Tenor

I.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Sind Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 beziehungsweise Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegenstehen, wonach im Falle der Verringerung der zu leistenden Arbeitstage pro Woche infolge rechtmäßiger Anordnung von Kurzarbeit der Anspruch des Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub pro rata temporis im Verhältnis der Anzahl der Wochenarbeitstage während der Kurzarbeit zu der Anzahl der Wochenarbeitstage eines Vollzeitbeschäftigten angepasst wird und der Kurzarbeiter damit während der Kurzarbeit nur einen dementsprechend geringeren Urlaubsanspruch erwirbt?

2. Falls die erste Vorlagefrage bejaht wird:

Sind Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 beziehungsweise Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegenstehen, wonach im Falle der Verringerung der zu leistenden Arbeitstage pro Woche auf Null infolge rechtmäßiger Anordnung von "Kurzarbeit Null" der Anspruch des Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub insoweit pro rata temporis auf Null angepasst wird und der Kurzarbeiter damit während der "Kurzarbeit Null" keinen Urlaubsanspruch erwirbt?

II.

Die Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Passau wird gemäß § 148 der Zivilprozessordnung bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsverfahrens beim Gerichtshof der Europäischen Union ausgesetzt.

Gründe

A. Zum Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

Die Parteien streiten nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses über Ansprüche des Klägers auf Urlaubsabgeltung. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Kläger während der Zeit, in der er sich in „Kurzarbeit Null“ befunden hat, überhaupt einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erworben hat.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie und beschäftigt mehrere Hundert Arbeitnehmer. In ihrem Betrieb besteht ein Betriebsrat. Der ... 1964 geborene Kläger war seit ... 2003 als CNC-Dreher und CNC-Fräser bei der Beklagten beschäftigt. Auf Grund der durch einen Umsatzrückgang verursachten wirtschaftlichen Schwierigkeiten entschloss sich die Beklagte zu einem im Jahr 2009 durchgeführten Abbau von Arbeitsplätzen und zum Ausspruch zahlreicher betriebsbedingter Kündigungen.

Mit Schreiben vom 28.04.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betrieblichen Gründen zum 30.06.2009. Der Kläger griff diese Kündigung mit einer beim Arbeitsgericht Passau erhobenen Kündigungsschutzklage vom 06.05.2009 - 5 Ca 595/09 - an.

Im Mai 2009 vereinbarten die Beklagte und der Betriebsrat einen Sozialplan, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

II. 2. Um den von den Kündigungen betroffenen Beschäftigten eine soziale Absicherung zu gewähren, wird die Vereinbarung getroffen, dass mit den im März und April 2009 gekündigten Beschäftigten befristete Arbeitsverträge für die Dauer eines Jahres maximal bis 30. September 2010, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der jeweiligen Kündigungsfrist, abgeschlossen werden.

II. 3. Bei diesen befristeten Arbeitsverhältnissen handelt es sich um Zweckbefristungen im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG [= Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge]. Der Zweck der befristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jeweils um ein Jahr ist die Ermöglichung der Beschäftigten, Kurzarbeitergeld in Anspruch nehmen zu können. Arbeitgeberseite und Betriebsrat sind sich darüber einig, dass derzeit für die betroffenen Beschäftigten wegen des Umsatzrückgangs und der schlechten Auftragslage keine Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb bestehen. Voraussichtlich muss für die gesamte Dauer der Befristung der Arbeitsverhältnisse Kurzarbeit - ohne die teilweise Erbringung von Arbeitsleistung - in Anspruch genommen werden.

II. 7. Hinsichtlich der restlichen Urlaubsansprüche der betroffenen Beschäftigten wird die Regelung getroffen, dass ab sofort der Urlaub in natura eingebracht wird. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Ablaufens der vereinbarten Befristungen sind die Urlaubsansprüche demzufolge eingebracht.

III. 3. Sofern Beschäftigte endgültig nicht mehr in den Betrieb der Arbeitgeberin übernommen werden können - auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt - wird ihnen zum Ausgleich der Nachteile wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes eine einmalige Abfindung gezahlt.

7. Die Beklagte und der Betriebsrat schlossen ferner eine Betriebsvereinbarung vom 22.05./26.05.2009 zur Sicherung der Beschäftigung und zur Regelung der Kurzarbeit ab, in der unter anderem bestimmt ist, dass Arbeitszeit bis zu maximal 100% (der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit) auf Grund von Kurzarbeit ausfallen kann.

8. In einer Betriebsvereinbarung vom 27.09.2001 hatten die Beklagte und der Betriebsrat eine Urlaubsregelung getroffen, die unter anderem vorsieht, dass jeder Arbeitnehmer je Kalenderjahr 30 Tage Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat und dass dem Arbeitnehmer ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses zusteht.

Der zwischen den Parteien geführte Kündigungsrechtsstreit beim Arbeitsgericht Passau wurde auf der Grundlage des Sozialplans einvernehmlich beendet. Das Arbeitsverhältnis wurde für die Zeit vom 01.07.2009 bis zum 30.06.2010 als befristetes Arbeitsverhältnis fortgeführt. Der Kläger befand sich in dieser Zeit in „Kurzarbeit Null“ (bei vollständigem Wegfall der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an allen Tagen der Arbeitswoche) und bezog Kurzarbeitergeld von der Bundesagentur für Arbeit, welches die Beklagte an den Kläger auszahlte. Mit Ablauf des 30.06.2010 schied der Kläger gegen Zahlung einer Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis aus.

Bereits mit der Abrechnung für Juni 2009 erhielt der Kläger eine Urlaubsabgeltung für fünfzehn Urlaubstage.

Der Kläger meint, die Beklagte habe weitere fünfzehn nicht eingebrachte Urlaubstage aus dem Urlaubsjahr 2009 mit 1.370,59 € brutto sowie zehn nicht eingebrachte Urlaubstage aus dem Urlaubsjahr 2010 mit 913,73 € brutto abzugelten. Die Kurzarbeit habe keinerlei Auswirkungen auf die Dauer des Urlaubs und auf die Urlaubsabgeltung.

12. Die Beklagte meint, während der berechtigterweise angeordneten „Kurzarbeit Null“ sei kein Urlaubsanspruch des Klägers entstanden, so dass sie für das Jahr 2009 (ab 01.07.2009) keine weitere Urlaubsabgeltung mehr und für das Jahr 2010 (bis 30.06.2010) überhaupt keine Urlaubsabgeltung zu zahlen habe. Während der „Kurzarbeit Null“ seien die gegenseitigen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag suspendiert gewesen. Die Situation sei rechtlich vergleichbar mit der von Arbeitnehmern, welche sich in Elternzeit befänden. (In § 17 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit [Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG] vom 05.12.2006 [BGBl. I S. 2748] ist vorgesehen, dass der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann.) Zum gleichen Ergebnis komme man, wenn die Einführung von Kurzarbeit mit dem Wechsel des Arbeitnehmers von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis verglichen werde mit der Folge einer Verringerung der betrieblichen Wochenarbeitstage und - konsequenterweise - der Verringerung von Urlaub.

B. Zum nationalen rechtlichen Rahmen

I. Bezahlter Erholungsurlaub

Das in der Bundesrepublik Deutschland geltende Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz - BUrlG) vom 08.01.1963 (BGBl. I S. 2), zuletzt geändert durch Gesetz vom 07.05.2002 (BGBl. I S. 1529), enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

§ 1 Urlaubsanspruch

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

§ 3 Dauer des Urlaubs

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

§ 4 Wartezeit

Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.

§ 5 Teilurlaub

(1) Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer

a) für Zeiten eines Kalenderjahrs, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlaubsanspruch erwirbt;

b) wenn er vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;

c) wenn er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahrs aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

(2) Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.

(3) Hat der Arbeitnehmer im Falle des Absatzes 1 Buchstabe c bereits Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten, so kann das dafür gezahlte Urlaubsentgelt nicht zurückgefordert werden.

§ 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

§ 11 Urlaubsentgelt

(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2)...

§ 13 Unabdingbarkeit

(1) Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbart ist. Im übrigen kann, abgesehen von § 7 Abs. 2 Satz 2, von den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

(2) ...

(3) ...

23. Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub von jährlich mindestens 24 Werktagen nach §§ 1, 3 des Bundesurlaubsgesetzes entspricht einem bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Amtsblatt der Europäischen Union vom 18.11.2003, L 299/9).

II. Kurzarbeit

Kurzarbeit im Sinne des deutschen Arbeitsrechts bedeutet, dass die betriebsübliche regelmäßige Arbeitszeit für die Belegschaft oder für Teile von ihr vorübergehend abgesenkt wird (beispielsweise von fünf Arbeitstagen auf zwei Arbeitstage in der Woche) und die davon betroffenen Arbeitnehmer ein entsprechend reduziertes Arbeitsentgelt erhalten (vgl. Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl 2009, § 47, Rn. 1; Preis im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, Rn. 657). Unter „Kurzarbeit Null“ (oder auch „Kurzarbeit 100%“) im Sinne dieses Vorlagebeschlusses ist der vorübergehende vollständige Wegfall der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an allen Tagen der Arbeitswoche zu verstehen (im Abschnitt II. 3. des im Mai 2009 vereinbarten Sozialplans als „Kurzarbeit - ohne die teilweise Erbringung von Arbeitsleistung -“ bezeichnet). Infolge der Einführung von Kurzarbeit wird das Arbeitsverhältnis nicht beendet, sondern die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers werden insoweit suspendiert (vgl. Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl 2009, § 47, Rn. 10).

Der durch den vorübergehenden Arbeitsausfall oder die vorübergehende vollständige Arbeitseinstellung eintretende Entgeltausfall wird, falls die sozialrechtlichen Voraussetzungen der §§ 169 bis 182 oder des § 216b des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) vorliegen, dadurch gemildert, dass die von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld aus Mitteln der Bundesagentur für Arbeit beziehen können, welches nach § 320 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vom Arbeitgeber zu errechnen und an die Arbeitnehmer auszuzahlen ist. Das Kurzarbeitergeld hat Lohnersatzfunktion und tritt in der Kurzarbeitsperiode wirtschaftlich an die Stelle der ausgefallenen Vergütung (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.07.1979 - 3 AZR 173/78 = NJW 1980, 1128 = AP Nr. 33 zu § 1 FeiertagslohnzahlungsG).

27. Ob die Kurzarbeit vom Arbeitgeber rechtmäßig und wirksam angeordnet worden ist, ist jedoch nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen und nicht nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch zu beurteilen. Der Arbeitgeber kann eine Regelung zur Einführung von Kurzarbeit nicht einseitig im Wege seines Direktionsrechts durchsetzen, sondern es bedarf einer entsprechenden Rechtsgrundlage, etwa im Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung, in einem Tarifvertrag oder in § 19 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). In Betrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, unterliegt die Einführung von Kurzarbeit der Mitbestimmung des Betriebsrats bei vorübergehender Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entfällt bei einer gegenüber dem Arbeitnehmer rechtmäßig und wirksam angeordneten Kurzarbeit die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz (bei „Kurzarbeit Null“ oder „Kurzarbeit 100%“) oder teilweise. Die Kurzarbeit stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen, also trotz Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers die Vergütung in voller Höhe weiterzuzahlen hat, wenn der Arbeitnehmer insoweit seine Arbeitskraft angeboten hat. Annahmeverzug im Sinne von § 615 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) tritt insoweit nicht ein. Der Arbeitnehmer behält während der Kurzarbeit den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds. Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers entfällt also nicht vollständig. Sind die sozialrechtlichen Voraussetzungen in §§ 169ff. des Dritten Buches Sozialgesetzbuch für den Bezug von Kurzarbeitergeld erfüllt, wird das aus Mitteln der Bundesagentur für Arbeit finanzierte Kurzarbeitergeld vom Arbeitgeber errechnet und an die anspruchsberechtigten Arbeitnehmer ausbezahlt. Fehlt es an einer der sozialrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen der §§ 169ff. des Dritten Buches Sozialgesetzbuch, ist aber die Kurzarbeit arbeitsrechtlich wirksam eingeführt worden, so können die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer Verdienstausfall in Höhe des Kurzarbeitergeldes beanspruchen (vgl. etwa Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11.07.1990 - 5 AZR 557/89 = BAGE 65, 260ff. = NZA 1991, 67 = AP Nr. 32 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2009 - 5 AZR 310/08 = BAGE 130, 331ff. = NZA 2009, 913 = AP Nr. 311 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau).

III. Auswirkungen der Kurzarbeit auf die Berechnung des Urlaubsanspruchs

30. Die Antwort auf die Frage, inwieweit sich die Kurzarbeit auf die Berechnung der Dauer des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub auswirkt, ergibt sich nicht aus § 11 Abs. 1 Satz 2 des Bundesurlaubsgesetzes, wonach Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben. Diese urlaubsrechtliche Vorschrift betrifft nämlich nicht den so genannten Zeitfaktor, sondern nur den so genannten Geldfaktor, also die Bemessung des für die Ausfallzeit zugrunde zu legenden Verdienstes (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.01.2002 - 9 AZR 601/00 = BAGE 100, 189ff. = NZA 2002, 1041 = AP Nr. 55 zu § 11 BUrlG; Powietzka/Christ, NJW2010, 3397 [3398]).

Im arbeitsrechtlichen Schrifttum werden zu der Frage, inwieweit sich die - rechtmäßig und wirksam eingeführte - Kurzarbeit auf die Berechnung der Dauer des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub auswirkt, kontroverse Auffassungen vertreten.

Nach einer Ansicht ist die Kurzarbeit insoweit wie eine Absenkung der Arbeitsverpflichtung bei einem einzelvertraglich vereinbarten Übergang von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung, bei der die Arbeit auf weniger Arbeitstage als bei einer Vollzeitbeschäftigung verteilt ist, zu behandeln (vgl. Dörner/Gallner im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 3 BUrlG, Rn. 23; Hohmeister/Goretzki/Oppermann, Bundesurlaubsgesetz - Handkommentar, 2. Aufl. 2008, § 3 BUrlG, Rn. 75 und 76; Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 3 BUrlG, Rn. 62ff.; Bonanni/Naumann, DStR 2009, 1374 [1376]). Eine derartige Umrechnung ist für den Zusatzurlaub schwerbehinderter Menschen in § 125 Abs. 1 Satz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX) gesetzlich vorgesehen („Schwerbehinderte Menschen haben Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr; verteilt sich die regelmäßige Arbeitszeit des schwerbehinderten Menschen auf mehr oder weniger als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche, erhöht oder vermindert sich der Zusatzurlaub entsprechend.“) In gleicher Weise erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Umrechnung des gesetzlichen Mindesturlaubs von 24 Werktagen in Arbeitstage, wenn der Arbeitnehmer nicht an allen sechs Werktagen in der Woche, sondern in der weitgehend üblichen Fünf-Tage- Woche arbeitet (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.01.1987 - 8 AZR 579/84 = BAGE 54, 141 ff. = NZA 1987, 462 = AP Nr. 30 zu § 13 BUrlG). Ändert sich im Verlauf eines Kalenderjahres die Verteilung der Arbeitszeit auf weniger oder auch auf mehr Arbeitstage einer Kalenderwoche, verkürzt oder verlängert sich entsprechend die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs. Sie ist dann jeweils unter Berücksichtigung der nunmehr für den Arbeitnehmer maßgeblichen Verteilung seiner Arbeitszeit neu zu berechnen (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 = BAGE 88, 315ff. = NZA 1999, 156 = AP Nr. 7 zu § 3 BUrlG).

Wird beispielsweise in einem Betrieb nach der Einführung von Kurzarbeit nur noch an zwei Tagen gearbeitet, während die Arbeitszeit sonst auf sechs Arbeitstage verteilt ist, würde sich die Urlaubsdauer in der Kurzarbeitsperiode demnach wie folgt berechnen: Die Gesamtdauer des gesetzlichen Mindesturlaubs (§ 3 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz: 24 Werktage) ist durch die Zahl der regelmäßigen Arbeitstage pro Woche (hier: sechs Tage) zu teilen und mit der Zahl der auf Grund der Einführung von Kurzarbeit noch zu erbringenden Arbeitstage pro Woche (hier: zwei Tage) zu multiplizieren. Dies ergibt eine Urlaubsdauer von acht Tagen. Diese Urlaubsdauer entspricht während der Kurzarbeitsperiode dem gesetzlichen Mindesturlaub von 24 Tagen, wie er ohne die Einführung von Kurzarbeit gelten würde (Beispiel nach Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 3 BUrlG, Rn. 64). Denn bei einer Zwei-Tage-Arbeitswoche kann mit einer Urlaubsdauer von acht Arbeitstagen der gesetzliche Mindesturlaub von vier Wochen verwirklicht werden.

Bei konsequenter Anwendung dieser Umrechnung erwirbt der betroffene Arbeitnehmer keinen Urlaubsanspruch für die Monate, für die „Kurzarbeit Null“ angeordnet, also die Zahl der Arbeitstage pro Woche auf Null reduziert worden ist (vgl. das Beispiel 1 bei Groeger, ArbRB 2010, 119 [120], der allerdings diese Auffassung nicht teilt).

Nach anderer Ansicht hat die - rechtmäßig und wirksam eingeführte - Kurzarbeit keine Auswirkungen auf die Berechnung des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub (vgl. Groeger, ArbRB 2010, 119ff. - mit weiteren Nachweisen).

Diese Ansicht macht geltend, der Urlaubsanspruch entstehe nach dem Bundesurlaubsgesetz unabhängig vom Umfang der tatsächlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Das Bundesurlaubsgesetz knüpfe das Entstehen des Urlaubsanspruchs nicht an ein (abstraktes oder individuelles) Erholungsbedürfnis, sondern an die in § 1 und § 4 des Bundesurlaubsgesetzes genannten Merkmale, nämlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und die Erfüllung der Wartezeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei der gesetzliche Mindesturlaub keine Gegenleistung des Arbeitgebers für eine erbrachte oder zu erbringende Arbeitsleistung; er müsse vom Arbeitnehmer nicht „verdient“ werden. Damit werde ein solcher Anspruch weder wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr oder im Übertragungszeitraum wegen Krankheit nicht gearbeitet habe (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.01.1982 - 6 AZR 571/79 = BAGE 37, 382ff. = NJW 1982, 1548 = AP Nr. 11 zu § 3 BUrlG Rechtsmissbrauch; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.03.1984 - 6 AZR 600/82 = BAGE 45, 184ff. = NZA 1984, 197 = AP Nr. 14 zu § 3 BUrlG Rechtsmissbrauch), noch erlösche der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums wegen Krankheit nicht in der Lage gewesen sei, den Urlaub zu nehmen (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 = BAGE 130, 119ff. = NZA 2009, 538 = AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG - im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20.01.2009 in den Rechtssachen C-350/06 [Schultz-Hoff] und C-520/06).

Nach dieser Ansicht stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung der Dauer des Urlaubsanspruchs solche Umstände zu einer Verringerung führen könnten, auf die der Arbeitnehmer keinen Einfluss habe und an deren Herbeiführung er in der Regel auch nicht mitwirke. Wenn schon ein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund (Krankheit), bei dem die Arbeitspflicht ebenfalls suspendiert sei, die Dauer des Urlaubsanspruchs unberührt lasse, müsse dies erst recht bei einem grundsätzlich in das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers fallenden Grund (Kurzarbeit) gelten. Daher sollte für die Berechnung des Urlaubsanspruchs nur auf die Arbeitsverpflichtung im „ungestörten“ Arbeitsverhältnis abgestellt werden (vgl. Groeger, ArbRB 2010, 119 [120f.]).

C. Zu den Vorlagefragen

Das Arbeitsgericht Passau hält es für geboten, dem Gerichtshof der Europäischen Union die aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Fragen im Wege des Vorabentscheidungsersuchens gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vorzulegen.

Gemäß Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundrechte-Charta; Amtsblatt der Europäischen Union vom 30.03.2010, C 83/389) hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub. Gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeit-Richtlinie; Amtsblatt der Europäischen Union vom 18.11.2003, L 299/9) treffen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

Das vorlegende Gericht beabsichtigt, seiner Entscheidung im Ausgangsverfahren die oben bei Rn. 32 bis 34 dargestellte Ansicht im arbeitsrechtlichen Schrifttum zugrunde zu legen, wonach die Kurzarbeit bei der Berechnung der Urlaubsdauer wie eine Absenkung der Arbeitsverpflichtung bei einem einzelvertraglich vereinbarten Übergang von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung, bei der die Arbeit auf weniger Arbeitstage als bei einer Vollzeitbeschäftigung verteilt ist, zu behandeln ist. Eine solche Gepflogenheit steht aber möglicherweise im Widerspruch zu Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12.12.2007 beziehungsweise zu Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung.

Zunächst ist festzuhalten, dass nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22.04.2010 in der Rechtssache C-486/08 (Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols ./. Land Tirol - dort bei Rn. 33) der in § 4 Nr. 2 der am 06.06.1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15.12.1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 20.01.1998, L 14/9) in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 07.04.1998 geänderten Fassung (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 05.05.1998, L 131/10) festgelegte pro-rata-temporis-Grundsatz auf die Gewährung des Jahresurlaubs für eine Zeit der Teilzeitbeschäftigung durchaus angewendet werden kann, denn für diese Zeit ist die Minderung des Anspruchs auf Jahresurlaub gegenüber dem bei Vollzeitbeschäftigung bestehenden Anspruch aus sachlichen Gründen gerechtfertigt (vgl. auch Powietzka/Christ, NJW2010, 3397ff.). Hingegen kann dieser Grundsatz nicht nachträglich auf einen Anspruch auf Jahresurlaub angewendet werden, der in einer Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben wurde. Die vom Arbeitsgericht Passau beabsichtigte Übertragung dieser Grundsätze auf die Berechnung der Urlaubsdauer für Zeiträume der Kurzarbeit dürfte mit dem erwähnten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22.04.2010 im Einklang stehen, denn eine Anpassung der Dauer des Erholungsurlaubs ist im Ausgangsfall nicht etwa nachträglich oder rückwirkend für die Monate der ungekürzten Beschäftigung, sondern nur für die Monate vorgesehen, für die die Kurzarbeit rechtmäßig und wirksam angeordnet war.

In dem eben erwähnten Urteil vom 22.04.2010 hat der Gerichtshof der Europäischen Union (dort bei Rn. 28 und 29) allerdings auch daran erinnert, dass nach ständiger Rechtsprechung der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen sei, von dem nicht abgewichen werden dürfe und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den in der Richtlinie über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung selbst ausdrücklich gezogenen Grenzen umsetzen dürften (vgl. auch das Urteil des Gerichtshofs vom 10.09.2009 in der Rechtssache C-277/08 [Vicente Pereda] - dort bei Rn. 18). Es sei zu beachten, dass dieser besonders bedeutsame Grundsatz des Sozialrechts der Union nicht restriktiv ausgelegt werden dürfe (vgl. demgegenüber Rudkowski, SAE 2011, 1 [5], die darauf hinweist, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte die Beschränkung enthält, dass der Arbeitnehmer den Urlaub „nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind“).

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union bereits in seinem Urteil vom 26.06.2001 in der Rechtssache C-173/99 (BECTU; dort unter Rn. 52) ausgeführt hat, die Arbeitszeit-Richtlinie sei dahin auszulegen, dass sie es den Mitgliedsstaaten verwehre, den allen Arbeitnehmern eingeräumten Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dadurch einseitig einzuschränken, dass sie eine Voraussetzung für diesen Anspruch aufstellten, die bewirke, dass bestimmte Arbeitnehmer von diesem Anspruch ausgeschlossen seien.

Die Beantwortung der Vorlagefragen durch den Gerichtshof der Europäischen Union ist für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich. Sind nämlich Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 beziehungsweise Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie einer Anpassung der Urlaubsdauer pro rata temporis im Fall der Verringerung der Zahl der Wochenarbeitstage durch Kurzarbeit (Vorlagefrage 1) beziehungsweise im speziellen Fall des vorübergehenden vollständigen Wegfalls der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an allen Tagen der Arbeitswoche durch „Kurzarbeit Null“ (Vorlagefrage 2) entgegenstehen, so scheidet die vom Arbeitsgericht Passau beabsichtigte Rechtsanwendung aus.

Im Hinblick auf Nr. 23 der Hinweise des Gerichtshofs zur Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen durch die nationalen Gerichte (Amtsblatt der Europäischen Union vom 11.06.2005, C 143/1) sei erwähnt, dass das vorlegende Gericht meint, dass es sich bei der besagten Anpassung der Urlaubsdauer im Falle der Kurzarbeit beziehungsweise der „Kurzarbeit Null“ um eine Bedingung für die Inanspruchnahme und die Gewährung des Mindesturlaubs handelt, die nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen ist. Die Vorlagefragen könnten daher in dem Sinne beantwortet werden, dass Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 beziehungsweise Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung der vom Arbeitsgericht Passau beabsichtigten Rechtsanwendung nicht entgegenstehen.

D. Zur Aussetzung der Verhandlung im Ausgangsverfahren

Die Vorlage der Vorabentscheidungsfragen an den Gerichtshof der Europäischen Union führt dazu, dass die Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Passau gemäß § 148 der Zivilprozessordnung bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsverfahrens ausgesetzt wird (vgl. auch Nr. 25 der Hinweise des Gerichtshofs zur Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen durch die nationalen Gerichte: Amtsblatt der Europäischen Union vom 11.06.2005, C 143/1).