OLG München, Beschluss vom 28.02.2011 - 34 Wx 101/10
Fundstelle
openJur 2012, 113977
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Tenor

I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 9. April 2010 wird zurückgewiesen.

II. Der Beteiligte zu 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und hat die den Beteiligten zu 3 und 4 im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Der Beschwerdewert beträgt 39.880 €.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 ist im Grundbuch seit 8.8.1972 als Miteigentümer zur Hälfte eines Wohnungseigentums eingetragen. Die Beteiligte zu 2, Tochter des Beteiligten zu 1, wurde nach Zwangsversteigerung gemäß Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts vom 26.4.1994 am 26.10.1994 als Eigentümerin des anderen Hälfteanteils anstelle der Beteiligten zu 3, der geschiedenen Ehefrau des Beteiligten zu 1, im Grundbuch eingetragen. Aufgrund Ersuchens des Vollstreckungsgerichts wurden in der Dritten Abteilung des Grundbuchs (lfd. Nrn. 13 bis 16) Sicherungshypotheken für die Beteiligte zu 3 (Nr. 14) als bisherige Miteigentümerin und den Beteiligten zu 4 (Nrn. 13, 15 und 16) als bisherigen Grundschuldgläubiger eingetragen. Diese sichern gegen die Ersteherin übertragene Forderungen bzw. eine Übererlösforderung gemäß § 50 Abs. 2 (Nr. 2), § 125 Abs. 2 ZVG unter der Bedingung ab, dass die bestehen gebliebenen Rechte in Abt. III Nrn. 3 und 4 nach den besonderen Vorschriften über Gesamtgrundpfandrechte erlöschen und die Ersteherin dadurch bereichert ist.

Bei den bestehen gebliebenen Rechten in Abt. III Nrn. 3 und 4 handelt es sich um auf dem Gesamteigentum lastende Grundpfandrechte, nämlich eine Hypothek ohne Brief zu (noch) 60.000 DM (= 30.677,51 €) sowie eine Briefgrundschuld zu 18.0000 DM (= 9.203,25 €).

Am 31.7.2008 legte der Beteiligte zu 1 eine Erklärung der Grundschuldgläubigerin zu Abt. III Nr. 4 vom 5.2.2008 vor, wonach sie die Grundschuld mit den Nebenleistungen und den Zinsen von Anfang an an diesen abtrete und die Eintragung der Abtretung im Grundbuch bewillige. Aufgrund dessen hat das Grundbuchamt die Grundschuld am 5.8.2008 auf den Beteiligten zu 1 umgeschrieben.

Am 2.3.2009 beantragte der Beteiligte zu 1, das Grundbuch insofern zu berichtigen, als die Hypothek (Abt. III Nr. 3) auf ihn kraft Gesetzes übergegangen sei. Er legte dazu u. a. eine von der Gläubigerin in der Form des § 29 GBO erteilte "Teillöschungsfähige Quittung" vom 17.2.2009 mit folgender Erklärung vor:

Die (Gläubigerin) erklärt, dass das Darlehen vollständig zurückgezahlt wurde. Sie bekennt hiermit, durch Herrn (Beteiligten zu 1) ab 26.5.1981 bis 17.6.2008

- in Höhe eines Hauptsachebetrages von DM 57.746,15 (= EUR 29.525,14) ...

- sowie in Höhe der im genannten Zeitraum auf das gesicherte Darlehen angefallenen Zinsen

hinsichtlich der durch die Hypothek gesicherten Darlehensforderung nebst Zinsen befriedigt worden zu sein.

Das Grundbuchamt vermerkte daraufhin am 29.4.2009 im Grundbuch:

Als Grundschuld kraft Gesetzes übergangen auf (Beteiligten zu 1) ...

und bezeichnete die Summe von 30.677,15 € als den von der Veränderung betroffenen Betrag.

Der Beteiligte zu 1 hat nunmehr unter dem 9.11.2009 die Löschung der beiden Rechte an seinem Miteigentumsanteil bewilligt und beantragt. Als Grund für die Löschung ist "Verzicht" angegeben. Zugleich wurde - für die Beteiligte zu 2 - die Löschung der unter Abt. III Nrn. 13 bis 16 eingetragenen Sicherungshypotheken mit der Begründung beantragt, mit dem Verzicht hätten sich kraft Gesetzes die bisher unter Nrn. 3 und 4 eingetragenen Gesamtgrundschulden auf dem Grundstücksteil in Fremdgrundschulden zugunsten des Beteiligten zu 1 umgewandelt. Der Eintritt der Bedingungen für die Sicherungshypotheken, nämlich dass die Ersteherin infolge eines kraft Gesetzes nach den besonderen Vorschriften über Grundpfandrechte erfolgten Erlöschens der unter Abt. III Nrn. 3 und 4 eingetragenen Rechte bereichert werde, sei auf Dauer ausgeschlossen. Die Sicherungshypotheken seien demgemäß insgesamt zu löschen.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 9.4.2010 den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, bei dem in Abt. III Nr. 3 eingetragenen Recht habe nur eine Forderung in Höhe von 57.746,15 DM bestanden. Hinsichtlich des Differenzbetrags zwischen dem eingetragenen Recht und der Forderung sei eine Eigentümergrundschuld zugunsten des Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 3 als der damaligen Miteigentümerin entstanden und zur Löschung des Rechts am Anteil des Beteiligten zu 1 demgemäß die Mitwirkung der Beteiligten zu 3 notwendig, woran es jedoch fehle.

Das Recht in Abt. III Nr. 4 habe wirksam an den Beteiligten zu 1 abgetreten werden können. Es sei in diesem Fall aber nicht nachgewiesen, dass die Forderung allein durch den Beteiligten zu 1 zurückgezahlt worden sei, so dass auch hier die Mitwirkung der Beteiligten zu 3 bei der beantragten Löschung notwendig sei. Da der Bereicherungsfall auf Dauer nicht ausgeschlossen werden könne, könnten auch die bedingten Sicherungshypotheken am Anteil der Beteiligten zu 2 nicht gelöscht werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1 vom 5.5.2010, der das Grundbuchamt am 14.7.2010 nicht abgeholfen hat.

Der Senat hat die Beteiligten zu 3 und 4 als Gläubiger der Sicherungshypotheken angehört. Diese beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Die nach § 18 Abs. 1, § 71 Abs. 1, §§ 72, 73 GBO zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1, der als Antragsberechtigter (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GBO) auch beschwerdeberechtigt ist, bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Entscheidung des Grundbuchamts, den Löschungsantrag zurückzuweisen, ist in der Sache nicht zu beanstanden. Er entspricht vielmehr der Sach- und Rechtslage.

181. Für die Löschung der als Grundschuld auf den Namen des Beteiligten zu 1 umgeschriebenen Gesamthypothek (Abt. III Nr. 3) nur auf dem eigenen Miteigentumsanteil bedarf es zwar nicht der Zustimmung der Eigentümerin des zweiten Hälfteanteils (vgl. Demharter GBO 27. Aufl. § 27 Rn. 8 und 17); notwendig ist trotz der Umschreibung neben dessen Zustimmung als Grundstückseigentümer (vgl. § 27 GBO) jedoch die Mitwirkung der Beteiligten zu 3, weil sie weitere Pfandrechtsgläubigerin ist. Erforderlich ist nämlich deren Löschungsbewilligung (§ 19 GBO) für das bestehen gebliebene Recht.

a) Das unter Abt. III Nr. 3 eingetragene Recht ist eine Gesamthypothek (§ 1132 BGB). Es lastet an beiden Hälfteanteilen. Mehreren Grundstücken stehen Miteigentumsanteile einschließlich Wohnungseigentum gleich (vgl. Palandt/Bassenge BGB 70. Aufl. § 1132 Rn. 3, § 114 Rn. 3; Hoffmann MittRhNotK 1971, 605/617).

b) Die sogenannte löschungsfähige Quittung, nämlich eine Bescheinigung des Gläubigers, dass ihm das Grundpfandrecht nicht mehr zusteht, weil er das geschuldete Kapital erhalten hat (vgl. § 368 BGB; siehe Meikel/Böttcher GBO 10. Aufl. § 27 Rn. 48; Schaal RNotZ 2008, 569/591), dient als Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt, dass der eingetragene Gläubiger nicht mehr der Berechtigte des Grundpfandrechts ist. Erforderlich sind insbesondere:

(1) die Tatsache der Zahlung, also der Befriedigung des Gläubigers (Meikel/Böttcher § 27 Rn. 51); daraus ergibt sich, dass dieser nicht mehr Berechtigter der Hypothek und damit nicht mehr bewilligungsberechtigt ist (BayObLGZ 1995, 103/104; vgl. auch Böttcher Rpfleger 1982, 174/175);

(2) eine Erklärung über die Höhe der Tilgungsleistung und - bei einem Eigentumswechsel zwischen Bestellung und Löschung - auch der Leistungszeitpunkt, damit feststellbar ist, ob das Recht dem alten Eigentümer als Fremdrecht oder dem neuen Eigentümer als Eigentümerrecht zusteht (Meikel/Böttcher § 27 Rn. 53/54; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 14. Aufl. Rn. 2730);

(3) die Person des Zahlenden (vgl. OLG Hamm FGPrax 2005, 58) und bei Zahlung durch einen von mehreren Miteigentümern die Angabe, ob auch für Rechnung des anderen Miteigentümers oder nur für sich bezahlt wurde. Denn die Rechtsfolgen der Tilgung können bei Gesamtbelastung unterschiedlich sein (vgl. § 1132 Abs. 1, § 1172 Abs. 1, § 1173 Abs. 1 BGB; Meikel/ Böttcher § 27 Rn. 55 und 66).

c) Nach diesen Grundsätzen eignete sich die Quittung vom 17.2.2009 weder zum Nachweis, dass die Hypothek in ihrer Gesamtheit kraft Gesetzes auf den Beteiligten zu 1 (allein) übergegangen ist und als Grundschuld (§ 1177 Abs. 1 BGB) fortbesteht, noch gibt sie eine Grundlage für die nun begehrte Löschung ohne Mitwirkung der Beteiligten zu 3. Erlischt die Forderung, steht die (Gesamt-) Hypothek den Eigentümern der belasteten Grundstücksteile gemeinschaftlich zu, wenn alle Eigentümer, die zugleich persönliche Schuldner sind, gemeinschaftlich befriedigen (§ 1163 Abs. 1 Satz 2, § 1172 Abs. 1 BGB; Palandt/Bassenge § 1172 Rn. 2). Befriedigt nur einer der (Mit-) Eigentümer oder leistet er nur im eigenen Namen Teilbeträge, so erwirbt er die Hypothek an seinem Grundstücksteil, und die Hypothek an dem anderen Grundstücksteil erlischt (vgl. § 1173 Abs. 1 Satz 1 BGB). Indes erbringt die dem Grundbuchamt vorgelegte Quittung vom 17.2.2009 nur den Nachweis, dass der Beteiligte zu 1 Zahlung in Höhe eines Teils der durch die Hypothek gesicherten Forderung erbracht hat. Deshalb verbleibt es bei dem Erfordernis der Löschungsbewilligung auch des Gläubigers der Resthypothek (vgl. Meikel/Böttcher § 27 Rn. 62; Hoffmann MittRhNotK 1971, 605/613). Denn wegen des offenen Rests an Hauptsache und gestundetem Disagio steht die Hypothek kraft materiellen Rechts (§ 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht mehr der bisherigen Gläubigerin, sondern einer anderen Person zu (vgl. die zahlreichen Beispiele bei Meikel/Böttcher § 27 Rn. 28 ff.; auch Staudinger/Wolfsteiner BGB Bearb. April 2009 § 1163 Rn. 87). Das kann insbesondere die Beteiligte zu 3 als frühere Eigentümerin sein. Ohne dass es noch darauf ankäme, ist durch die Quittung auch nicht belegt, zu welchem Zeitpunkt - vor oder nach dem Zuschlag - welche Beträge gezahlt wurden. Dies dürfte aber deshalb unentbehrlich sein, weil nur so hinreichend festgestellt werden kann, welche der unterschiedlichen Rechtsfolgen in § 1172 Abs. 1 BGB einerseits, § 1173 BGB andererseits, eintreten (vgl. Meikel/Böttcher § 27 Rn. 55 und 66).

25d) Daran ändert sich auch nichts im Hinblick auf die vollständige Umschreibung der Hypothek als Grundschuld auf den Beteiligten zu 1. Der Rechtspfleger hat nämlich neben dem formellen Konsensprinzip das Legalitätsprinzip zu beachten. Er darf durch die nun begehrte Löschung nicht daran mitwirken, das Grundbuch wissentlich unrichtig zu machen (Meikel/Böttcher § 27 Rn. 27). Ist ihm bekannt, dass der eingetragene Gläubiger nicht der wahre - oder hier: der einzige - Berechtigte ist, so muss auch der Mitberechtigte die Löschung bewilligen (vgl. BayObLGZ 1995, 103; OLG Hamm FGPrax 2005, 58/59; Schöner/Stöber Rn. 2728). Die aus dem Eintrag vom 29.4.2009 sprechende Vermutung des § 891 BGB wird widerlegt durch die dem Grundbuchamt vorliegende Quittung vom 17.2.2009. Diese vermag einen Übergang des Rechts in seiner Gesamtheit auf den Beteiligten zu 1 nicht zu beweisen. Sie hätte schon nicht zu der Umschreibung gemäß dem berichtigenden Eintrag vom 29.4.2009 verwendet werden dürfen. Soll später die Löschung des Grundpfandrechts bewirkt werden, so ist die Voreintragung des Eigentümers als Berechtigten nicht notwendig (Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 90). Der Inhalt der erteilten Quittung des Gläubigers kann deshalb auch an dieser Stelle nicht außer Betracht bleiben.

e) Fehlt die Bewilligung eines unmittelbar Betroffenen wie etwa der wahren, nicht eingetragenen Gläubigerin, kommt eine Zwischenverfügung, wie sie der Beteiligte zu 1 zuletzt ausdrücklich beantragt hat, nicht in Betracht (Demharter § 18 Rn. 12).

272. Hinsichtlich der Grundschuld (Abt. III Nr. 4) gestaltet sich die Rechtslage im Ergebnis anders. In diesem Fall kann das Grundpfandrecht wegen der fehlenden Akzessorietät nicht durch Zahlung des Valutabetrags übergehen und im Grundbuchverfahren durch Quittierung (§ 368 BGB) des bisherigen Gläubigers nachgewiesen werden. Der Übergang des dinglichen Rechts beruht vielmehr auf rechtsgeschäftlicher Übertragung, nämlich Abtretung der Grundschuld (§ 1192 Abs. 1 i.V.m. § 1154 BGB; siehe Palandt/Bassenge § 1191 Rn. 8), und die notwendige (BGH NJW-RR 2011, 164) Grundbucheintragung des Beteiligten zu 1 auf einer Berichtigungsbewilligung der Gläubigerin (Meikel/Böttcher § 27 Rn. 17, § 22 Rn. 101). Dass die materielle Wirksamkeit der Grundschuldabtretung nicht infolge einer früheren, nicht verwendeten, Löschungsbewilligung der Zedentin in Frage stand, hat das Grundbuchamt zutreffend bejaht. Weil es sich um eine Gesamtgrundschuld handelt (s.o.), gilt die Regelung des § 1173 BGB. Nach § 1173 Abs. 1 Satz 2 BGB steht es der Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer gleich, wenn das Gläubigerrecht auf den Eigentümer rechtsgeschäftlich übertragen wird (vgl. BGHZ 40, 115/120). Auch in diesem Falle erwirbt der Eigentümer, auf den das Recht übertragen wird, das Grundpfandrecht an seinem Grundstücksanteil (§ 1173 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. BGB). Indes erlischt die Grundschuld an dem anderen Grundstücksteil nicht, weil § 1173 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB auf die Grundschuld nicht anwendbar ist (Palandt/Bassenge § 1173 Rn. 11 a.E.). Mit seiner Verzichtserklärung bewirkt der Beteiligte zu 1 das Erlöschen der Grundschuld nur am eigenen Grundstücksanteil (vgl. § 1192 Abs. 1, § 1175 Abs. 1 Satz 2 BGB), am anderen Grundstücksteil besteht das Recht unverändert fort. Der Mitwirkung der Beteiligten zu 3 zur Pfandentlassung und damit zur Löschung (§ 46 Abs. 1 GBO) am Grundstücksanteil des Beteiligten zu 1 bedarf es dazu nicht. Schon gar nicht kommt es im Grundbuchverfahren darauf an, ob der Beteiligte zu 1 die nicht akzessorische Forderung insgesamt oder in Teilen beglichen hat.

3. Der Senat neigt auch dazu, in diesem Fall die Gegenstandslosigkeit der eingetragenen Sicherungshypotheken zu bejahen, soweit sie eine Übererlösforderung der Beteiligten zu 3 bzw. eine Forderung des Beteiligten zu 4 unter der Bedingung absichern, dass das Recht nach den besonderen Vorschriften über Gesamtgrundpfandrechte erlischt und die Ersteherin dadurch bereichert ist. Denn unabhängig von der Frage einer Bereicherung der Ersteherin fehlt es bereits an der erstgenannten Voraussetzung. Dass deren Löschung als eingetragene Rechte nicht in Frage kommt, ergibt sich aus den Überlegungen unter II.1.

4. Die beantragten Eintragungen sind jedenfalls insoweit ausdrücklich unter den Vorbehalt des § 16 Abs. 2 GBO gestellt, als sie die Löschung der Rechte in Abt. III Nrn. 3 und 4 einerseits und der Sicherungshypotheken in Abt. III Nrn. 13 bis 16 andererseits betreffen. Der Senat sieht sie aber auch in sich als voneinander abhängig gestellt, so dass die Löschung des Rechts zu Abt. III Nr. 3 nicht ohne die Löschung des Rechts in Abt. III Nr. 4 vorgenommen werden darf. Denn dies entspricht dem inneren Zusammenhang beider Rechte und dem ersichtlichen Willen der Beteiligten zu 1 und 2, eine wirtschaftliche Gesamtbereinigung herbeizuführen. Ist dem aber so, ist der Eintragungsantrag insgesamt zurückzuweisen (vgl. BayObLGZ 1976, 180/187). Zwar kommt in Fällen des Antragsverbunds auch eine Zwischenverfügung des Inhalts in Betracht, den Vorbehalt fallen zu lassen (vgl. Meikel/Böttcher § 16 Rn. 17). Diese ist aber nicht obligatorisch, sondern nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen (Demharter § 18 Rn. 21 m.w.N.). Im Hinblick darauf, dass Rangfragen nicht im Raum stehen, sind Ermessensfehler nicht ersichtlich und in der Beschwerde auch nicht dargetan.

III.

Die Bestimmung des Gegenstandswerts anhand des Nennbetrags der Pfandrechte ergibt sich aus § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

Die Kostenentscheidung ergibt sich - auch für die Anordnung der Auslagenerstattung - aus § 84 FamFG, wonach im Regelfall derjenige Beteiligte die Kosten trägt, der das erfolglos gebliebene Rechtsmittel eingelegt hat. Eine Abweichung von dieser Regel ("soll") hat die enge Ausnahme zu bleiben (Keidel/Zimmermann FamFG 16. Aufl. § 84 Rn. 13) und rechtfertigt sich auch hier allein unter dem einzig ersichtlichen Gesichtspunkt der schwierigen Sach- und Rechtslage nicht.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) sind nicht erfüllt.