OLG München, Beschluss vom 25.03.2011 - Verg 4/11
Fundstelle
openJur 2012, 114664
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Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 19.1.2011 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB trägt die Antragstellerin.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 81.515,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerinnen, vertreten durch den Landrat, schrieben am 27.9.2010 national ein Markterkundungsverfahren nach Nummer 6.1, dritter Absatz der Richtlinie zur Förderung der Breitbanderschließung in ländlichen Gebieten (Breitbandrichtlinie) aus, mit welchem ein Betreiber elektronischer Kommunikationsnetze identifiziert werden sollte, der sich ohne finanzielle Beteiligung Dritter in der Lage sieht, zu marktüblichen Bedingungen bedarfsgerechte Breitbanddienste im definierten Breitbandgebiet anzubieten Zeitgleich wurde ein Auswahlverfahren nach Nummer 6.4 der Breitbandrichtlinie ausgeschrieben, welches der Identifizierung eines Netzbetreibers dienen sollte, welcher mit öffentlichem Zuschuss den Aufbau und Betrieb eines leitungs- oder funkbasierten Breitbandnetzes im definierten Bedarfsgebiet realisieren kann. Die Projektförderung erfolgt im Wege der Anteilfinanzierung in Form eines nicht rückzahlbaren Zuschusses zu den zuwendungsfähigen Ausgaben, wobei Zuwendungsempfänger die einzelnen Gemeinden sind. Zuwendungsfähig ist der Zuschussbedarf des wirtschaftlichsten Anbieters unter Berücksichtigung der aus dem Betrieb der Breitbandinfrastruktur erzielten Erlöse. Ziel des Markterkundungs- und Auswahlverfahrens war die Ermittlung eines Betreibers, der eine bedarfsgerechte Breitbandversorgung für Unternehmen, Freiberufler, landwirtschaftliche Betriebe, öffentliche Einrichtungen und Privathaushalte in den betroffenen Gemeindeteilen zu angemessenen Endkundenpreisen sicherstellt. Die Grundsätze der Anbieter- und Technologieneutralität sind zu beachten. Der Netzbetrieb ist für mindestens fünf Jahre aufrecht zu erhalten.

Nach Ziffer 4 der Ausschreibung bestehen folgende Anforderungen:

„Der Anbieter hat eine technische und im Falle eines öffentlichen Zuschussbedarfs auch eine finanzielle Offerte abzugeben. Dazu gehört ein konkretes technisches Konzept für einen Breitbandinfrastrukturausbau im Gemeindegebiet. Ist ein Zuschuss zur Erreichung der Wirtschaftlichkeit nötig, so ist dieser Zuschussbedarf plausibel zu begründen. Es gilt Nummer 6.4.3 der Breitbandrichtlinie.

Die Offerte muss folgende Inhalte aufweisen:

- Vorstellung des Netzbetreibers

- Referenzen

- technisches Konzept…

- Mittlere reale Datenrate…

- Endkundenpreise…

- AGB für Endkundenverträge

- zeitliche Verfügbarkeit einer Mindestübertragungsgeschwindigkeit…

- Zuschussbedarf zur Erreichung der Wirtschaftlichkeit...

- Versorgungs- und Erschließungsgrad

- Zeitpunkt der Inbetriebnahme

Nach Ziffer 5 der Ausschreibung sind Bewertungskriterien

- Erschließungsgrad

- Höhe der Endkundenpreise

- Zuschussbedarf

- technisches Konzept

- Zeitpunkt der Inbetriebnahme“.

Der Erschließungsgrad, die Höhe der Endkundenpreise und der Zuschussbedarf werden vorrangig berücksichtigt. Anderen Netz- und Dienstbetreibern muss ein offener, diskriminierungsfreier Netzzugang auf Vorleistungsebene gewährt werden.

Es gingen sechs Angebote ein. Mit Schreiben vom 12.11.2010 teilten die Antragsgegnerinnen der Regierung von Unterfranken mit, nach Rücksprache mit der Breitbandberatungs-GmbH Bayern könnten fünf Angebote nicht berücksichtigt werden. Es bliebe das Angebot der Firma T. als wirtschaftlichstes übrig. Mit Schreiben vom 17.11.2010 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne und man sich für einen Mitbewerber entschieden habe.

Mit Schriftsatz vom 10.12.2010 beschwerte sich die Antragstellerin gegen die Auswahl. Sie trug unter Bezugnahme auf verschiedene Pressemitteilungen vor, die T. habe wegen einer Wirtschaftlichkeitslücke von 3,66 Mio. € und einer Versorgungsmöglichkeit von nur 75% nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Als Antwort teilten die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 13.12.2010 mit, das Angebot der Antragstellerin habe zwingend ausgeschlossen werden müssen, weil nicht ansatzweise die konkrete Kostenbelastung genannt und damit auch die Förderungsberechnung jeder einzelnen Gemeinde nicht ermöglicht worden sei. Es sei beabsichtigt, den Kooperationsvertrag mit der Firma T. abzuschließen. Die Antragstellerin erwiderte am 14.12.2010, eine spezielle Kostenberechnung pro Gemeinde sei in der Ausschreibung nicht gefordert; sie lege diese aber nun vor und rüge die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des § 97 Abs. 2 GWB.

Am 15.12.2010 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag. mit dem Antrag, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu erteilen.

Sie hat geltend gemacht, ihr Angebot habe einen 100%-igen Erschließungsgrad im definierten Bedarfsgebiet und einen Zuschussbedarf von 1.370.000 € enthalten. Das Angebot sei daher wesentlich kostengünstiger als das der T. Das Nachprüfungsverfahren sei eröffnet, weil ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag vorliege. Das Auswahlverfahren sei auf den Abschluss eines Vertrages mit dem Bieter gerichtet. Die Deckung eines eigenen Beschaffungsbedarfs sei nicht Voraussetzung eines öffentlichen Auftrags im Sinn von § 99 Abs. 1 GWB, vielmehr reiche es aus, wenn der öffentliche Auftraggeber Aufträge vergebe, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen. Es sei unerheblich, dass die aufgebaute Infrastruktur im Eigentum des Netzbetreibers verbleibe und das Breitbandnetz von den Netzbetreibern betrieben werde. Der Vertrag sei entgeltlich: der Bieter erhalte die Vergütung durch Dritte, die Endkunden, für die Nutzung des Breitbandkabelnetzes und darüber hinaus von Auftraggeberseite einen vollständigen Ausgleich der ermittelten Wirtschaftlichkeitslücke in Form von Zuschüssen und Zahlungen eines Eigenanteils des Landkreises und der Gemeinden. Die Beihilfen würden den Gemeinden und nicht den Bietern gewährt. Von einer Dienstleistungskonzession sei nicht auszugehen. Der Bieter trage kein wirtschaftliches Risiko, weil er nach Aufbau des Breitbanddienstes praktisch über eine Alleinstellung auf dem Markt verfüge. Die Investitionskosten in die Technik würden durch den Zuschuss aufgefangen. Dieser bedeute als Unterdeckungsausgleich einen Verlustausgleich ex ante; das Verlustrisiko werde bereits im Vorfeld ausgeglichen. Zudem werde keine Nutzung übertragen, weil die Antragstellerin aufgrund einer bundesweit gültigen Zulassung auch für das Gebiet der Antragsgegnerinnen das Recht innehabe, jederzeit, wie jeder andere Kommunikationsanbieter auch, dem Endkunden einen breitbandigen Internetzugang anzubieten. Es handele sich nach Ziffer 5 (Fernmeldewesen) von Anhang II zu Art. 1 Abs. 2d RL 2004/18 EG um einen Dienstleistungsauftrag. Ein Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2k GWB liege nicht vor.

Die Antragsgegnerinnen haben Zurückweisung des Nachprüfungsantrages beantragt. Sie stehen auf dem Standpunkt, es liege kein öffentlicher Auftrag vor, weil keine Beschaffung vorliege. Die Gemeinden gewährten vielmehr Zuwendungen an private Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze zur Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke bei diesen Betreibern für deren Investitionen in Breitbandinfrastrukturen, welche die Netzbetreiber für die bedarfsgerechte Versorgung der jeweiligen Gemeinde betreiben. Für die öffentliche Zuwendung, welche die Gemeinden an die Netzbetreiber auszahlen, erhielten die Gemeinden keinerlei unmittelbare Gegenleistung. Es handele sich folglich nicht um einen öffentlichen Auftrag, sondern um eine staatliche Zuwendung, welche dem EU-Beihilferecht unterliege.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 19.1.2011, der Antragstellerin zugestellt am gleichen Tage, den Nachprüfungsantrag verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Rechtsweg des Nachprüfungsverfahrens sei nicht eröffnet, weil es sich bei der angegriffenen Vergabe um keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB handele und im übrigen der Schwellenwert nicht erreicht sei. Voraussetzung für einen öffentlichen Auftrag sei, dass überhaupt eine Beschaffung stattfinde. Hier erhielten die Gemeinden keine Gegenleistung noch stehe dem ein Entgelt der Gemeinde gegenüber. Vielmehr gewährten die Gemeinden im Rahmen des Bayerischen Breitbandförderprogramms Zuwendungen an private Netzbetreiber bei deren Investitionen in die Breitbandversorgung. Die aufgebaute Infrastruktur verbleibe im Eigentum der Netzbetreiber und werde eigenwirtschaftlich von den Netzbetreibern betrieben. Die Gemeinde erhalte weder Eigentum noch eine Gewinnbeteiligung noch könne sie die Telekommunikationsleistungen ohne weitere Vergütung in Anspruch nehmen. Für die öffentliche Zuwendung erhalte die Gemeinde daher keine Gegenleistung. Zudem werde der Schwellenwert von 4.845.000 € für Bauaufträge nicht erreicht.

Zwischenzeitlich haben 26 Gemeinden entsprechende Verträge mit der Firma T. abgeschlossen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit welcher sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbunden hat.

Sie trägt zusätzlich zu ihrem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren vor,

es liege ein öffentlicher Auftrag vor. Es genüge, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt Aufträge vergebe, zu welchen Zwecken auch immer. Ausreichend sei, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt eine Beschaffung bezwecke, gleichgültig, welche inhaltlichen Ziele er damit verfolge. Auch eine Beschaffung für Dritte reiche aus, soweit der öffentliche Auftraggeber hiermit eigene Ziele verfolge, die er durch Teilnahme am Markt sicherstellen wolle. Beschaffung sei daher auch eine Maßnahme, mit welcher der Auftraggeber konkrete eigene Zielsetzungen bzw. mittelbare Eigeninteressen verfolge. Es sei nicht erforderlich, dass dem Auftraggeber das Breitbandnetz „körperlich“ verschafft werde. Die Zuwendungen erhielten nach der Breitbandrichtlinie die Gemeinden und nicht die Bieter. Der Bieter erhalte die Vergütung durch Dritte und den Ausgleich der ermittelten Wirtschaftlichkeitslücke in Form von Zuschüssen und Zahlungen eines Eigenanteils des Landkreises und der Gemeinden. Dem Auftragnehmer werde kein Recht zur Nutzung, auch kein zeitweiliges, übertragen, weil der Antragstellerin die Nutzung der Dienstleistung bereits zustehe als bundesweit zugelassener Telekommunikationsanbieter. Es handele sich nicht um einen Bauauftrag. Die Abgrenzung zwischen Bau- und Dienstleistungsauftrag werde nach dem Schwerpunkt vorgenommen. Hier machten die Baukosten nur 3% der Gesamtkalkulation aus.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer vom 19.1.2011 aufzuheben,

2. die zwischenzeitlich mit den Gemeinden bzw. Städten XXX, abgeschlossenen Verträge für unwirksam zu erklären,

3. die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, den Zuschlag der Antragstellerin unter Berücksichtigung ihres Angebotes zu erteilen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.

Sie tragen vor,

es liege kein öffentlicher Auftrag vor. Die Bereitstellung von Infrastrukturleistungen für Telekommunikation sei keine Pflichtaufgabe der Gemeinden. Sachlich stehe die bedarfsgerechte Breitbandversorgung im Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe des Bundes, Universaldienste im Bereich der Telekommunikation zu gewährleisten, Art. 87f GG. Es liege keine Beschaffung vor, weil die Antragsgegnerinnen nicht als Nachfrager auftreten würden; die Gemeinden würden weder Eigentum noch sonstige Rechte noch Nutzungsrechte an den technischen Anlagen noch einen Einfluss auf die Konzeption erwerben noch komme die Leistung der Gemeinde unmittelbar zugute, vielmehr kämen sie selbst als Endkunden in Betracht. Auch eine mittelbare Beschaffung sei nicht gegeben, da wegen der fehlenden öffentlichrechtlichen Verpflichtung zur Bereitstellung kein beschaffungsrelevantes mittelbares Interesse an den technischen Anlagen vorliege. Der Zuschuss sei keine Gegenleistung, da es sich um eine einmalige Zahlung handele. Zumindest liege eine nicht ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzession bzw. der Ausschlussgrund des § 100 Abs. 2k GWB vor. Zur Nutzung werde den Bietern entweder die Verwendung der bereits bestehenden Leerrohre für die zu verlegenden Kabel angeboten oder es sei die Verwendung der Zuschüsse zur Verlegung der Leerrohre dieser Nutzungsübertragung gleichzusetzen, weil die Zuwendung die Verlegung der Leerrohre erst ermögliche. Im übrigen würde die Leitlinie der Kommission kein förmliches Vergabeverfahren, sondern lediglich ein offenes Ausschreibungsverfahren im Einklang mit dem Vergaberecht vorsehen.

Der Senat hat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 15.2.2011 bis zur Entscheidung über die Hauptsache verlängert und am 11.3.2011 mündlich verhandelt. Für das Ergebnis wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.3.2011 (Bl. 127/130 d.A.) Bezug genommen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.3.2011 hat die Antragstellerin den Mangel der Vollmacht analog § 88 Abs. 1 ZPO für die Gesamtheit der im Ausschreibungsverfahren aufgeführten Gemeinden gerügt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Die Vergabekammer Nordbayern hat im Ergebnis zu Recht den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig verworfen. Für die Überprüfung der Vergabe der ausgeschriebenen und abgeschlossenen Breitbandkabelversorgung ist der Rechtsweg zu den Vergabekammern und Vergabesenaten nicht eröffnet, weil es sich bei den abgeschlossenen und ausgeschriebenen Verträgen um Dienstleistungskonzessionen handelt.

1. Vorbemerkung.

Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren und damit auch im Beschwerdeverfahren sind die einzelnen Gemeinden, welche durch den Landkreis Rh., dieser vertreten durch den Landrat, vertreten worden sind. Diese Konstellation ergibt sich bereits konkludent aus den Ausschreibungsunterlagen, in welchen die Antragsgegnerinnen im einzelnen aufgezählt sind, jedoch unzutreffenderweise eine Vertretung durch das Landratsamt Rh. angeführt ist, eine Vertretungsregelung, welche schon in sich unschlüssig ist, weil das Landratsamt als untere Verwaltungsbehörde den Freistaat Bayern und nicht die Gemeinden vertritt. Die offensichtliche Fehlbezeichnung konnte im Wege der Rubrumsberichtigung nach entsprechender Aufklärung korrigiert werden. Zudem wurde in der mündlichen Verhandlung eine von einer Gemeinde erteilte Vollmacht für den Landkreis, dieser vertreten durch den Landrat, zum Abschluss des Breitbandversorgungsvertrages vorgelegt und anwaltlich versichert, dass diese Konstruktion auch für die anderen Gemeinden gelte. Der Senat hegt keinen Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben. Soweit die Antragstellerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz den Mangel der Vollmacht nach § 88 Abs. 1 ZPO analog gerügt hat, ist dies verspätet.

302. Bei den ausgeschriebenen und abgeschlossenen Verträgen über die Breitbandkabelversorgung handelt es sich um Dienstleistungskonzessionen.

a) Nach Art. 1 Nr. 4 RL 2004/18 EG sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Aus dieser Definition folgt nach herrschender Ansicht, dass eine Dienstleistungskonzession bei folgenden drei Voraussetzungen vorliegt:

- es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag

- dem Auftragnehmer (= Konzessionär) wird das Recht zur Nutzung übertragen

- der Auftragnehmer erhält sein Entgelt von Dritten und trägt in irgendeiner Art und Weise ein wirtschaftliches Risiko

(vgl. hierzu Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz GWB-Vergaberecht 2. Aufl. § 99 Rn. 223)

b) Gegenstand der Verträge sind Dienstleistungen im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB. Nach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Grundvoraussetzung für einen Vertrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ist es daher, dass sich der öffentliche Auftraggeber etwas beschafft. Denn dieser Beschaffungsvorgang, bei welchem der öffentliche Auftraggeber praktisch wie ein Marktteilnehmer auftritt, soll Gegenstand der nachprüfenden Kontrolle sein.

37aa) Die Verträge zur Breitbandkabelversorgung stellen Beschaffungsvorgänge dar.

Der öffentliche Auftraggeber beschafft sich immer dann eine Leistung, wenn ihm die Gegenleistung entweder unmittelbar zugute kommt, wie etwa beim Einkauf von Einrichtungsgegenständen, oder mittelbar, wenn sie ihn bei der Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben unterstützt, wie etwa die Organisation des Rettungsdienstes. Entweder benötigt er die Leistung direkt, damit er die ihm obliegenden Aufgaben erfüllen kann, oder aber er überträgt die ihm eigentlich zufallenden Aufgaben auf einen Dritten. Gibt der öffentliche Auftraggeber aber lediglich Zuschüsse dafür, dass ein anderer sich etwas beschafft, was nicht Gegenstand öffentlicher Aufgaben ist, liegt schon kein Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vor.

39Daraus folgt zunächst, dass die Gewährung von Zuschüssen für die Frage, ob ein Beschaffungsvorgang vorliegt, letztlich keine Rolle spielen kann. Denn die Beihilfe kann ebenso für einen klassischen Bauauftrag gewährt werden wie auch für eine reine Subventionierung eines landwirtschaftlichen Betriebes eines Dritten. Die Frage, ob ein Beschaffungsvorgang vorliegt, ist daher völlig losgelöst davon zu beantworten, ob der Auftragnehmer eine Beihilfe für die Durchführung des Auftrages erhält. Allein die Tatsache, dass der Auftragnehmer im konkreten Fall Beihilfen in Form einer Anschubfinanzierung erhält, kann in diesem Zusammenhang daher keine endgültige Antwort auf die Frage geben, ob der öffentliche Auftraggeber einen Beschaffungsvorgang durchführt oder nicht. Es kommt hinzu, dass die ursprüngliche Zuwendung nicht an den Auftragnehmer, sondern an die beauftragenden Gemeinden ausbezahlt wird, welche diese Zahlung an die Auftragnehmer weiterreichen.

40Da der öffentliche Auftraggeber sich demnach eine Leistung nicht nur dann beschafft, wenn sie ihm irgendwie wirtschaftlich zugute kommt, sondern auch dann, wenn er mit der Leistung ihm obliegende Pflichten gegenüber der Bevölkerung erfüllt, beschafft er sich Leistungen auch dann, wenn er die ihm obliegende Daseinsvorsorge für die Bevölkerung sicherstellt, wie z.B. Abfallentsorgung oder Gesundheitsfürsorge. Nicht ausschlaggebend ist insoweit, ob die übertragene Aufgabe ausdrücklich als der Gemeinde zugewiesene öffentliche Aufgabe deklariert ist. Es trifft zwar zu, dass in Art. 83 Abs. 1 BV diese Aufgabe nicht als Aufgabe der Gemeinden aufgezählt ist, doch zeigt schon das Wort „insbesondere“ vor der Aufzählung der Aufgaben, dass die Aufzählung nicht abschließend ist (vgl. Wolff in Lindner/Möstl/Wolff Verfassung des Freistaates Bayern Art. 83 Rn. 8). Das kann sie auch nicht sein, weil die technische Entwicklung sich auch auf den Umfang der Daseinsvorsorge auswirkt, die deshalb einer stetigen Weiterentwicklung unterworfen ist. Es können daher auch Leistungen zur Daseinsvorsorge zählen, welche ursprünglich nicht darunter gezogen worden sind.

Die Versorgung des Raumes mit Breitbandkabel ist eine Maßnahme der Verbesserung der Infrastruktur, die nicht nur den ansässigen Privatleuten, sondern auch den Wirtschaftsunternehmen zugute kommt. Nach der Vorbemerkung 1 zur Breitbandrichtlinie vom 23.6.2008 ist die schnelle Anbindung an das Internet ein bedeutender Wirtschaftsfaktor, der ein wichtiger Beitrag zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit für die Kommunen sowie für Unternehmen in allen Wirtschaftsbereichen ist. Gerade in dünn besiedelten Gebieten können Breitbanddienste nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten oder aufgrund technischer Restriktionen nicht hinreichend zur Verfügung gestellt werden. Ziel der von Bund und Ländern gewährten Zuschüsse ist es gerade, die mit Breitbandanschlüssen unterversorgten Gebiete flächendeckend mit leistungsfähigen Breitbandanschlüssen zu versorgen, damit eine ungleiche Versorgung zwischen strukturschwachen und strukturstarken Gebieten vermieden wird. Da die heutige Kommunikation ganz entscheidend auf einer leistungsfähigen und schnellen Datenübertragung beruht, ist die Sicherstellung einer derartigen Kommunikationsmöglichkeit heute als Teil der Daseinsvorsorge anzusehen, zumal das Breitbandkabel nicht nur der Information oder Kommunikation mittels Internet dient, sondern auch der Telefonie und der Fernsehübertragung.

Letztlich zeigt auch die Vorschrift des Art. 87f GG, dass die Versorgung der Bevölkerung mit flächendeckender Telekommunikation ein Teil der Daseinsvorsorge ist. Sinn dieses Artikels ist es allerdings nicht, eine ausschließliche Zuständigkeit des Bundes zu postulieren. Vielmehr soll durch diesen Artikel auch bei Fortschreiten der Privatisierung dieses Marktes sichergestellt werden, dass keine Unterversorgung eintritt. So sehen auch die Regelungen der Breitbandrichtlinie ausdrücklich vor, dass die Zuwendungen an die Gemeinden ausbezahlt werden und damit die Aufgabe der örtlichen Breitbandkabelversorgung von den Gemeinden übernommen werden soll, nämlich die Suche nach einem Breitbandkabelnetzbetreiber und dessen Beauftragung.

Voraussetzung für eine Beschaffung ist nicht, dass die Beschaffung dem öffentlichen Auftraggeber „körperlich“ zugute kommt. Es ist daher nicht Voraussetzung für eine Beschaffung, dass die Antragsgegnerinnen Eigentum (vgl. hierzu EuGH vom 18.11.2007 – C-220/05) oder eigentumsähnliche Rechte oder Nutzungsrechte an dem Breitbandkabelnetz erwerben. Es genügt, dass sie sich die Befreiung einer eigentlich ihnen obliegenden Aufgabe ermöglichen. Dass diese Aufgabe auch ihnen obliegt, zeigt im übrigen auch Ziffer 4.1.3 der Breitbandrichtlinie, nach welcher dann, wenn sich kein privater Anbieter findet, die Gemeinden selbst die Errichtung und den Betrieb eines Netzes bei Zuschusszuweisung übernehmen können. Die Dienstleistungskonzession betrifft auch üblicherweise Tätigkeiten, die in den Verantwortungsbereich des öffentlichen Auftraggebers fallen, die dieser auf den Auftragnehmer überträgt, indem er ihn dazu verpflichtet, an seiner Stelle die Dienstleistung anzubieten.

44b) Die ausgeschriebenen und abgeschlossenen Verträge haben eine Dienstleistung zum Inhalt; es handelt sich nicht um Bauaufträge. Nach den vorgelegten Verträgen verpflichtet sich der jeweilige Auftragnehmer dazu, neben der Errichtung der Breitbandkabelversorgung diese auch über einen Zeitraum von fünf Jahren zu betreiben. Der Vertrag enthält damit sowohl Züge eines Bauauftrages als auch Züge einer Dienstleistung. Nach § 99 Abs. 7 Satz 2 GWB gilt ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenleistungen sind, als Dienstleistungsauftrag. Nach den Ausführungen sind größere Baumaßnahmen zur Errichtung der Breitbandkabelversorgung nicht erforderlich, vielmehr bestehen die Kommunikationsnetze zum Teil schon. Hauptaufgabe ist die Errichtung und Betreibung des Kabelnetzes. Die Zurverfügungstellung von elektronischer Hardware beinhaltet keine Baumaßnahme, weil diese nicht fest mit Gebäuden oder Gebäudeteilen verbunden ist. Zum Teil werden auch lediglich Einspeisungspunkte angemietet. Der Auftrag besteht daher nicht in der Errichtung baulicher Funkstationen o.ä., sondern im Aufbau und Betrieb eines Breitbandkabelnetzes mithilfe der dafür erforderlichen Technik.

45cc) Es handelt sich auch um einen entgeltlichen Vertrag. Die Gegenleistung des Bieters besteht im Aufbau und Betrieb eines Breitbandnetzes. Die Leistung, die an ihn erfolgt, sind die Entgelte, die durch die Nutzer gezahlt werden sowie die Anschubfinanzierung durch den Auftraggeber. Laut Vertrag verpflichtet sich der Auftragnehmer dazu, die Herstellung der Verfügbarkeit bzw. der Verbesserung der breitbandigen Versorgung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem bestimmten Gebiet herzustellen. Als Vergütung ist im Vertrag die Schließung der berechneten Wirtschaftlichkeitslücke bezeichnet und das ausschließliche Nutzungsrecht sowie die Begründung von Vertragsverhältnissen über breitbandige Kundenanschlüsse allein durch den Auftragnehmer.

b) Bei den abgeschlossenen und ausgeschriebenen Verträgen besteht die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung durch den Auftragnehmer in dem Recht zur Nutzung der erbrachten Dienstleistung.

47Unter einer Dienstleistungskonzession sind vertragliche Konstruktionen zu verstehen, die sich von einem Dienstleistungsauftrag nur insoweit unterscheiden, dass der Auftragnehmer das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung erhält (BGH vom 8.2.2011 – X ZB 4/10). Hier erfolgt die Nutzung der Dienstleistung dadurch, dass der Auftragnehmer durch die Errichtung des Kabelnetzes in die Lage versetzt wird, seine Leistung dem Endkunden anzubieten und nach Abschluss der entsprechenden Verträge Einnahmen zu erzielen. Auch wenn im Gegensatz zu den typischen Vertragsgestaltungen der Auftragnehmer nach Errichtung des Kabelnetzes das ausschließliche Nutzungsrecht an seinen technischen Anlagen behält, ist festzustellen, dass sich diese vertragliche Vereinbarung nur auf die eigenen Anlagen bezieht, nicht aber auf diejenigen Anlagen, welche die Gemeinden zur Verfügung gestellt haben. Solche Anlagen können nicht nur bereits bestehende Netzanlagen sein, sondern auch Leerrohre. Ganz allgemein stellt die betreffende Gemeinde zur Errichtung und Betrieb des Breitbandnetzes jedenfalls die Nutzung des öffentlichen Grund und Bodens zur Verfügung (vgl. zur Sondernutzung OLG Koblenz vom 24.9.2007 – 12 U 1622/07), in welchen Leerrohre oder sonstige Leitungssysteme eingebracht werden können. Ohne die Einwilligung der Gemeinden wäre die Nutzung des öffentlichen Grundes nicht möglich. Es kann daher auch nicht darauf ankommen, ob und inwieweit der Anschluss an das Breitbandnetz bei den einzelnen Gemeinden vorliegt. Während der Vertragslaufzeit erhält der Auftragnehmer das ausschließliche Nutzungsrecht; er allein begründet Vertragsverhältnisse über breitbandige Kabelanschlüsse mit den Endkunden.

48c) Der Auftragnehmer erhält seine Vergütung von Dritten und trägt ein – gewisses - wirtschaftliches Risiko.

aa) Der Auftragnehmer erhält von den Dritten, die diese Dienstleistung in Anspruch nehmen, ein Entgelt. Diese Dreierbeziehung ist Merkmal der Dienstleistungskonzession: der Auftragnehmer erhält von Dritten und nicht von dem öffentlichen Auftraggeber seine Vergütung. So ist es im Prinzip auch hier: die Breitbandkabelkunden zahlen die Vergütung für die Nutzung des Netzes nicht an die jeweilige Gemeinde, sondern an den Auftragnehmer und Kabelanbieter. Der EuGH hat in verschiedenen Entscheidungen vor allem auf den Aspekt der Zahlung des Entgelts durch Dritte und nicht durch den Auftraggeber abgestellt (vgl. zuletzt EuGH vom 10.3.2011 – C-274/09 mit weiteren Nachweisen).

bb) Auch wenn die Art der Vergütung eines der ausschlaggebenden Kriterien für die Einordnung als Dienstleistungskonzession darstellt, hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung darauf abgestellt, dass bei einer Dienstleistungskonzession der Konzessionär das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt und dass die fehlende Risikoübertragung auf einen Dienstleistungsauftrag hinweist (EuGH vom 10.9.2009 – C-206/08). Wird der Dienstleistungserbringer ausschließlich von Dritten vergütet, genügt für die Annahme einer Dienstleistungskonzession die Übertragung eines erheblich eingeschränkten Betriebsrisikos durch den Auftraggeber. Das liegt daran, dass im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge Regelungen bestehen können, welche eine Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos bewirken können (EuGH aaO). Der EuGH versteht unter dem wirtschaftlichen Betriebsrisiko das Risiko, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein. Dazu gehört die Konkurrenz mit anderen Wirtschaftsteilnehmern, das mögliche Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage, das Risiko der Insolvenz, das Risiko der nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen und das Risiko der Haftung für einen Schaden bei Durchführung der Dienstleistung (EuGH vom 10.3.2011 – C-274/09).

Der BGH (Beschluss vom 8.2.2011 – X ZB 4/10) prüft die Frage, ob und inwieweit der Auftraggeber bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, durch eine Gesamtbetrachtung der Umstände. Bei der Zuzahlung eines Preises sieht er den Vertrag jedenfalls dann nicht mehr als Dienstleistungskonzession an, wenn die Vergütung oder Entschädigung ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge. Ein betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verpflichtetes Unternehmen wird in einem von Beihilfe und Zuschüssen geprägten Geschäftsverkehr, in dem die regulären Einnahmen aus dem Nutzungsrecht Auskömmlichkeit bei weitem nicht erwarten lassen, Verpflichtungen nur übernehmen, wenn die Auskömmlichkeit durch die Fördermaßnahmen gesichert erscheint. Doch sei bei der Gesamtschau auch zu bedenken, ob der Auftragnehmer bei der Nutzung der Dienstleistung monopolistisch oder aus einer überlegenen Position heraus an Markt agieren könne bzw. inwieweit er dem Risiko ausgesetzt sei, seine Leistung im Wettbewerb mit Konkurrenten absetzen zu müssen.

Der Senat ist der Überzeugung, dass der Auftragnehmer im vorliegenden Fall ein, wenn auch eingeschränktes, Risiko übernimmt. Nach der Errichtung des Breitbandkabelnetzes ist es seine Aufgabe, ausreichend Kunden zu gewinnen, welche mit ihm entsprechende Verträge abschließen. Nach den vertraglichen Bestimmungen haben die Verträge mit den Endkunden den aktuellen bundesweit geltenden Tarifen und AGB´s zu entsprechen, so dass eine örtliche Anpassung der Tarife auch bei fehlender Auslastung nicht möglich ist. Zwar haben andere Anbieter keinen Anspruch darauf, dass sie ihrerseits ein identisches Netz aufbauen, sie können aber eine schnelle Internetversorgung mit anderer Technik anbieten und gegen Entgelt das Netz des Breitbandanbieters nutzen. Der Auftragnehmer trägt das Insolvenzrisiko und haftet für Schäden, die bei der Dienstleistung auftreten können.

Dieses Risiko wird durch die Gewährung der Zuschüsse nicht vollständig ausgeglichen. Im Gegensatz zu Ausgleichszahlungen, welche wiederkehrende Verluste ausgleichen sollen, bleibt es bei der einmaligen Anschubfinanzierung. Allerdings beruht die Höhe der Finanzierung nicht nur auf der Kalkulation, wie viel der Aufbau der Infrastruktur kosten wird, sondern auch auf der Prognose der Bieter, in welcher Höhe und mit wie vielen Kunden sie Verträge abschließen können. Die prognostizierte Unterdeckung gewährt aber keinen Ausgleich für eine Unterdeckung, welche infolge einer Fehlprognose auftreten kann. Hierin liegt der Unterschied zu den Fällen, in welchen Unterdeckungen pro Geschäftsjahr (OLG München vom 2.7.2009 – Verg 5/09) oder pro abgeschlossenem Vertrag (= Fahrkarte) ausgeglichen werden. Jedenfalls nach der ex-ante-Prognose, welche für die rechtliche Einordnung des Vertragstyps entscheidend ist, war der Zuschuss nicht so konzipiert, dass ein Bieter bei Abgabe des Angebots mit einer wirtschaftlich risikolosen Auftragsdurchführung rechnen konnte, da sich die Höhe des Zuschusses aus dem Wettbewerb der Bieter um die Abgabe des günstigsten Angebots ergibt.

54Auch wenn die Vergütung nicht, wie es bisher der EuGH zu entscheiden hatte, vollständig von Dritten an den Auftragnehmer gezahlt wird, reicht auch im konkreten Fall die Übertragung eines eingeschränkten Risikos aus. Denn auch die Gemeinden, wenn sie sich für die Zuwendungen an sich selbst mit der Folge entschieden hätten, ein Breitbandkabelnetz aufbauen und anbieten zu müssen, hätten ein gleich großes Risiko getragen wie der Auftragnehmer. Ohne Anschubfinanzierung hätte sich keine Gemeinde darauf eingelassen. Es kommt damit nicht entscheidend auf die Frage an, ob ausschließlich ein Dritter die Vergütung für die Leistungserbringung durch den Auftragnehmer zahlt, sondern darauf, ob die für die Daseinsvorsorge verantwortliche Stelle das Risiko, welches sie selbst bei Inanspruchnahme öffentlicher Zuwendungen tragen würde, vollständig an den Bieter weitergibt. Im Unterschied zur Fallkonstellation, welcher der Entscheidung des BGH vom 8.2.2011 (X ZB 4/10) zugrundelag, ist hier die Beigeladene einem – wenn auch beschränktem – Wettbewerb ausgesetzt.

4. Für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht gegeben. Nach Art.1 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie ist der Anwendungsbereich des Rechtsschutzes auf den Anwendungsbereich der VKR beschränkt, so dass Dienstleistungskonzessionen von dem Bereich ausgenommen sind. Zwar könnte aus der Forderung des EuGH, dass auch für Dienstleistungskonzessionen die Grundsätze des AUE–Vertrages einzuhalten sind, gefolgert werden, dass dann auch der Primärrechtschutz nach GWB zu gewähren ist. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung (vgl. z.B. BayObLG vom 11.12.2001 – Verg 15/01) und Literatur (Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz GWB – Vergaberecht 2. Aufl. § 99 Rn. 237; Noch in Byok/Jaeger Kommentar zum Vergaberecht 2. Aufl. Rn. 751) hat sich aber unter Hinweis auf die Regelung in der Rechtsmittelrichtlinie dafür ausgesprochen, dass aus dem Gebot zur Beachtung der allgemeinen Grundsätze – wie dem Gleichbehandlungsgrundsatz oder dem Transparenzgebot – nicht zwangsläufig die Verpflichtung folgt, einen Primärrechtschutz zu gewähren, sondern ein Sekundärrechtsschutz ausreicht. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der Regelung in der Rechtsmittelrichtlinie.

Auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 2.3.2011 – Verg 48/10 - steht dem nicht entgegen. Zwar ist in dieser Entscheidung vom OLG Düsseldorf die analoge Anwendung des § 102 GWB für die Nachprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bejaht worden, doch betraf dieser Beschluss nur den Sonderfall der Vergabe von Personenbeförderung im Linienverkehr mit Bussen nach VO (EG) Nr. 1370/2007. Infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 dieser VO am 3.12.2009 hat das OLG Düsseldorf eine nachträglich entstandene Regelungslücke bezüglich der Nachprüfung von Entscheidungen nach Art. 5 Abs. 7 der VO (EG) 1370/2007 festgestellt, welche durch die analoge Anwendung der Vorschrift des § 102 GWB zu schließen sei. Eine solche Regelungslücke liegt bezüglich der Überprüfung von Dienstleistungskonzessionen auf anderen Gebieten aber nicht vor. Es verbleibt daher bei der Lage, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen bei der Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht gegeben ist, mag dies auch de lege ferenda wünschenswert und zweckmäßig sein.

5. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die öffentlichen Auftraggeber auch bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession dazu verpflichtet sind, die Grundregeln des AEU-Vertrages, insbesondere die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sowie die daraus fließende Transparenzpflicht zu beachten, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse besteht (EuGH vom 10.3.2011 – C-274/09).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde nach § 50 Abs. 2 GWB festgesetzt. Als Bruttoauftragssumme wurde die von der Antragstellerin benannte Wirtschaftlichkeitslücke zuzüglich Mehrwertsteuer mangels anderer Anhaltspunkte herangezogen.