Erfahrungen „außerhalb der üblichen Richterlaufbahn“ abzustellen, also - wie sich aus dem Klammerzusatz ergibt - gerade nicht auf Vortätigkeiten am Landratsamt.

Entscheidend ist jedoch, dass der Auswahlvermerk, unabhängig ob nur auf die berufungsrichterliche Verwendung oder auch auf die Tätigkeit am Landratsamt abgestellt wird, nur zu einer Kompensation des Beurteilungsrückstands des Beigeladenen kommt. Mit der Kompensation wird jedoch erst eine Pattsituation erreicht. Die Feststellung, welcher von beiden Bewerbern der besser Geeignete ist, erfordert jedoch einen Vorsprung, also eine Überkompensation, die sich dem Auswahlvermerk nicht entnehmen lässt. Unter Ziff. 4 d des Vermerks wird ausgeführt, dass „in der Gesamtwürdigung“ der Beigeladene wegen seiner Verwendung am Verwaltungsgerichtshof und seiner Tätigkeit als Führungskraft in der Verwaltung den leichten Nachteil bei der nur auf ein Amt der Besoldungsgruppe R 1 bezogenen Vorbeurteilung „ausgleichen“ könne. Die Bewerbung des Beigeladenen erscheine „insgesamt vorzugswürdig“. Diese Formulierungen sind nach Auffassung des Senats eindeutig. Mit der Feststellung, dass der Beigeladene „ausgleichen“ könne, begründet der Antragsgegner einen Beurteilungsgleichstand. Es fehlt jedoch im Anschluss daran die Darstellung eines Aspekts, weshalb der Beigeladene nach Auffassung des Dienstherrn besser ist als der Antragsteller, also die Darstellung eines Vorsprungs, einer Überkompensation. In dem Vermerk fehlt wegen des eindeutigen Wortlauts jede Begründung dafür, dass die Verwendung am Verwaltungsgerichtshof und die Tätigkeit als Führungskraft in der Verwaltung den Beurteilungsvorsprung des Antragstellers nicht nur ausgleichen, sondern überkompensieren sollen. Damit mangelt es an einer nachvollziehbaren - und folglich einer Überprüfung zugänglichen - Feststellung, weshalb sich der Dienstherr für den Beigeladenen als den besser Geeigneten entschieden hat. Zutreffend hat der Antragsgegner zwar darauf hingewiesen, dass es zulässig ist, die angegriffene Auswahlentscheidung gemäß § 114 Satz 2 VwGO zu ergänzen (vgl. BayGH vom 15.6.2010 Az. 3 CE 10.725). Der Antragsgegner hat im Beschwerdeverfahren wiederholt geltend gemacht, dass der Auswahlvermerk darlege, dass das maßgebliche, leistungsbezogene Kriterium der Verwendungsbreite einen Vorsprung dergestalt darstelle, dass die Auswahlentscheidung auf dieser Ebene habe getroffen werden können. Den Begriff der Kompensation habe der Dienstherr im Sinn einer Überkompensation verwendet. Der Antragsgegner hat damit aber keine bloße Ergänzung seiner Auswahlerwägungen vorgetragen, vielmehr ist die Überkompensation ein aliud im Verhältnis zur Kompensation. Ein festgestellter „Ausgleich“ kann nicht in dem durch § 114 Satz 2 VwGO zugelassenen Rahmen in einen „Vorsprung“ umgewandelt werden.

Da die Auswahlentscheidung aus den dargestellten Gründen rechtsfehlerhaft ist, kann offen bleiben, ob die Hinweise im Auswahlvermerk vom 6. Oktober 2010 auf die Tätigkeit des Beigeladenen als Pressesprecher und seine Mitgliedschaft im Präsidialrat für die Auswahlentscheidung kausal waren. Der Aufbau des Vermerks, der nach bereits erfolgter „Gesamtwürdigung“ auf diese Tätigkeiten hinweist, könnte dagegen sprechen. Andererseits ist jedoch auch nicht auszuschließen, dass die Erwähnung dieser - nach dem Aufbau und Wortlaut überflüssigen - Gesichtspunkte die Entscheidung des maßgeblichen Entscheidungsträgers beeinflusst haben könnte.

Dahingestellt bleiben kann deshalb ferner, ob die Würdigung der Mitgliedschaft eines Richters im Präsidialrat bei einer Auswahlentscheidung rechtlich zulässig ist. Dem Senat erscheint dies im Hinblick auf den allgemeinen Rechtsgedanken, dass gewählte Mitglieder von Vertretungen, die bei personellen Entscheidungen zu beteiligen sind, wegen dieser Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen, nicht unbedenklich (vgl. z.B. § 107 BPersVG, § 58 Abs. 3 Satz 2 DRiG i.V.m. § 8 BPersVG).

Auf die vom Antragsteller außerdem gerügten Aspekte wie eine etwaige Mitwirkung des Präsidenten oder eine mögliche Besorgnis der Befangenheit, kommt es wegen der bereits festgestellten Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ebenfalls nicht an.

Der erstinstanzliche Beschluss war folglich aufzuheben und dem Begehren des Antragstellers mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.