OLG München, Beschluss vom 21.02.2011 - 4 StRR 18/11
Fundstelle
openJur 2012, 114049
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Tenor

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts München vom 31. August 2010 wird als unbegründet verworfen.

II. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht München hat am 4. Juni 2010 – dem Angeklagten am 8. Juni 2010 zugestellt – Strafbefehl wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr erlassen. Nach zulässigem Einspruch hat das Amtsgericht den Angeklagten am 31. August 2010 wegen fahrlässigen Verstoßes gegen die 0,5 Promille-Grenze nach § 24a Abs. 2, Abs. 3 StVG zu einer Geldbuße von 500,--EUR verurteilt und gegen ihn ein einmonatiges Fahrverbot verhängt. Folgenden Sachverhalt hat das Amtsgericht der Verurteilung zugrunde gelegt:

Der Angeklagte fuhr am 07.11.2009 gegen 7.50 Uhr mit dem Pkw, Marke Peugeot, amtliches Kennzeichen …, in München auf der Rosenheimer Straße auf öffentlichem Verkehrsgrund, obwohl er, wie er bei gehöriger und ihm zumutbarer Selbstprüfung hätte erkennen können, unter der Wirkung von berauschenden Mitteln i. S. der Anlage zu § 24a StVG, nämlich Haschisch oder Cannabis, stand.

Die bei dem Angeklagten am 07.11.2009 um 9.28 Uhr entnommene Blutprobe ergab bei der toxikologischen Untersuchung

9,1 µg/l Tetrahydrocannabinol (THC)

3,9 µg/l Hydroxy-THC

sowie 36 µg/l THC-Carbonsäure.

Die bei der toxikologischen Untersuchung der Blutprobe erhobenen Befunde beweisen die zeitnahe, vorangegangene Aufnahme von Cannabis-Zubereitungen wie z. B. Haschisch oder Marihuana mit Wirkung auf das zentrale Nervensystem einige Stunden vor Fahrtantritt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Sprungrevision eingelegt, mit der er die Verletzung von Verfahrensrecht, nämlich der §§ 261, 81a Abs. 2 StPO, sowie darüber hinaus die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

II.

Die zulässige Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts München vom 31. August 2010 (§§ 333, 335 Abs. 1, 341, 345 StPO) hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Sie ist daher als unbegründet zu verwerfen.

Zur Begründung wird auf die zutreffende Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei dem Revisionsgericht in ihrer Antragsschrift vom 20. Januar 2011 Bezug genommen (§ 349 Abs. 2 StPO).

III.

Der Senat sieht Veranlassung zu folgenden vertiefenden Ergänzungen:

A) Zur Verfahrensrüge

131. Die wegen der Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81a Abs. 2StPO erhobene Verfahrensrüge, mit der vorgebracht wird, entgegen § 261 StPO hätte das Urteil nicht auf das in die Hauptverhandlung eingeführte toxikologische Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 24. Februar 2010 gestützt werden dürfen, entspricht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO.

a) Eine Verfahrensrüge ist in einer solchen Weise zu begründen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der abgegebenen Revisionsbegründung prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das Beschwerdevorbringen zutrifft (OLG Frankfurt NStZ-RR 2011, 45; OLG Celle NJW 2008, 3079; OLG Dresden StV 2009, 571; im Einzelnen Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 344 Rdn. 21 m. w. N.; OLG München Beschluss vom 22. September 2010 – Az.: 4 StRR 131/10 – S. 5).

aa) Bei einer Rüge, die die Verletzung des § 81a Abs. 2 StPO zum Gegenstand hat, gehört zur vollständigen Darstellung die Beschreibung des zur Blutentnahme führenden Sachverhalts einschließlich der Mitteilung einer fehlenden Einwilligung des Betroffenen (dazu OLG Celle NJW 2008, 3079; OLG Celle StV 2009, 518; OLG Dresden StV 2009, 571; Hans. OLG Hamburg NJW 2008, 2597/2599; OLG Hamm NJW 2009, 242), weil anderenfalls die Anordnung nach § 81a Abs. 2 StPO überflüssig ist, sowie, wenn es wegen Gefahr im Verzug darauf ankommt, die Beschreibung aller zeitlichen Umstände (vgl. OLG Köln zfs 2010, 224 ff.) und der gegebenen Situation, ob ein Richter hätte erreicht werden können.

bb) Diesen Anforderungen wird das Revisionsvorbringen des Angeklagten gerecht. Denn aufgrund des Revisionsvorbringens ist der zur Blutentnahme um 9:28 Uhr am Morgen des 7. November 2008 führende Sachverhalt dem Senat zugänglich. Bei dem Amtsgericht München gab es an diesem Tag einen richterlichen Bereitschaftsdienst in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr. Auch geht aus dem Revisions-vorbringen (in Verbindung mit den durch die Sachrüge zugänglichen Urteilsgründen) hervor, dass der Angeklagte nicht in die Blutentnahme eingewilligt hat. Die gemäß § 344 Abs. 2 StPO i. V. m. §§ 81a Abs. 2, 261 StPO erhobene Verfahrensrüge ist deshalb zulässig.

b) Die Revision wird auch der von dem erkennenden Senat geforderten Widerspruchslösung bei der Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften gerecht (vgl, dazu Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 136 Rdn. 25 m. w. N.).

18aa) Beanstandet der Revisionsführer nämlich, dass das Ergebnis einer Blutalkoholuntersuchung Grundlage des Schuldspruchs ist, obwohl es unverwertbar gewesen sei, so ist nach § 344 Abs. 2 StPO konkret vorzutragen, dass einer tatrichterlichen Verwertung in der Hauptverhandlung bis zu dem in § 257 StPO bezeichneten Zeitpunkt (BGHSt 42, 15/23; OLG Hamm NJW 2009, 242/243; OLG München Beschluss vom 22. Oktober 2010 – Az.: 4 StRR 131/10 – S. 4; OLG Frankfurt NStZ-RR 2011, 46/48) widersprochen worden ist (BGH NJW 2006, 707/708; OLG Hamm Beschluss vom 13. Oktober 2009 – Az.: 3 Ss 359/09 – zit. nach juris; OLG Stuttgart NStZ 1997, 405; OLG München Beschluss vom 15. September 2009 – Az.: 4 StRR 114/10; OLG München Beschluss vom 22. Oktober 2010 – Az.: 4 StRR 131/10 – S. 4; OLG München Beschluss vom 30. Juli 2009 – Az.: 4 StRR 105/09 – S. 3; OLG Hamm StV 2009, 462/463; OLG Celle StraFO 2009, 330/331; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 81a Rdn. 34; Metz NStZ-RR 2010, 271/273 f.). Nicht ausreichend ist es, dass der Widerspruch vor der Hauptverhandlung erfolgt, dort aber nicht mehr wiederholt wird (BGH NStZ 1997, 502), oder dass der Angeklagte sich erstinstanzlich auf die Verwertung einlässt, den Widerspruch aber erst in der Berufungsinstanz erhebt (OLG Frankfurt NStZ-RR 2011,45 f.; OLG Frankfurt NStZ 2011, 46/48; OLG München Beschluss vom 16. November 2009 – Az.: 4 StRR 163/09 – S. 2 f.).

bb) Der Revisionsführer hat der Verwertung des toxikologischen Gutachtens des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 24. Februar 2010 sowohl vor als auch ausdrücklich während der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht München am 31. August 2010 widersprochen und dem Revisionsgericht auch den Wortlaut seines Widerspruchs mitgeteilt (OLG Hamm StV 2009, 462/463).

2. Die zulässige Verfahrensrüge erweist sich im Ergebnis jedoch als nicht begründet, weil das Amtsgericht München ohne Rechtsfehler das toxikologische Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 24. Februar 2010 seinem Schuldspruch zugrunde legen durfte (§ 261 StPO). Denn insoweit hat ein Beweisverwertungsverbot nicht bestanden.

a) Nach § 81a Abs. 1 Satz 1 StPO darf die körperliche Untersuchung des Beschuldigten zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind. Zu diesem Zweck sind u. a. Entnahmen von Blutproben, die von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommen werden, ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist (§ 81a Abs. 1 Satz 2 StPO). Die Anordnung einer solchen Maßnahme steht dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) zu (§ 81a Abs. 2 StPO).

aa) § 81a Abs. 1 StPO regelt den Fall der körperlichen Untersuchung des Beschuldigten gegen seinen Willen (Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 81a Rdn. 1). Eine Einwilligung (wegen der Anforderungen Meyer-Goßner § 81a Rdn. 3 f.; König in Hentschel/König/Dauer Straßenverkehrsrecht 40. Aufl. § 81a StPO Rdn. 5) in die Entnahme einer Blutprobe ist ausweislich der Urteilsfeststellungen von dem Angeklagten nicht erteilt worden.

bb) Bei der dem Angeklagten entnommenen Blutprobe lagen die übrigen Voraussetzungen des § 81a Abs. 1 Satz 1, Satz 2 StPO vor, denn gegen den Angeklagten entstand nach seiner Anhaltung während einer allgemeinen Verkehrskontrolle der Verdacht einer Trunkenheitsfahrt nach §§ 316 StGB, 24a StVG. Es ergaben sich tatsächliche Anhaltspunkte für einen vorangegangenen Drogenkonsum, unter dessen Wirkung der Angeklagte das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen: … im öffentlichen Straßenverkehr in München führte. Ein sodann auf der Dienststelle durchgeführter Drogenschnelltest ergab weiteren Anhalt für einen vorangegangen Genuss von Cannabis-Produkten. Der sichere Nachweis des nach §§ 316 StGB, 24a StVG erheblichen Drogenkonsums kann nur durch eine toxikologische Untersuchung des Serums des Beschuldigten geführt werden (dazu König in Hentschel/König/Dauer § 81a StPO Rdn. 1). Die Revision des Angeklagten zieht die Verdachtsvoraussetzungen nach § 81a Abs. 1 Satz 1 StPO ebenso wenig in Zweifel wie die Tatsache, dass sodann dem Angeklagten die Blutprobe nach den Regeln der ärztlichen Kunst von einem Arzt des Instituts für Rechtsmedizin entnommen worden ist (§ 81a Abs. 1 Satz 2 StPO).

b) Dem am Tattag um 9:28 Uhr vorgenommene ärztliche Eingriff zur Gewinnung einer Blutprobe des Angeklagten lag eine Anordnung des örtlich zuständigen Ermittlungsrichters des Amtsgerichts München (§§ 162 Abs. 1 Satz 1, 169 StPO) nicht zugrunde (§ 81a Abs. 2 StPO). Die Blutentnahme erfolgte vielmehr auf der Grundlage einer Anordnung, die der mit den Ermittlungen betraute Polizeibeamte G. zeitlich zwischen der Anhaltung des Angeklagten um 7:50 Uhr und der Blutentnahme um 9:28 Uhr getroffen hatte.

25Nach § 81a Abs. 2 StPO ordnet den ärztlichen Eingriff grundsätzlich der (Ermittlungs-) Richter des (örtlich zuständigen) Amtsgerichts an. Mag auch die Blutentnahme bei der Aufklärung von Straßenverkehrsdelikten zum Nachweis der Fahruntüchtigkeit ein massenhaft auftretendes Ermittlungsphänomen sein (Fickenscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124/128), welches im Alltag Routinecharakter hat, stellt die zwangsweise Entnahme von Blut dennoch einen Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Freiheitssphäre des Betroffenen, nämlich seine körperliche Unversehrtheit, dar. Auch steht der zwangsweise Eingriff in diese körperliche Unversehrtheit in engem gedanklichen Zusammenhang mit dem das Strafverfahren beherrschenden Grundsatz, dass niemand sich selbst belasten muss (vgl. dazu Meyer-Goßner § 81a Rdn. 1 m.w.N.). Der Richtervorbehalt nach § 81a Abs. 2 StPO dient dem vorbeugenden Schutz des Einzelnen durch eine unabhängige gerichtliche Institution nicht nur hinsichtlich der in § 81a Abs. 1 StPO im Einzelnen normierten Voraussetzungen, sondern auch der Prüfung, ob im gegebenen Einzelfall der Eingriff verhältnismäßig ist (BVerfGE 47, 239/248; BVerfG Beschluss vom 18. März 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 10; BVerfG Beschluss vom 31. Oktober 2007 – Az.: 2 BvR 1346/07 – Rdn. 15; BVerfG Beschluss vom 11. Juni 2010 – Az.: 2 BvR 1046/08 – Rdn. 26 = NJW 2010, 2864 = StV 2011, 1; OLG Jena DAR 2009, 283; OLG Dresden StV 2009, 458; OLG Dresden NZV 2009, 464/465). Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Bedeutung der richterlichen Anordnungskompetenz versteht es sich als selbstverständlich, dass eine richterliche Entscheidung Vorrang vor der Eilanordnungskompetenz von Polizei und Staatsanwaltschaft hat. Diese Ermittlungsbehörden sind deshalb gehalten, im Ermittlungsverfahren die Entscheidung des Ermittlungsrichters des örtlich zuständigen Amtsgerichts (§§ 162 Abs. 1, 169 StPO) zu erholen.

Daraus leitet sich ab, dass diese Ermittlungsbehörden mindestens den Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, unternehmen müssen, bevor sie selbst entscheiden.

Diese Möglichkeit bestand vorliegend. Denn am örtlich zuständigen Amtsgericht München ist, was dem Senat dienstlich bekannt und von der Revision auch so vorgetragen worden ist, am Samstag zwischen 6:00 Uhr und 21:00 Uhr gewährleistet, dass vom zuständigen Richter die erforderliche Anordnung erholt werden kann (Anordnung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 10. Dezember 2007 [Geschäftszeichen: 2045-IV-10673/07]; dazu auch OLG Bamberg DAR 2010, 97; vergleichbar Nordrhein-Westfalen OLG Köln Beschluss vom 22. Januar 2010 – Az.: III-1 RVs 5/10, 1 RVs 5/10 – Rdn. 12 zit. nach juris). Dies war nach den Mitteilungen des Revisionsführers auch am Tag der Blutentnahme am Samstag, dem 7. November 2008 gewährleistet.

c) Nach den Urteilsfeststellungen und dem Tatsachenvortrag der Revision erfolgte die Anordnung der Blutentnahme durch den Zeugen G. zwischen 7:55 Uhr und 8:15 Uhr des Samstags, den 7. November 2009, nachdem der Angeklagte wegen möglicher drogenbedingter Ausfallerscheinungen auf die Dienststelle verbracht und dort einem positiv ausfallenden Protzek-Drogenschnelltest unterzogen worden ist (insbesondere Aktenvermerk des Zeugen G. vom 7. November 2009 [Bl. 4/5 d. A. und Bl. 16 d. A.]). Was mit dem Angeklagten in der Zeit zwischen etwa 8:00 Uhr und 9:28 Uhr, solange er sich auf dem Polizeirevier befand, geschehen ist und welche dienstlichen Verrichtungen der ermittelnde Polizeibeamte G. in dieser Zeit vornahm, bleibt dunkel und konnte vom Amtsgericht nicht mit letzter Gewissheit aufgeklärt werden. Ausweislich der Urteilsfeststellungen (UA S. 8) war PM G. in dieser Zeit mit dem Ausfüllen von Formblättern beschäftigt.

aa) Die Anordnung des Polizeibeamten G., dem Angeklagten gemäß § 81a Abs. 1 StPO Blut zu entnehmen, konnte nicht auf die Eilermächtigung nach § 81a Abs. 2 StPO gestützt werden. Denn dies setzte voraus, dass der Untersuchungszweck durch Verzögerung gefährdet wird.

Die Rechtswidrigkeit der polizeilichen Anordnung ergibt sich nicht daraus, dass der die Anordnung treffende Polizeibeamte seiner Dokumentations- und Begründungspflicht nicht nachgekommen wäre.

Aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass, insbesondere wenn von einer Eilkompetenz wie etwa der aus § 81a Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht wird, die die Anordnung treffende Stelle eine Dokumentations- und Begründungspflicht trifft, welche eine nachträgliche richterliche Kontrolle der getroffenen Anordnung ermöglichen soll (BVerfG Beschluss vom 11. Juni 2010 – Az.: 2 BvR 1046/08 – Rdn. 25 = NJW 2010, 2684 = StV 2011, 1; BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 9), ohne dass es von Bedeutung ist, ob die Eilmaßnahme einen verfassungsrechtlich besonders angeordneten oder nur einen einfachgesetzlichen Richtervorbehalt betrifft (BVerfG a.a.O.). Im Fall des § 81a Abs. 2 StPO bedeutet dies für die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen, dass die die Eilentscheidung auslösende Gefahrenlage mit auf den Einzelfall bezogenen Tatsachen begründet werden muss, welche in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind (BVerfG Beschluss vom 11. Juni 2010 – 2 BvR 1046/08 – Rdn. 26 = NJW 2010, 2684 = StV 2011, 1; BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 10; OLG Dresden StV 2009, 458).

Dieser Dokumentationspflicht ist der Zeuge G. nachgekommen, indem er die aus seiner Sicht gegebene Gefährdung des Untersuchungszwecks – nämlich den Abbau der konsumierten Cannabis-Wirkstoffe durch den körpereigenen Stoffwechsel des Angeklagten und die bei diesen Suchtstoffen nicht gegebene Rückrechnungsmöglichkeit auf den Tatzeitpunkt bei späterer Serumentnahme – in den beiden von der Revision mitgeteilten, im Wesentlichen inhaltsgleichen Aktenvermerken vom 7. November 2009 niedergelegt hat. Dadurch hat der mit den Ermittlungen befasste Polizeibeamte die nachträgliche Rechtskontrolle seiner Eilentscheidung ermöglicht. Dass – wie die Revision meint – seine Begründung unzureichend, zu pauschal und nicht Einzelfall bezogen sei, hat mit der Erfüllung der Dokumentationspflicht nichts zu tun, sondern ist eine Frage, ob die gegebene Begründung das Tatbestandsmerkmal einer Gefahrenlage für den Untersuchungszweck erfüllt.

bb) Indessen kann im Zeitpunkt der Blutentnahme am 7. November 2008 um 9:28 Uhr nicht mehr von einer Gefährdung des Untersuchungszwecks nach § 81a Abs. 2 StPO ausgegangen werden.

?) Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die auf die abstrakte Gefährdung des Untersuchungszwecks abstellende Einschätzung des Polizeibeamten schon die Rechtswidrigkeit der Eilanordnung bewirkt, muss der Senat nicht beantworten. Denn jedenfalls durch das polizeiliche Zuwarten entfiel die nach § 81a Abs. 2 StPO erforderliche Gefährdungslage.

?) Denn selbst, wenn im Zeitpunkt der vorliegend getroffenen Eilanordnung zwischen 7:50 Uhr und 8:15 Uhr von einer diese Eilanordnung rechtfertigenden Gefährdungslage für den Untersuchungszweck ausgegangen werden würde, hat das weitere zeitliche Zuwarten des Ermittlungsbeamten bis zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Blutentnahme um 9:28 Uhr (dazu Fickenscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124/126; anders OLG Köln Beschluss vom 15. Januar 2010 – Az.: 83 Ss 100/09 – Rdn. 14 auf den Zeitpunkt der Anordnung abstellend – zit, nach juris) verbunden mit der zwischen 6:00 Uhr und 21:00 Uhr gegebenen, aber nicht genutzten Möglichkeit, einen Ermittlungsrichter des örtlich zuständigen Amtsgerichts München zu erreichen, der getroffenen Anordnung die rechtfertigende Grundlage entzogen. Denn nach dem Vortrag der Revision, der durch die Urteilsfeststellungen belegt ist, hat der die Eilanordnung treffende Polizeibeamte von der im fraglichen Zeitpunkt gegebenen Möglichkeit einer Antragstellung keinen Gebrauch gemacht.

Den Ermittlungsbehörden kann, ohne dass Verfahrensvorschriften mit Schutzwirkung zu Gunsten des Betroffenen verletzt werden, zugestanden werden, dass der entstandene Verdacht einer drogenbedingten Fahruntüchtigkeit keine sofortige Blutentnahme verlangt. Dies ist auch unter den günstigen Bedingungen einer Großstadt wie München faktisch nicht darstellbar. Selbst eine alsbaldige Blutentnahme nach der zum Verdacht führenden Anhaltung bedarf der organisatorischen, damit auch Zeit erfordernden Vorbereitung, die sich schon daraus ergibt, dass das Institut für Rechtsmedizin, ein anderer Arzt oder eine sonstige klinische Einrichtung von der Maßnahme verständigt werden müssen (dazu auch Fickenscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124/216). Diese Vorlaufzeit kann aber auch genutzt werden, um die erforderliche Regelanordnung durch den Richter nach § 81a Abs. 2 StPO zu erholen (Fickenscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124/126).

?) Die sich im Zusammenhang mit der Gefahreneinschätzung stellende Problematik, dass mangels anderer Festnahmegründe der Betroffene die Beweiserhebung dadurch vereitelt, indem er sich entfernt (§§ 163b, 127 Abs. 3 StPO)(dazu Fickenscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124/126), ist vorliegend nicht gegeben, denn nach dem von der Revision mitgeteilten Sachverhalt hat der Angeklagte, während er auf die Blutentnahme wartete, keine Anstalten getroffen, die Beweisgewinnung dadurch zu vereiteln, dass er sich entfernte.

Indem über 60 Minuten lang keine Unternehmungen, einen Richter zu erreichen, unternommen wurden, war die Eilanordnung im maßgeblichen Zeitpunkt der Blutentnahme wegen Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81a Abs. 2 StPO rechtswidrig und verletzte den Angeklagten in seinem Recht auf vorbeugenden richterlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG.

Da allein die Untätigkeit der Ermittlungsbehörden während des der Blutentnahme vorausgehenden Zeitraums zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Eilanordnung führt, kommt es für die Senatsentscheidung nicht darauf an, welche dienstlichen Verrichtungen der Polizeibeamte während dieser Zeit sonst vornahm.

Die Beweiserhebung durch Entnahme von Blut war rechtswidrig.

41d) Der Gesetzgeber hat bisher nicht entschieden, welche Folgen sich aus der Nichtbeachtung des Richtervorbehalts nach § 81a Abs. 2 StPO ergeben, wie auch allgemein bisher keine gesetzliche Regelung vorliegt, ob aus einer rechtswidrigen Beweiserhebung ein Verwertungsverbot folgen müsse.

aa)Ein solcher Grundsatz ist dem deutschen Strafverfahrensrecht fremd (BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 9; BVerfG wistra 2009, 425/436 f.). Dies ist gerade bei der Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81a Abs. 2 StPO grundsätzlich auch von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, in dessen Schutzbereich eine den Richtervorbehalt nach § 81a Abs. 2 StPO außer acht lassende Eilanordnung der Polizei eingreift, jedenfalls gebietet nicht ohne Weiteres die Annahme eines solchen Verwertungsverbots (BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 11). Der Senat sieht auch sonst keine verfassungsrechtlichen Grundlagen, die die Annahme eines solchen Verwertungsverbots bei Außerachtlassung des richterlichen Entscheidungsvorrangs erzwängen. Insbesondere ergibt sich ein solches Verwertungsverbot nicht aus dem Anspruch des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten enthält das Gebot eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens nämlich nur die Forderung danach, dass das gegen den Angeklagten geführte Strafverfahren rechtsstaatlichen Mindestanforderungen gerecht wird (BVerfGE 57, 250/275 f.; BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 12), und weiter, ob die maßgeblichen strafrechtlichen Vorschriften unter Beachtung des Fairnessgrundsatzes und in objektiv vertretbarer Weise, also ohne Verstoß gegen das allgemeine Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG. ausgelegt und angewandt worden sind (vgl. BVerfGE 18, 85/92 f.; BVerfG NJW 1987 S. 2662/2663; BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 12; BVerfG Beschluss vom 21. Januar 2008 – Az.: 2 BvR 2307/07 – Rdn. 2, 3). In diesem Kontext teilt der Senat die Bedenken, ob der in § 81a Abs. 2 StPO enthaltene Richtervorbehalt zu dem rechtsstaatlichen Mindeststandard zu zählen ist; denn das Grundgesetz enthält ausdrückliche Richtervorbehalte zwar für Wohnungsdurchsuchungen (Art. 13 Abs. 2 GG) und Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG), nicht aber für Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 3 GG) (BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 12). Jedenfalls kann unter dem Gesichtspunkt eines rechtsstaatlichen Mindeststandards im Allgemeinen bei der Außerachtlassung des einfachgesetzlichen Richtervorbehalts nach 81a Abs. 2 StPO nicht zwingend auf ein Beweisverwertungsverbot geschlossen werden (BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 12).

43bb)Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse ist nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verfahrensverstoßes, der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter und der Abwägung der widerstreitenden Interessen (BVerfG NJW 2008, 3053; NJW 2006, 2684/2686; BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 9; BGHSt 51, 285/290). Das Bundesverfassungsgericht sieht in dieser Frage zuvörderst die Strafgerichte aufgerufen (BVerfGK 4, 283/285; BVerfG Beschluss vom 19. September 2006 – Az.: 2 BvR 2115/01; BVerfG NJW 2007, 499/503 f.; BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 9), deren bisherige Rechtsprechung es als mit der Verfassung konform ansieht (BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 9). Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schweren Fehlers können im Einzelfall ein Verwertungsverbot nach sich ziehen (BVerfG Beschluss vom 28. Juli 2008 – Az.: 2 BvR 784/08 – Rdn. 9; allgemein BGHSt 44, 243/249; BGH NStZ 2007, 601/602 f.; BGH NStZ 2004, 449/450; im Fall des § 81a StPO Hans. OLG Hamburg Beschluss vom 4. Februar 2008 – Az.: 2-81/07 (Rev) – 1 Ss 226/07 – Rdn. 26 ff. zit. nach juris; OLG Karlsruhe Beschluss vom 7. Mai 2004 – Az.: 2 Ws 77/04 – Rdn. 4 ff. – zit. nach juris; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238 f.; OLG Bamberg NJW 2009, 2146/2148; OLG Köln NStZ 2009, 407; OLG Frankfurt DAR 2010, 145 ff.). Deswegen führt es auch zu weit, allgemein und unterschiedslos schon im unterlassenen Versuch, eine fernmündliche Anordnung des Richters zu erholen, die Grundlage für ein Beweisverwertungsverbot erblicken zu wollen (OLG Celle StV 2010, 14; anders wiederum OLG Celle, VRS 118, S. 204 f.; OLG Dresden StraFo 2009, 330/331 = StV 2009, 518; OLG Celle VRS 119, 40/41 f.). Denn eine solche Sichtweise verkennt, dass die Annahme eines Verwertungsverbots die Ausnahme darstellt. Von seinem Vorliegen kann deshalb nur ausgegangen werden, wenn einzelne Rechtsgüter so intensiv beschädigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wird und folglich jede andere Lösung als die Annahme eines Beweisverwertungsverbots unerträglich wäre. Ein solcher Fall liegt vor bei bewusster und zielgerichteter Umgehung des Richtervorbehalts sowie bei willkürlicher Annahme von Gefahr in Verzug oder bei Vorliegen eines gleichwertigen, besonders schweren Fehlers (BVerfG NJW 2008, 3053/3054; NJW 2006, 2684/2686; NStZ 2006, 46/47 = NJW 2005, 32905 L; BGHSt 51, 285/290 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; BGHSt 44, 243/249 = NJW 1999, 959 = NStZ 1999, 203; OLG Hamburg NJW 2008, 2597/2598; OLG Jena Beschluss vom 25. November 2008 – Az.: 1 Ss 230/08BeckRS 2009, 04235 = DAR 2009, 283; OLG Stuttgart NStZ 2008, 239; SchlH OLG StV 2010, 13/14; OLG Bamberg NJW 2009, 2146/2148 = DAR 2009, 278; BGH NJW 2007, 2269 ff. [= StV 2007, 337]; OLG München Beschluss vom 5. Februar 2009, Az.: 4 StRR 165/08 – S. 6 ff.; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 185/186; OLG Köln NStZ 2009, 407; OLG Karlsruhe StV 2009, 516; OLG Frankfurt DAR 2010, 145/146; Metz NStZ-RR 2010, 271/272 f.) und verlangt nach einer Abwägung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter (OLG Bamberg NJW 2009, 2146/2148 m. w. N.; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 185/186; OLG Hamm StV 2009, 459/460; OLG Köln NStZ 2009, 407; OLG Karlsruhe StV 2009, 516 = StraFo 2009, 461; Himmelreich/Halm NStZ 2010, 496 f.). Die im Einzelfall zu treffende Abwägung kann Wertungen, die gesetzlich geregelte Beweisverwertungsverbote wie etwa § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO enthalten, ebenso (OLG Bamberg NJW 2009, 2146/2148) wie das Sachaufklärungsinteresse und die Rechtsgüter, die die im Einzelfall anzuwendende Strafvorschrift zu ihrem Schutzzweck hat, berücksichtigen (BGH NJW 2009, 1427/1428 bei unterlassener qualifizierter Belehrung; Brocke/Herbst NStZ 2009, 671/675 f.).

e) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Senat vorliegend keinen Grund erkennen, hinsichtlich der rechtswidrig erlangten Blutprobe ein Verwertungsverbot des Inhalts anzunehmen, dass das hierauf fußende toxikologische Gutachten nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden dürfte.

aa) Anhaltspunkte für das Vorliegen bewusster und zielgerichteter Umgehung des Richtervorbehalts nach § 81a Abs. 2 StPO haben sich nicht ergeben. Dass der Zeuge G. etwa einer die Rechtsprechung zur Bedeutung des Richtervorbehalts außer acht lassenden polizeilichen Übung folgte, die Verdachtsmomente des § 81 Abs. 1 StPO mit den Anordnungskompetenzen nach § 81a StPO gleich zu setzen und deswegen den Richter "auszuschalten", hat selbst die Revision nicht angeführt (SchlH OLG StV 2010, 13/15; OLG Nürnberg DAR 2010, 217 f.). Dass der Polizeibeamte sich der von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für die nachrangige Anordnungskompetenz der Polizei nach § 81a Abs. 2 StPO jedenfalls im Ansatz bewusst war, folgt schon daraus, dass er seine Dokumentations- - und wenn auch unzureichend - seine Begründungspflicht erfüllte (anders etwa im Fall des SchlH OLG 2010, 13/14; vgl. OLG Nürnberg DAR 2010, 217 f.; OLG Oldenburg NZV 2010, 101/102 bei der Mitteilung der vorgesetzten Dienststelle und des Amtsgerichtspräsidenten, eine richterliche Anordnung sei entbehrlich = NJW 2009, 3591; KG NStZ-RR 2009, 243 bei Nichterreichbarkeit des Richters trotz entsprechender Versuche). Dies wertet der Senat auch dahin, dass der Polizeibeamte sich der Nachrangigkeit seiner Anordnungskompetenz vor Augen geführt hat (anders gelagert OLG Dresden JR 2010, 87 f. mit Anm. Pohlmann/Primaczenko).

bb) Die der getroffenen Anordnung zugrunde gelegte Begründung war indessen nicht am vorliegenden Einzelfall orientiert und beschäftigt sich ausschließlich mit der abstrakten Gefährdungslage des Untersuchungszwecks bei Cannabis-Konsum und der Problematik der fehlenden Rückrechnungsmöglichkeit auf den Tatzeitpunkt bei verstreichender Zeit (vgl. auch OLG Bamberg NJW 2009, 2146/2147). Hierdurch verkannte der die Anordnung treffende Polizeibeamte die Anforderungen an die Voraussetzungen der Eilkompetenz, die er in Anspruch nahm. Diese unrichtige Rechtsanwendung rechtfertigt jedoch, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht den Vorwurf der objektiven Willkür nach dem Verständnis, das das Bundesverfassungsgericht dem Begriff beilegt. Die unrichtige Rechtsanwendung durch den Ermittlungsbeamten führt auch nicht dazu, dass das Ermittlungsverfahren mit einem solchen Makel behaftet ist, dass ihm die Rechtsstaatlichkeit insgesamt abgesprochen werden müsste. Im Rahmen einer im Einzelfall divergierenden Bandbreite sind einfachgesetzliche Rechtsverstöße zwar zu beanstanden. Es ist aber hinzunehmen, dass daraus nicht notwendig Rechtsfolgen wie ein Beweisverwertungsverbot erwachsen, wenn die Rechtsverstöße nicht das gesamte Verfahren und das auf ihm beruhende Ergebnis nachhaltig infizieren. Davon kann hier nicht die Rede sein.

cc) Auch das weitere zeitliche Zuwarten zwischen getroffener Eilanordnung und deren Umsetzung kann nicht in dem Sinne als willkürlich bezeichnet werden. Nach dem dem Senat bekannten Sachverhalt liegt vielmehr eine zu beanstandende Nachlässigkeit vor. Sie führt jedoch nicht so weit, dass dem weiteren Ermittlungs- und Strafverfahren der Makel der Unerträglichkeit anhaftet. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot liegt vor, wenn die den angegriffenen Entscheidungen zugrunde liegende Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Vorwurf. Willkürlich im objektiven Sinn ist eine Maßnahme, welche im Verhältnis zur Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (BVerfG Beschluss vom 21. Januar 2008 – Az.: 2 BvR 2307/07 – Rnd. 5; BVerfGE 80, 48/51; 83, 82/84; 86, 59/63). Deshalb scheidet Willkür immer dann aus, wenn im Einzelfall schon das Revisionsvorbringen ergibt, dass ein Richter im fraglichen Zeitraum gar nicht erreichbar war (OLG Hamm StV 2009, 462/463). Kein anderes Ergebnis ergibt die Abwägung der widerstreitenden Rechtsgüter. Der die von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte körperliche Unversehrtheit des Angeklagten verletzende Eingriff war – wie bei Blutentnahmen durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst die Regel – minimal. Nichts anderes nämlich teilt die Revision mit. Die toxikologischen Erhebungen wären die gleichen gewesen, wäre eine richterliche Anordnung erholt worden. Möglicherweise hätte eine frühere Blutentnahme auf Grund richterlicher Anordnungen sogar eine höhere Intoxikation des Angeklagten zu Tage gefördert. § 24a StVG dient der Sicherheit des Straßenverkehrs vor infolge Alkohol- und Drogengenusses fahruntüchtigen Kraftfahrzeugführern. Über dieses schon hoch anzusetzende Rechtsgut hinaus folgt aus dem von § 24a StVG verfolgten Schutz aber auch der Schutz von Gesundheit und körperlicher Unversehrtheit jedes Verkehrsteilnehmers, der mit einem fahruntüchtigen Kraftfahrzeugführer im Straßenverkehr zusammenstößt. Es ist gerade dieser Schutz der rechtstreuen Bevölkerung im Straßenverkehr der eine nachhaltige Strafverfolgung von Verletzungen der 0,5-Promille-Grenze, damit aber auch eine umfassende Sachaufklärung verdächtiger Fälle, gebietet. Zwar gibt es unter der Geltung des Grundgesetzes "keine Sachaufklärung um jeden Preis". Leidet die Sachaufklärung allerdings (nur) unter nachlässig fehlerhafter Rechtsanwendung und ebenfalls auf Nachlässigkeit beruhender zeitlich verzögerter Umsetzung der Beweisgewinnung, darf deswegen der Schutz der Allgemeinheit und jedes einzelnen anderen, rechtstreuen Verkehrsteilnehmers keinen Schaden nehmen.

Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich aus der verbotenen Beweiserhebung vorliegend kein Beweisverwertungsverbot.

B) Zur Sachrüge

Die erhobene Sachrüge greift nicht durch. Das Urteil des Amtsgerichts München enthält hinreichende und auch nachvollziehbare, widerspruchsfreie Feststellungen zur fahrlässigen Tatbestandsverwirklichung nach § 24a Abs. 2, Abs. 3 StVG.

1. Im Sinne des § 24a Abs. 2 StVG tatbestandsmäßig handelt, wer die Tat fahrlässig begeht (§ 24a Abs. 3 StVG). § 24a Abs. 2 Satz 1 StVG belegt denjenigen mit Strafe, der unter der Wirkung eines in der Anlage zu dieser Vorschrift genannten berauschenden Mittels im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt, wobei eine solche Wirkung vorliegt, wenn eine in dieser Anlage genannte Substanz im Blut nachgewiesen wird.

a) Im Blut des Angeklagten hat die im Urteil wiedergegebene toxikologische Untersuchung folgende Wirksubstanzen ergeben:

9,1 ?g/l Tetrahydrocannabinol (THC)

3,9 ?g/l Hydroxy-THC

sowie 36 ?g/l THC-Carbonsäure.

Tetrahydrocannabinol (THC) ist in der Liste zu § 24a StVG aufgeführt.

Die Wirkung des über dem analytischen Grenzwert liegenden, konsumierten Cannabis hat das Amtsgericht entsprechend § 24a Abs. 2 Satz 2 StVG (dazu König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht 40. Aufl. § 24a Rdn. 21a m. w. N.) rechtsfehlerfrei festgestellt (vgl. auch OLG Zweibrücken NZV 2005, 430).

b) Den Fahrlässigkeitstatbestand des § 24a Abs. 3 StVG i. V. m. § 10 OWiG erfüllt (wie bei § 316 StGB i. V. m. § 15 StGB), wer leistungsbeeinträchtigende Wirkungen aufgrund des Rauschmittelkonsums verspürt oder auch nur für möglich hält. Dafür genügt es, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Rauschmittel sei bei Fahrtantritt noch nicht vollständig abgebaut und könne dementsprechend noch wirken. Dass er wegen des eingetretenen Zeitablaufs nicht mehr mit dem Vorhandensein dieser Wirkungen rechnet, entlastet ihn nicht (König in Hentschel/König/Dauer § 24a Rdn. 25 b; Bay BA 2006, 626). Hierzu hat die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen PM G. ergeben, dass der Angeklagte – nach ordnungsgemäßer Belehrung – zum Rauschgiftkonsum angegeben hatte, er habe am Abend zuvor gegen 18:00 Uhr einen Joint geraucht. Die Aussage war verwertbar und führt zur Eingrenzung des Konsums. Auch die Ausführungen des Sachverständigen Professor Dr. G. nötigen zur Annahme des zeitnahen Rauschmittelkonsums, was sich mit den von dem Zeugen G. bekundeten Angaben des Angeklagten bei der Verkehrskontrolle deckt. Die vom Erstgericht zudem im angegriffenen Urteil festgestellten Mengen an THC-Carbonsäure (36 ?g/l THC-Carbonsäure) lassen, was für den Vorwurf der Fahrlässigkeit von Bedeutung ist, Rückschlüsse auf einen zeitlich zurückliegenden, aber dauerhaften Cannabiskonsum zu (dazu Eisenmenger NZV 2006, 24, 25; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309; OLG Zweibrücken NVZ 2005, 430). Gemessen an den oben dargestellten Anforderungen von § 24a Abs. 3 StVG i. V. m. § 10 OWiG ist es nicht erforderlich, dass der Täter sich einen "spürbaren" oder "messbaren" Wirkstoffeffekt vorgestellt hat oder zu einer entsprechenden exakten physiologischen und biochemischen Einordnung in der Lage war. Denn ein Kraftfahrer, der wie der Angeklagte drogengewohnt ist, hat die Unberechenbarkeit konsumierter Rauschdrogen in Rechnung zu stellen (OLG Saarbrücken NJW 2007, 309/311).

Der Schuldspruch des Amtsgerichts wegen fahrlässiger Verletzung der 0,5 Promille-Grenze nach § 24a Abs. 2, Abs. 3 StVG begegnet deshalb keinen Bedenken.

2. Die vom Amtsgericht München verhängten Rechtsfolgen wurden aufgrund der allgemeinen Sachrüge überprüft. Insoweit hat sich ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

IV.

Die Revision des Angeklagten war deshalb als unbegründet zu verwerfen.

V.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.