Bayerischer VGH, Beschluss vom 18.04.2011 - 10 CS 11.709
Fundstelle
openJur 2012, 115303
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Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Unter Abänderung der Nr. III des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 1. März 2011 wird der Streitwert für das Verfahren in beiden Instanzen auf jeweils 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin vermittelte in ihrer Betriebstätte S… Str. 1 in M… Sportwetten an ausländische Sportwettenveranstalter, die über von den dortigen Regierungen erteilte Lizenzen zur Veranstaltung von Sportwetten verfügen. Mit Bescheid vom 20. Dezember 2010 untersagte das Landratsamt K… der Antragstellerin die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten in der o.g. Betriebstätte (Nr. 1. des Bescheides) und ordnete die Einstellung dieser Tätigkeiten mit Ablauf des auf die Zustellung dieses Bescheids folgenden Tages an (Nr. 2). Für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung der Verpflichtung aus Nr. 2 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro angedroht (Nr. 3). Zur Begründung berief sich der Antragsgegner darauf, dass die Antragstellerin keine in Bayern gültige Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten besitze und sich auch nicht auf eine einem Sportwettenanbieter in einem Mitgliedstaat der EU erteilte Lizenz oder Erlaubnis berufen könne. Damit lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 GlüStV vor. Die Untersagung sei im Hinblick auf eine ordnungsrechtliche Durchsetzung aller Gemeinwohlbelange in § 1 GlüStV ermessensgerecht. Unabhängig davon werde das staatliche Veranstaltungsmonopol weiter als unionsrechtskonform angesehen.

Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2010 beantragte die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am selben Tag erhobenen Klage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache, gegebenenfalls unter Auflagen des Gerichts, und begründete diesen Antrag umfassend.

Mit Beschluss vom 1. März 2011 lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg den Antrag ab und führte zur Begründung aus, es könne offen bleiben, ob die Zweifel des Europäischen Gerichtshofs an dem staatlichen Glücksspielmonopol berechtigt seien. Jedenfalls verfüge die Antragstellerin nicht über die unabhängig vom Sportwettenmonopol erforderliche generelle Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, der unionskonform und auch verfassungskonform sei. Allein der Umstand, dass es an einer formal erforderlichen Durchführung eines bei unterstellter Nichtanwendbarkeit des § 10 Abs. 2 GlüStV nicht von vornherein aussichtslosen Genehmigungsverfahrens fehle, dürfte daher die Untersagungsverfügung rechtfertigen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn wie hier weder dargelegt noch ersichtlich sei, dass die Antragstellerin die Anforderungen nach § 4 Abs. 1 GlüStV i.V. mit Art. 2 AGGlüStV offensichtlich erfülle. Das Verwaltungsgericht habe auch davon abgesehen, eine Entscheidung wie beantragt unter Auflagen zu erlassen, denn es sei nicht Aufgabe der Gerichte, im Rahmen des Gewaltenteilungsprinzips behördliche Aufgaben zu übernehmen.

Mit ihrer Beschwerde vom 15. März 2011 verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren auf einstweiligen Rechtsschutz weiter. Die Beschwerde sei begründet, da der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg rechtswidrig sei. Der Untersagungsverfügung des Landratsamts fehle bereits die Ermächtigungsgrundlage, denn § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV werde von der Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols erfasst. Darüber hinaus bestünden durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken. Das Verwaltungsgericht Regensburg habe zudem im Rahmen der erforderlichen Abwägung verkannt, dass das Suspensivinteresse der Antragstellerin auch bei offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache das Vollzugsinteresse des Antragsgegners bei Weitem überwiege. Es überrasche darüber hinaus, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss trotz der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverwaltungsgerichts explizit offen gelassen habe, ob das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV normierte staatliche Glücksspielmonopol gegen höherrangiges Unionsrecht verstoße. Entgegen dem Beschluss des Verwaltungsgerichts sei den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 die Rechtsauffassung zu entnehmen, dass im Falle der Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols eine Untersagungsverfügung der Verwaltungsbehörde nicht auf den Erlaubnisvorbehalt gestützt werden könne. Das Verwaltungsgericht Regensburg übersehe bei seiner Argumentation auch die Intention des Gesetzgebers in Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV. Eine vorgebliche Eigenständigkeit eines allgemeinen Erlaubnisvorbehalts gegenüber dem unionsrechtswidrigen staatlichen Wettmonopol lasse sich auch den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 nicht entnehmen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht von der Unionswidrigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols erfasst werde, müsste ein gesetzliches Regelungssystem, das eine vorherige behördliche Genehmigung erfordere, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen. Nur so könne der Ermessensausübung durch die nationalen Verwaltungsbehörden Grenzen gesetzt werden, damit diese nicht willkürlich erfolgen könne. In Bayern fehle es jedoch an diesen Voraussetzungen. Hinzu komme, dass sich im Freistaat die Verwaltungsbehörden kategorisch weigerten, ein Genehmigungsverfahren überhaupt durchzuführen. Schließlich überwiege bei der Abwägung im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO das Suspensivinteresse der Antragstellerin aufgrund der Existenzgefährdung das öffentliche Interesse, zumal der Zweck der Suchtbekämpfung durch die Politik der Einnahmenexpansion und -maximierung konterkariert werde.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 1. März 2010 aufzuheben und bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Anfechtungsklage die aufschiebende Wirkung der Klage bezüglich der Untersagungsverfügung des Landratsamts vom 20. Dezember 2010 anzuordnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Behördenakten sowie der Gerichtsakten beider Instanzen mit dem umfangreichen Vorbringen insbesondere der Antragstellerin verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Für die Beurteilung der Beschwerde der Antragstellerin ist maßgeblich, ob deren Aussetzungsinteresse das durch das Gesetz (§ 9 Abs. 2 GlüStV) zum Ausdruck kommende Vollzugsinteresse überwiegt. Dabei kommt es entscheidend auf die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage der Antragstellerin und damit die Frage an, ob die angefochtene Untersagungsverfügung des Antragsgegners wegen des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs derzeit noch zulässigerweise auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV gestützt werden kann. Ist wie vorliegend der Ausgang der Hauptsache (Klageverfahren der Antragstellerin) als offen anzusehen, weil im Rahmen der summarischen Prüfung im Eilverfahren noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Antragstellerin bei der vom Senat angenommenen Nichtanwendbarkeit der spezifischen Regelungen des staatlichen Sportwettenmonopols (dazu nachfolgend 1.) die nach dem gleichwohl weiter anwendbaren Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV (dazu nachfolgend 2.) erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung von Sportwetten erteilt werden kann (dazu nachfolgend 3.), ist eine von der Beurteilung der Hauptsache unabhängige (reine) Interessenabwägung vorzunehmen. Diese Interessenabwägung geht jedoch zulasten der Antragstellerin aus (dazu nachfolgend 4.).

1. Gegenstand der Anfechtungsklage der Antragstellerin ist die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 20. Dezember 2010 bezüglich der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der als Dauerverwaltungsakt zu qualifizierenden Untersagungsverfügung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 21 und 38; BVerfG vom 20.3.2009 NVwZ 2009, 1221/1223 RdNr. 22; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNr. 21).

Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die von der Antragstellerin vermittelten Sportwetten sind unstreitig als Glücksspiele einzuordnen (s. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV) und als solche gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die somit erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele durch die zuständige bayerische Behörde (Regierung der Oberpfalz, Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 AGGlüStV) besitzt die Antragstellerin nicht. Die den ausländischen Veranstaltern von Sportwetten von den dortigen staatlichen Stellen erteilten (ausländischen) Konzessionen ersetzen die für die Tätigkeit der Antragstellerin notwendige Erlaubnis durch die bayerischen Behörden nicht (vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 30 ff.; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 21; EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-316/07 - Markus Stoß u.a. - <juris> RdNrn. 110 ff.).

Die Erteilung einer Erlaubnis an die Antragstellerin für die Vermittlung nicht erlaubter privater Wettangebote (d.h. solche außerhalb des staatlichen Sportwettenmonopols) ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV verboten. Entgegen der bisher vom Senat in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. z.B. Urteil vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 44 ff. und 96 ff.) steht dem in Bayern geltenden Veranstaltungsmonopol für Sportwetten und der dadurch bedingten Einschränkung der Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin aber (wohl) höherrangiges Recht entgegen. Dabei kann für das vorliegende Verfahren die vom Bundesverwaltungsgericht in seinen (die Rechtssachen an den erkennenden Senat zurückverweisenden) Revisionsentscheidungen vom 24. November 2010 (Az. 8 C 14.09 und 8 C 15.09) aufgeworfene und nicht abschließend entschiedene Frage dahinstehen, ob nicht infolge einer in Bayern noch bestehenden unzulässigen Werbepraxis der staatlichen Monopolträger ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) besteht. Denn die sich für den Fall, dass hier nicht schon eine Verletzung nationaler Grundrechte vorliegt, weiter stellende Frage nach der unionsrechtlichen Kohärenz der durch die angeführten Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Sportwetten und damit dem durch die nationalen (Verwaltungs-)Gerichte zu beachtenden unionsrechtlichen Anwendungsvorrang lässt sich auch im vorliegenden Verfahren bereits mit hinreichender Sicherheit beantworten.

Die vom Senat dazu bisher vertretene Auffassung, dass die durch die angeführten Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags bewirkten Eingriffe in die beiden (je nach Fallgestaltung) betroffenen Grundfreiheiten – Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 56 und 49 AEUV bzw. früher: Art. 49 und 43 EG) – zulässige, weil insbesondere auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügende Beschränkungen darstellen, lässt sich so nicht mehr aufrecht erhalten. Denn diese Auffassung beruhte auf einer unrichtigen Anwendung des unionsrechtlichen Kohärenzkriteriums, das der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zum deutschen Glücksspielrecht (vgl. dazu die bereits oben zitierten Urteile vom 8.9.2010) als Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs im unionsrechtlichen Sinn näher konkretisiert hat (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 56).

Durch den EuGH ist in den zitierten Entscheidungen vom 8. September 2010 nicht etwa verbindlich festgestellt worden, dass dem staatlichen Sportwettenmonopol in seiner konkreten Ausgestaltung wegen Unvereinbarkeit mit den betroffenen Grundfreiheiten der Anwendungsvorrang des Unionsrechts entgegensteht. Vielmehr hat der EuGH im Rahmen der ihm durch Art. 267 Abs. 1 Buchst. a) AEUV zugewiesenen Rechtsprechungskompetenz (nur) den Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs in die unionsrechtlichen Grundfreiheiten näher konkretisiert und verbindlich festgelegt; die unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze erforderliche Prüfung der Regelungen und der Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen – etwa der Casino- und gewerblichen Automatenspiele – ist Angelegenheit der nationalen Verwaltungsgerichte (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – a.a.O. RdNrn. 73 und 89; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNrn. 56 und 80). Die verfassungsrechtliche Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im föderalen Bundesstaat macht dabei die Kohärenzprüfung für Glücksspielbereiche, die der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegen, unionsrechtlich nicht entbehrlich (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. Ls. 3 und RdNr. 81 unter Verweis auf EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – a.a.O. RdNrn. 69 ff.). An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeit fehlt es jedoch schon, wenn die legitimen Zwecke des Sportwettenmonopols in anderen Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung auf eine Glücksspielpolitik schließen lassen, die eine Expansion in diesem Bereich fördert oder zumindest duldet (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 a.a.O. RdNrn. 82 und 87; EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – a.a.O. RdNrn. 70 f.).

16Gemessen an diesen Grundsätzen sieht der Senat zum hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt eine Inkohärenz im unionsrechtlichen Sinn jedenfalls mit Blick auf die derzeitige tatsächliche Praxis auf dem Sektor der sog. gewerblichen Geldspielautomaten.

Insoweit kommt es nicht entscheidend darauf an, ob durch die in diesem Bereich vorhandene gesetzliche Regelungskonzeption (vgl. §§ 33c ff. GewO) und insbesondere die zum 1. Januar 2006 in Kraft getretene Novellierung der Spielverordnung (i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.1.2006, BGBl I S. 280) bewusst und zielgerichtet eine der Suchtprävention zuwiderlaufende Angebotsausweitung oder „Expansionsstrategie“ verfolgt wird (in diesem Sinn aber OVG NRW vom 15.11.2010 Az. 4 B 733/10 <juris> RdNrn. 128 ff. und 136 ff.). Vielmehr genügt dafür nach Auffassung des Senats bereits der objektive Befund, dass sich nach der Novelle der Spielverordnung in Deutschland die Anzahl der aufgestellten Geldspielautomaten von 183.000 im Jahr 2005 auf 225.000 Geräte im Jahr 2008 erhöht hat und vor allem im gleichen Zeitraum die Umsätze in diesem Bereich von 5,88 Mrd. Euro auf 8,13 Mrd. Euro sowie der maßgebliche Bruttospielertrag um 38 % von 2,35 Mrd. Euro auf 3,25 Mrd. Euro gestiegen sind (vgl. dazu Dhom, ZfWG 2010, 394/398 mit entsprechenden Nachweisen bzw. Quellenangaben; Abschlussbericht „Untersuchung zur Evaluierung der Fünften Novelle der Spielverordnung vom 17.12.2005“ des ITF vom 9.9.2010, http://www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/publikationen, S. 77 ff., 83; „Bericht zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrags“ der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder – Endfassung: 1. September 2010, S. 84). Dieser sich auch im Jahr 2010 noch fortsetzende Zuwachs bei den Geldspielautomaten findet zudem unstreitig in dem Glücksspielsektor mit dem mit Abstand höchsten Suchtpotential statt (vgl. Dhom, a.a.O., S. 395 m.w.N.; zur Inkohärenz im Hinblick auf den tatsächlichen Umgang mit dem gewerblichen Automatenspiel vgl. eingehend auch VG Stuttgart vom 14.2.2011 Az. 4 K 4524/10, www.vewu.com/urteile.php).

Ob darüber hinaus eine Inkohärenz auch mit Blick auf den Spielbanken-, den staatlichen Lotterie- sowie den Pferdewettensektor festzustellen ist, bedarf hier keiner abschließenden Erörterung und Entscheidung. Denn die vom EuGH im Urteil vom 8. September 2010 (Rs. C-46/08 – Carmen Media – a.a.O. RdNr. 71) aufgestellten Kriterien bzw. Voraussetzungen, nach denen der Schluss des nationalen (Verwaltungs-)Gerichts auf die Inkohärenz einer Monopolregelung gerechtfertigt ist, liegen nach Auffassung des Senats im Bereich des gewerblichen (Geld-)Automatenspiels infolge der dargestellten (tatsächlichen) Entwicklung derzeit jedenfalls (noch) vor.

192. Ungeachtet der im Hauptsacheverfahren gegebenenfalls noch nachzugehenden verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich einer möglicherweise unzulässigen Werbepraxis des staatlichen Monopolträgers und einer dadurch bedingten unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufswahlfreiheit (vgl. dazu BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNrn. 82 und 89) führt der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts dazu, dass im Kollisionsfall jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne weiteres unanwendbar wird (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-409/06 – Winner Wetten – <juris> RdNr. 53). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erfasst der unionsrechtliche Anwendungsvorrang jedoch nur das in § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV normierte staatliche Monopol und nicht gleichzeitig auch die Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung in § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV sowie den in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt. Denn der im Glücksspielstaatsvertrag unter den „Allgemeinen Vorschriften“ normierte Erlaubnisvorbehalt ist ebenso wie die weiteren in § 4 GlüStV geregelten Erlaubnisvoraussetzungen nicht derart (untrennbar) mit dem staatlichen Monopol verknüpft, dass dessen Unanwendbarkeit zwangsläufig auch zur Unanwendbarkeit dieses Erlaubnisvorbehalts führen müsste (in diesem Sinne bereits: SächsOVG vom 4.1.2011 Az. 3 B 507/09; VGH BW vom 20.1.2011 Az. 6 S 1685/10; OVG RhPf vom 8.12.2010 Az. 6 B 1113/10.OVG; OVG Berlin-Bbg vom 24.11.2010 Az. OVG 1 S 227.10; OVG NRW vom 15.11.2010 Az. 4 B 733/10; NdsOVG vom 11.11.2010 Az. 11 MZ 429/10 sowie vom 10.3.2011 Az. 11 MC 13/11 – alle <juris>). Bereits das Verwaltungsgericht ist in seinem der Beschwerde zugrunde liegenden Beschluss vom 1. März 2011 (Az. RN 5 S 10.2324) von der vom Staatsmonopol unabhängigen ausnahmslosen und unterschiedslosen Anwendbarkeit der Vorschriften über das Erlaubnisverfahren auf alle Arten der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen ausgegangen. Auch kommt in den Begründungen des Gesetzgebers zum Glücksspielstaatsvertrag (vgl. LT-Drs. 15/8486) an mehreren Stellen klar zum Ausdruck, dass die zur Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht (erstes und wichtigstes Ziel dieses Gesetzes, vgl. § 1 Nr. 1 GlüStV) notwendigen Schranken für die Veranstaltung, die Vermarktung und den Vertrieb von Glücksspielangeboten allgemein für staatliche wie für private Veranstalter gelten (vgl. LT-Drs. 15/8486 A.II.2.1. S. 10) und dementsprechend der Erlaubnispflicht von Glücksspielen nach § 4 Abs. 1 alle (auch die gewerblichen) Veranstalter und Personen unterliegen, die dem Spieler die Teilnahme am Glücksspiel ermöglichen (Begründung zu § 4 (Allgemeine Bestimmungen) LT-Drs. 15/8486 S. 13 f.). Der Gesetzgeber hätte mit dieser veranstalterunabhängigen Erlaubnispflicht für die Vermittler von öffentlichen Glücksspielen die Beachtung der Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags gerade auch für den Fall sicherstellen wollen, dass das Staatsmonopol gemeinschaftsrechtlich keinen Bestand haben sollte. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass ein an den Zielen des § 1 GlüStV ausgerichteter Erlaubnisvorbehalt seinem darin zum Ausdruck kommenden Regelungsziel sehr viel näher steht als die (im Falle seiner Unwirksamkeit) völlige Freigabe des Glücksspielbetriebs (vgl. Beschluss vom 10.3.2011 Az. 11 MC 13/11 <juris> RdNr. 13).

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat zuletzt festgestellt (Urteil vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNrn. 73 ff.), dass der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols besteht und in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV gewährleistet, dass Sportwetten nur durch zuverlässige Personen vermittelt werden, die einen ordnungsgemäßen, den gesetzlichen Vorgaben genügenden Vertrieb der Wettangebote sicherstellen. Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV noch die Einschränkung der Vermittlungstätigkeit durch Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV sind nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (allein) schon wegen der verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken gegen die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols im Glücksspielstaatsvertrag unwirksam. Die gegenteilige Auffassung übersehe, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht allein dazu diene, das Angebotsmonopol durchzusetzen; vielmehr solle er auch gewährleisten, dass die ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlung beliebiger Angebote beachtet würden (BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. RdNr. 77). Die daraus folgende Beschränkung der Vermittlungstätigkeit ist mit den Grundrechten des Grundgesetzes (Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG) vereinbar (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. RdNrn. 78 ff. und 83 unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Zur Vereinbarkeit des Erlaubnisvorbehalts mit der unionsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit hat sich das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung zwar mangels Entscheidungserheblichkeit im konkreten Fall nicht geäußert (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. RdNr. 84). Durchgreifende rechtliche Bedenken vermag der Senat jedoch auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Erlaubnisregelungen in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten gemäß Art. 56 und 49 AEUV (früher: Art. 49 und 43 EG) nicht zu erkennen. Dass eine solche Erlaubnisregelung eine unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich mit diesen Grundfreiheiten vereinbare, d.h. auch verhältnismäßige Beschränkung darstellt, hat der EuGH im Rahmen seiner Entscheidung in der Rechtssache Carmen Media (Urteil vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 a.a.O. RdNrn. 84 ff.) festgestellt. Die vom EuGH im Rahmen dieses Urteils konkretisierten Anforderungen des Unionsrechts an eine derartige Erlaubnisregelung (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – a.a.O. RdNr. 87 f.) sind nach Auffassung des Senats durch die betreffenden Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags gewährleistet. Das dort normierte System der vorherigen behördlichen Erlaubnis beruht auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Erlaubniskriterien (s. § 4 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 AGGlüStV). Das der zuständigen Erlaubnisbehörde in § 4 GlüStV eingeräumte Ermessen ist auch kein freies Ermessen, sondern vielmehr durch die gesetzgeberischen Ziele des Glücksspielstaatsvertrags (s. § 1 GlüStV), die betroffenen Grundrechte der privaten Bewerber (Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG) sowie insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt. Eine den rechtsstaatlichen Anforderungen genügende effektive (verwaltungs-)gerichtliche Kontrolle des den Behörden zukommenden Ermessens ist ebenfalls gewährleistet (in diesem Sinne auch VGH BW vom 20.1.2011 a.a.O., SächsOVG vom 4.1.2011 a.a.O. sowie NdsOVG vom 11.11.2010 a.a.O.).

Nach alledem wäre § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV als Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung allenfalls so weit unanwendbar, als diese Befugnisnorm zur Sicherung der unionsrechtswidrigen Monopolbestimmungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV herangezogen und die Untersagungsverfügung allein darauf gestützt würde, dass der Antragstellerin monopolbedingt ohnehin in keinem Fall die erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung von Sportwetten privater Wettveranstalter erteilt werden kann. Dagegen kann diese Befugnisnorm auch weiterhin als Grundlage einer Untersagungsverfügung herangezogen werden, wenn bei der Entscheidung allein die gesetzliche Erlaubnispflicht und die Erteilungsvoraussetzungen bzw. Versagungsgründe inmitten stehen. Denn in diesem Fall beruht die Untersagungsverfügung weiterhin tragend auf der zulässigen Annahme, ohne die erforderliche Vermittlungserlaubnis dürften Sportwetten nicht an einen (privaten) Veranstalter vermittelt werden (vgl. NdsOVG vom 10.3.2011 a.a.O. RdNr. 21).

3. Allerdings darf der Antragsgegner der Antragstellerin derzeit nicht allein den Umstand entgegenhalten, dass sie (noch) nicht über die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an private Veranstalter verfügt, und die streitbefangene Untersagungsverfügung folglich auch nicht nur mit Blick auf das rein formale Fehlen dieser Erlaubnis aufrecht erhalten (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-316/07 – Markus Stoß u.a. – a.a.O. RdNr. 115; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 a.a.O. RdNr. 72). Nichts anderes kann für den Umstand gelten, dass die Antragstellerin bisher wohl auch noch keinen Antrag auf Erteilung einer derartigen Erlaubnis gestellt hat. Denn die Beantragung dieser Erlaubnis war bisher vor dem Hintergrund des in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV normierten staatlichen Sportwettenmonopols und des (weiterhin) darauf abstellenden Rechtsstandpunkts des Antragsgegners von vornherein aussichtslos. Ein bloßes Abstellen auf die formelle Illegalität einer Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin ist nach alledem jedenfalls derzeit nicht zulässig. Die Aufrechterhaltung der bisher auf das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis gestützten Untersagungsverfügung (§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GlüStV) wäre nicht mehr zu rechtfertigen, wenn der Antragstellerin bei Unanwendbarkeit des staatlichen Sportwettenmonopols auf ihren Antrag hin die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis voraussichtlich erteilt werden müsste (in diesem Sinne auch SächsOVG vom 4.1.2011 Az. 3 B 507/09; VGH BW vom 20.1.2011 Az. 6 S 1685/10; OVG RhPf vom 8.12.2010 Az. 6 B 1113/10.OVG; OVG Berlin-Bbg vom 26.10.2010 Az. OVG 1 S 154.10; OVG NRW vom 15.11.2010 Az. 4 B 733/10 - allerdings nur als Hilfsbegründung; NdsOVG vom 10.3.2011 Az. 11 MC 13/11 – alle <juris>).

24Die danach hier entscheidungserhebliche Frage, ob der Antragstellerin auf ihren Antrag hin die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis voraussichtlich erteilt werden müsste, weil die Erteilungsvoraussetzungen vorliegen, sieht der Senat im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt als (noch) offen an. Eine (inzidente) abschließende tatsächliche und rechtliche Prüfung und Beurteilung dieser Frage im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist weder durch Art. 19 Abs. 4 GG (Gebot eines effektiven (Eil-)Rechtsschutzes) geboten noch angesichts der komplexen Erlaubnisvoraussetzungen und des der Behörde eingeräumten Ermessens dem Senat im Rahmen der summarischen Prüfung (der Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage der Antragstellerin) möglich. Mit den gesetzlichen Regelungen zur Erlaubnispflicht sowie zu den Erlaubnisvoraussetzungen in den §§ 4, 9 Abs. 4, 21 GlüStV und Art. 2 AGGlüStV besteht jedoch entgegen der Meinung der Antragstellerin ein den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Normklarheit und Justitiabilität hinreichend genügendes Prüfprogramm, aus dem sich ausreichende objektive Zulassungskriterien gewinnen und eine willkürliche Handhabung durch die zuständige Behörde (und die Gerichte) ausschließen lassen. Die betreffenden Erlaubnisvoraussetzungen sind geeignet, den im Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Gemeinwohlzielen (insbesondere der Suchtprävention sowie des Spieler- und Jugendschutzes, vgl. § 1 GlüStV) zu dienen. Sie genügen dem Erforderlichkeitsgrundsatz und sind auch unter Berücksichtigung der Schwere des Eingriffs in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht übermäßig belastend und damit verhältnismäßig im engeren Sinn (vgl. dazu im Einzelnen BVerfG vom 14.10.2008 Az. 1 BvR 928/08 <juris>).

Der Senat geht auch davon aus, dass im Fall eines Erlaubnisantrags durch die Antragstellerin dessen zeitnahe Prüfung durch die dafür zuständige Behörde (Regierung von Oberpfalz) möglich ist; entsprechende „Checklisten“ für das Antragsverfahren sind nach Kenntnis des Senats durch die Behörde bereits erarbeitet worden. Einer Ermessensausübung der Erlaubnisbehörde, die geeignet wäre, den betroffenen unionsrechtlichen Grundfreiheiten letztlich ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen (vgl. dazu EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – a.a.O. RdNr. 86), kann durch die richterliche Ermessenskontrolle wirksam begegnet werden. Auch an der Vereinbarkeit der genannten Erlaubnisvoraussetzungen des Glücksspielstaatsvertrags und des dazugehörigen bayerischen Ausführungsgesetzes mit den betroffenen unionsrechtlichen Grundfreiheiten – der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 und 49 AEUV) – bestehen nach alledem nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs keine durchgreifenden Bedenken.

Der Senat weist in diesem Zusammenhang im Übrigen noch darauf hin, dass rechtliche Bedenken bestehen, ob der Antragsgegner bei seinen Ermessenserwägungen im Rahmen des § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV angesichts der zahlreichen bisher umstrittenen und ungeklärten Rechtsfragen im Zusammenhang mit den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags der Antragstellerin aktuell entscheidend entgegenhalten kann, dass auch ihre ausländischen Sportwettenveranstalter bis jetzt über keine in Bayern gültigen Erlaubnisse verfügen und solche wohl auch noch nicht beantragt haben.

4. Nachdem – wie dargelegt – derzeit nicht abschließend beurteilt werden kann, ob die Antragstellerin die Voraussetzungen für die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Sportwettenveranstalter erfüllt und der Ausgang des Hauptsacheverfahrens (Anfechtungsklage der Antragstellerin) damit als offen anzusehen ist, ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren aufgrund einer von der Beurteilung der Hauptsache unabhängigen reinen Interessenabwägung zu entscheiden.

Diese Interessenabwägung geht im vorliegenden Fall zulasten der Antragstellerin aus. Denn die von ihr beantragte Aussetzungsentscheidung hätte zur Folge, dass sie bis zur endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung des Antragsgegners die ihr untersagten Tätigkeiten wieder aufnehmen dürfte. Dies würde jedoch den gesetzgeberischen Zielen gemäß § 1 GlüStV, das Glücksspielangebot zu begrenzen und den Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und vor allem überwachte Bahnen zu lenken, um so auch eine wirksame Suchtprävention und –bekämpfung zu gewährleisten, zuwiderlaufen. Weiterhin wäre zu befürchten, dass sich private Sportwettenangebote ohne präventive behördliche Kontrolle zunächst ungehindert entwickeln und bis zur endgültigen Klärung der aufgezeigten noch offenen Rechtsfragen entsprechend verfestigen könnten (vgl. dazu auch OVG Berlin-Bbg vom 26.10.2010 Az. OVG I S. 154.10). Bei dieser Interessenabwägung ist weiter von Bedeutung, dass der Gesetzgeber selbst in § 9 Abs. 2 GlüStV die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen Anordnungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV ausgeschlossen hat. Demgegenüber sind die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, einstweilen bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens seine beanstandeten Tätigkeiten wieder aufzunehmen, als weniger gewichtig anzusehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat sieht keine Veranlassung, von seiner ständigen Praxis, in Streitigkeiten über die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten in Eilverfahren einen Streitwert in Höhe von 10.000 € festzusetzen, abzuweichen, zumal auch das im angefochtenen Bescheid angedrohte Zwangsgeld diese Summe nicht übersteigt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).