LAG München, Urteil vom 24.02.2011 - 4 Sa 1056/10
Fundstelle
openJur 2012, 113931
  • Rkr:
Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 14.10.2010 - 23 Ca 17701/09 - in den Ziffern 1. bis 3. abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 8.532,49 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 17.11.2009 zu bezahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten als ihrer ehemaligen - faktischen - Arbeitnehmerin Ansprüche auf Rückzahlung von Arbeitsentgelt, die Beklagte dagegen im Wege der Widerklage Ansprüche auf Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen für die ihr nach ihrer Auffassung tatsächlich zustehenden Vergütungsbeträge geltend.

Die am 0.0.1966 geborene Beklagte dieses Verfahrens war seit 20.05.1997 bei der Fa. A. T. & R. B. mbH als voriger Betreiberin/Pächterin der Bundesautobahntank- und Rastanlage V.-O. an der Bundesautobahn A 00 bei F. im Osten von M. beschäftigt, zuletzt als Betriebsleiterin mit einer Vergütung von 0,- € brutto/Monat nebst variabler Bezügebestandteile - nach Vorbringen der Klägerin des vorliegenden Verfahrens: mit einer Gesamtvergütung von 0,- € brutto/Monat -. Mit Schreiben vom 09.01.2009 informierte diese Arbeitgeberin die Beklagte des vorliegenden Verfahrens darüber, dass der Pachtvertrag hinsichtlich dieser Raststätte zum 15.01.2009 enden werde und ab 16.01.2009 - wie geschehen - die Klägerin des vorliegenden Verfahrens die neue Pächterin dieser Anlage sei, auf die somit zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis der Beklagten übergehe. Die Klägerin des vorliegenden Verfahrens und neue Arbeitgeberin der hiesigen Beklagten kündigte das Arbeitsverhältnis mit dieser mit Schreiben vom 30.01.2009 zum 31.05.2009 und stellte sie sodann in einem Gespräch am 16.02.2009 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist mündlich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Während dieser Zeit der Freistellung der Beklagten im Zeitraum vom 17.02.2009 bis 31.05.2009 erhielt die Beklagte von der Klägerin die im vorliegenden Verfahren zuletzt streitgegenständliche Nettovergütung.

Nach Einreichung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Betriebsübernehmerin vom 30.01.2009 widersprach die Beklagte mit Schreiben gegenüber ihrer alten Arbeitgeberin vom 18.08.2009 dem Betriebsübergang. Dies wies die alte Arbeitgeberin als Adressatin dieses Schreibens gegenüber der hiesigen Beklagten mit Schreiben vom 25.08.2009 zurück und sprach dort gleichzeitig „höchst vorsorglich“ auch selbst eine ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen zum 31.01.2010 aus. Die Kündigungsschutzklage der Beklagten des vorliegenden Verfahrens gegen die Kündigung der Klägerin dieses Verfahrens als Betriebsübernehmerin vom 30.01.2009 wurde mit Urteil des Arbeitsgerichts München vom 29.10.2009 rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen, dass zwischen der Beklagten und der Betriebsübernehmerin und Klägerin des vorliegenden Verfahrens nach Erklärung des Widerspruchs der hiesigen Beklagten gegen den erfolgten Betriebsübergang kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Auch die Kündigungsschutzklage der hiesigen Beklagten gegen ihre „alte“ Arbeitgeberin hinsichtlich deren, nach Widerspruch gegen den Betriebsübergang, erklärter Kündigung vom 25.08.2009 wurde im Rahmen eines Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 23.02.2010, insoweit rechtskräftig, abgewiesen. Mit demselben Urteil vom 23.02.2010 hatte das Arbeitsgericht die dort gleichzeitig geltend gemachten Ansprüche der hiesigen Beklagten gegen ihre „alte“ Arbeitgeberin auf Zahlung der Arbeitsvergütung ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 16.01.2009 bis insgesamt 31.01.2010 hinsichtlich der Entgeltansprüche bis 20.08.2009 abgewiesen, der Klage auf Entgeltzahlung über den 20.08.2009 hinaus bis einschließlich 31.01.2010 jedoch stattgegeben. Der gegen die Entscheidung zur Leistungsklage in diesem Urteil von der dortigen Klägerin und Beklagten des vorliegenden Verfahrens eingelegten Berufung wurde durch Urteil der erkennenden Kammer des Landesarbeitsgerichts München vom 19.08.2010 (4 Sa 311/10) teilweise, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, mit der Begründung stattgegeben, dass - aufgrund des späteren Widerspruchs gegen den Betriebsübergang: gegen die dort beklagte „alte“ Arbeitgeberin materiellrechtlich wohl bestehende - Arbeitsvergütungsansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom 16.01.2009 (Betriebsübergang) bis 30.06.2009 aufgrund der, AGB-rechtlich teilweise rechtswirksamen, arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen und im Übrigen die (insoweit noch rechtshängigen) Entgeltansprüche für den folgenden Zeitraum vom 01.07.2009 bis 20.08.2009 nach den Vorschriften des Annahmeverzugs der dortigen Beklagten und „alten“ Arbeitgeberin der dortigen Klägerin mit deren Arbeitsleistung gegeben seien. Die für die Klägerin des dortigen Verfahrens und Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits in letzterem Berufungsurteil zugelassene und eingelegte Revision wurde mit Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 03.11.2010 (Az. 5 AZR 547/10) wegen Versäumung der Revisionsbegründungsfrist als unzulässig verworfen. Dieses Urteil der erkennenden Kammer des Landesarbeitsgerichts München ist damit rechtskräftig.

Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin als Betriebsübernehmerin die Rückzahlung der an die hiesige Beklagte für den Zeitraum deren Freistellung ab 17.02.2009 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.05.2009 gezahlten Arbeitsvergütung im Nettobetrag mit der Begründung geltend, dass aufgrund des Widerspruchs der hiesigen Beklagten vom 18.08.2009 gegen den Betriebsübergang mit dieser von vornherein - auch sonst - kein Arbeitsverhältnis als Rechtsgrundlage für einen Vergütungsanspruch bestanden habe, die Beklagte deshalb zur Rückzahlung der an sie während der Zeit ihrer Nichttätigkeit ausbezahlten Vergütung verpflichtet sei, dem diese auch nicht den, erhobenen, Einwand des Wegfalls der Bereicherung entgegensetzen könne. Die Beklagte des vorliegenden Verfahrens macht dagegen hier im Wege der Widerklage die Nachzahlung der von der hiesigen Klägerin wieder vereinnahmten Sozialversicherungsbeiträge an die zuständigen Sozialversicherungsträger hinsichtlich der hier im Rahmen der Klage streitgegenständlichen Vergütungsbeträge, hilfsweise den Wegfall der Bereicherung, geltend.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des hier angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 14.10.2010, das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 18.10.2010 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses die Rückzahlungsklage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten mit der Begründung stattgegeben hat, dass, wie sich aus deren Auslegung ergebe, die Vereinbarung der Parteien vom 16.02.2009 über eine bezahlte Freistellung der Beklagten im Zeitraum vom 17.02.2009 bis 31.05.2009 einen eigenständigen vertraglichen Rechtsgrund für die Weiterzahlung der Arbeitsvergütung an diese dargestellt habe, der einen Rückzahlungsanspruch ausschließe. Die fortbestehende Vergütungspflicht der Klägerin bewirke auch den Erfolg der Widerklage.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.10.2010, am 21.10.2010 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie mit, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht München eingegangenem, Schriftsatz vom 02.11.2010 die Annahme des Arbeitsgerichts angreift, dass die Parteien durch die bezahlte Freistellung der Klägerin einen gesonderten Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Vergütungszahlung geschaffen hätten. Hierfür habe es bereits am Erklärungswillen der Klägerin gefehlt, da diese zum Zeitpunkt der Freistellung am 16.02.2009 selbstverständlich davon ausgegangen sei, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.05.2009 weiterbestehen würde, sie damit bis dahin die Arbeitgeberstellung habe und weiterhin zur Vergütungszahlung verpflichtet sei. Deshalb habe für die Klägerin überhaupt keine Veranlassung bestanden, einen neuen Rechtsgrund für die Vergütungszahlung zu schaffen. Hätte die Klägerin die später, aufgrund des Widerspruchs der Beklagten gegen den Betriebsübergang vom 18.08.2009, eintretende Rechtslage bereits gekannt, hätte sie das dann bestehende faktische Arbeitsverhältnis einfach beendet. Die Beklagte sei entgegen ihrem vorsorglichen Einwand hinsichtlich der erhaltenen Vergütungsbeträge auch nicht entreichert, da sie selbst vortrage, die erhaltenen Beträge vollständig für ihren Lebensunterhalt verbraucht zu haben, welches jedoch gerade nicht zu einer Entreicherung führen könne, weil diese Kosten in jedem Fall angefallen wären. Eine Entreicherung liege nicht vor, wenn der Bereicherte durch Verwendung des Erlangten Ausgaben erspart habe, die er notwendiger Weise auch sonst gehabt hätte, was beim Bestreiten des Lebensunterhalts typischer Weise der Fall sei. Eine Entreicherung könne vielmehr nur dann eintreten, wenn der Bereicherte Aufwendungen getätigt habe, die der gutgläubig Bereicherte gerade im Vertrauen auf das Behaltendürfen des Vermögenszuwachses gemacht habe - wie hier nicht gegeben. Damit sei auch die Widerklage der Beklagten unbegründet.

Die Klägerin stellt folgende Anträge:

I. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 14.10.2010 - Gz.: 23 Ca 17701/09 - wird abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.532,49 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 17.11.2009 zu bezahlen.

II. Die Widerklage wird abgewiesen, soweit sie den Zeitraum vom 17.02.2009 bis 31.05.2009 betrifft.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihres Antrags auf Zurückweisung der Berufung unter Verteidigung der Ausführungen des Arbeitsgerichts vor, dass die Klägerin des vorliegenden Verfahrens bei ihrer Freistellung der Beklagten am 16.02.2009 sehr wohl einen Erklärungswillen hinsichtlich einer Rechtsgrundlage für eine vom Bestand des Arbeitsverhältnisses unabhängige Vergütungszahlung gehabt habe. Die Klägerin habe die Beklagte ab dem 17.02.2009 nicht mehr weiterbeschäftigten wollen und sie unter mitgeteilter Fortzahlung ihrer Vergütung zum Verlassen des Betriebes aufgefordert. Mit ihrer Weisungsbefugnis habe die Klägerin sich nicht von ihrer Verpflichtung, der Beklagten den vereinbarten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und sie tatsächlich zu beschäftigen, befreien können, da die Beklagte nicht nur eine Verpflichtung, sondern auch das Recht zur Arbeitsausübung gehabt habe. Eine Freistellung habe deshalb nur mittels einer vertraglichen Vereinbarung erfolgen können, weshalb die Beklagte dies als Angebot der Klägerin verstehen habe müssen, unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitspflicht freigestellt zu werden. Aus diesem Grund sei die damit getroffene Vereinbarung vom 16.02.2009 Rechtsgrundlage der weitergezahlten Vergütung gewesen, nicht der Arbeitsvertrag.

Wegen des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 02.11.2010 und vom 27.11.2010 sowie auf ihre ergänzenden Ausführungen in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gemäß der entsprechenden Feststellungen in der Sitzungsniederschrift vom 10.02.2011 Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.

I.

Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Klägerin ist begründet (dazu 1.), weshalb auch die Entscheidung des Arbeitsgerichts zur Widerklage zu ändern ist (dazu 3.).

1.Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung der von ihr an die Beklagte während deren Freistellung von der Arbeitspflicht im Zeitraum vom 17.02.2009 bis 31.05.2009 bezahlten Arbeitsvergütung im Umfang des eingeklagten - der Höhe nach unstreitigen - Nettobetrags nach den Grundsätzen der Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BGB - späterer Wegfall des ursprünglich vorhandenen Rechtsgrund, condictio ob causam finitam).

17a)Durch den nachträglichen, aufgrund unbestritten fehlerhafter Information gem. § 613 a Abs. 5 BGB durch die „alte“ Arbeitgeberin noch möglichen - auch nicht verwirkten -, Widerspruch der Beklagten vom 18.08.2009 gem. § 613 a Abs. 6 BGB gegen den am 16.01.2009 erfolgt gewesenen Pächterwechsel auf die Klägerin des vorliegenden Verfahrens als Betriebsübergang i. S. d. § 613 a BGB bestand das Arbeitsverhältnis rückwirkend, bruchlos, wieder mit der Fa. A. T. & R. B. mbH als voriger Arbeitgeberin/Pächterin dieses Betriebes über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs hinaus unverändert fort (st. Rspr. des BAG, etwa U. v. 02.04.2009, 8 AZR 178/07, AP Nr. 9 zu § 613 a BGB Widerspruch - Rz. 29, m. w. N. -). Damit war der zwischenzeitlich im Wege des Betriebsübergangs auf die Klägerin übergegangene Arbeitsvertrag der Beklagten mit der abgebenden Betriebsinhaberin als (vorerst) Rechtsgrund für die Zahlung der Arbeitsvergütung bis zum Ablauf der Frist der von dieser (rechtswirksam) erklärten Kündigung zum 31.05.2009 im Nachhinein, mit Rückwirkung zum 16.01.2009 als Zeitpunkt des Betriebsübergangs, wieder entfallen.

b)Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann zur Überzeugung der Berufungskammer nicht davon ausgegangen werden, dass eine Freistellungsvereinbarung der vorliegenden Parteien überhaupt und zumal eine solche mit eigenständiger, konstitutiver, Rechtsnatur und damit als vom Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien unabhängiger, abstrakter, Rechtsgrund für die Weiterzahlung der Arbeitsvergütung in diesem Zeitraum vorgelegen hätte.

aa)Zum einen müssen bereits erhebliche Zweifel bestehen, dass überhaupt von einer einvernehmlichen Freistellung auszugehen wäre, die Klägerin als Betriebsübernehmerin jedenfalls ein im Schreiben der Beklagten vom 17.02.2009 (Anl. BK 1, Bl. 25 d. A.) liegendes Angebot aufgrund/infolge der folgenden tatsächlichen Bezügeweiterzahlung konkludent angenommen habe, wie das Arbeitsgericht ohne Weiteres angenommen hat.

Die Suspendierung der Beklagten im Gespräch der Parteien - der Beklagten und dem Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin - am 16.02.2009 erfolgte unstreitig zunächst einseitig, gegen den Willen der Beklagten, worauf diese in ihrem Schreiben vom 17.02.2009 (aaO) ausdrücklich verweist. Ob dies zulässig - rechtmäßig - war, kann offenbleiben. Es ist nicht ausgeführt, ob der Arbeitsvertrag, den die Beklagte mit der abgebenden Betriebsinhaberin ursprünglich geschlossen hatte, eine - und, auch unter Berücksichtigung der AGB-Kontrolle, wirksame (vgl. ErfK-Preis, 11. Aufl. 2011, § 611 BGB, Rz. 568 f m. w. N.) - Freistellungsvereinbarung enthalten hatte; andernfalls hätte die einseitige Freistellung der Beklagten noch während der hier laufenden Kündigungsfrist zumindest das Vorliegen besonderer schutzwürdiger und deren Beschäftigungsinteresse überwiegender Gründe der Klägerin für ihre Nichtbeschäftigung vorausgesetzt (vgl. nur BAG-GS, B. v. 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG, U. v. 15.03.2001, 2 AZR 141/00, AP Nr. 46 zu § 4 KSchG 1969 - B. V. 4. d. Gr., m. w. N. -; LAG München, U. v. 07.05.2003, 5 Sa 344/03, LAGE Nr. 1 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; s. a. Gaul/Bonanni/Niklas, ArbRB 2008, S. 149 f). Das Vorliegen solcher besonderer Umstände wäre hier nicht vorgetragen oder sonst erkennbar. Andererseits hat die Klägerin sich hier nicht zum mehrfachen Vorbringen der Beklagten geäußert, dass die Freistellung am 16.02.2009 durch die Klägerin tatsächlich vertrags-/ rechtswidrig gewesen sei.

Vom Vorliegen einer, letztlich, einvernehmlich erfolgten Freistellung der Beklagten kann jedoch nicht ausgegangen werden. Dies könnte nicht aus der bloßen Tatsache der Entgegennahme der weitergezahlten Arbeitsvergütung durch die Beklagte, mit der Wirkung der Annahme eines in der (rechtmäßigen oder rechtswidrigen) Freistellung liegenden Vertragsangebots, geschlossen werden - weder kann ohne Weiteres von einem in ihrer einseitigen Suspendierungsentscheidung hilfsweise liegenden Vertragsangebot auf jedenfalls einvernehmliche Freistellung ausgegangen werden noch, noch weniger, von einer willentlichen, mit Geschäftswillen und Erklärungsbewusstsein im Sinne der Anforderungen an die Essentialia einer Willenserklärung erfolgten, Annahme eines solchen Angebotes durch die Beklagte (§ 151 BGB ?): Diese hat in ihrem bestätigenden, das vorausgegangene Gespräch protokollierenden, Schreiben vom 15.02.2009 vielmehr ausdrücklich festgehalten, dass sie dort gegen ihren Willen freigestellt worden sei, unter Fortzahlung der Bezüge (wie selbstverständlich). Dass die Beklagte ihre einseitige Suspendierung in der Folge nicht lediglich weiter passiv hingenommen, sondern innerlich positiv akzeptiert und dieser sogar als anzunehmendes Vertragsangebot hierfür zugestimmt hätte, ist in keiner Weise erkennbar, hierfür fehlt es an jeglichem Vorliegen erforderlicher besonderer Umstände, die dies in irgendeiner Weise untermauern könnten.

Gleiches gilt für die vom Arbeitsgericht umgekehrt gemutmaßte Hypothese eines erst im Schreiben der Beklagten vom 17.02.2009 auch liegenden eigenen aktiven Vertragsangebots an die Klägerin, deren Freistellung unter Fortzahlung der Bezüge hinnehmen zu wollen - was nunmehr umgekehrt die Klägerin durch Vornahme der Entgeltzahlung konkludent akzeptiert habe: Dass sich die Klägerin nicht selbst einseitig auch von ihrer Vergütungszahlungspflicht als vertraglicher Hauptleistungspflicht (§ 611 Abs. 1 BGB) befreien konnte, sie dies ersichtlich auch nicht wollte, lag auf der Hand, wird von keiner der Parteien in Zweifel gezogen und war offensichtlich auch nie streitig, mit ihrer Freistellung der Beklagten von der Arbeitspflicht als deren Hauptleistungspflicht ohne Zweifel auch nie intendiert. Auf die ihr mit der Freistellung gleichzeitig - selbstverständlich - mitgeteilte Fortzahlung der Bezüge (ausgehend von den, wenngleich bestrittenen, Ausführungen der Beklagten) hatte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 17.02.2009 selbst verwiesen. Hiernach auf ein darin liegendes nämliches Vertragsangebot, der Beklagten, auf einvernehmliche, weil akzeptierte, Freistellung schließen zu wollen und dessen Annahme aus der nie streitigen Entgeltzahlung als Realakt und unstreitiger Erfüllung der Vergütungsansprüche konkludent ableiten zu wollen, scheint hiernach nachgerade abwegig.

23bb)Selbst bei Annahme einer letztlich einvernehmlich erfolgten Freistellung der Beklagten könnte diese keinesfalls auch als abstrakte, konstitutive, vom Bestand des Arbeitsverhältnisses unabhängige Vereinbarung und damit als eigenständiger Rechtsgrund für die Weiterzahlung der Arbeitsvergütung angenommen werden:

24Ohne das Vorliegen wiederum besonderer Umstände - s. o. - wird durch eine Freistellungsvereinbarung im fortbestehenden Arbeitsverhältnis allein die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers aufgehoben. Weitere Rechtsfolgen regelt eine solche Vereinbarung grundsätzlich nicht. Der Inhalt des Arbeitsvertrages bleibt im Übrigen unberührt. Soll die Freistellungsvereinbarung unabhängig von den hierfür maßgeblichen gesetzlichen, tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Voraussetzungen einen Entgeltanspruch begründen, bedarf dies einer gesonderten Regelung (so BAG, U. v. 23.01.2008, 5 AZR 393/07, NJW 2008, S. 1550 f - Rz. 13 -).

Hierfür fehlt es jedoch an jeglichem Sachvortrag oder Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst. Die Klägerin wollte mit ihrer Freistellung - die Parteien wollten im Rahmen einer akzeptierten Freistellung selbst bei Annahme einer etwaigen Vereinbarung hierüber - lediglich die - den Entfall der - Arbeitspflicht der Beklagten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist regeln. Dies geschah im Zusammenhang und auf der Grundlage des zu diesem Zeitpunkt unbestritten (weiter-)bestehenden Arbeitsvertrages der Parteien, an dessen, zumal rückwirkenden, Wegfall infolge eines ein halbes Jahr später erklärten Widerspruchs der Beklagten gegen den Betriebsübergang vom 16.01.2009 zu diesem Zeitpunkt niemand gedacht haben konnte: Auch die Beklagte hat im Schreiben an ihre „alte“ Arbeitgeberin vom 18.08.2009 (Bl. 8 d. A.) ihren dort erklärten Widerspruch gegen den Betriebsübergang damit begründet, dass sie erst „nunmehr“ und „unmittelbar davor“ durch Kenntnisnahme eines anderweitigen Prozessschriftsatzes der hiesigen Klägerin als Betriebsübernehmerin erfahren habe, dass bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs festgestanden sei, dass der Bedarf für ihre Weiterbeschäftigung entfallen würde. Zum Zeitpunkt der Suspendierung der Beklagten Mitte Februar 2009 und auch noch während der Kündigungsfrist bis 31.05.2009 gingen die Parteien somit vom unproblematischen Fortbestand des übergangenen Arbeitsvertrages aus - irgendein Grund für eine gesonderte, besondere, Regelung und Absicherung des - selbstverständlichen - Vergütungsanspruchs der Beklagten bis dahin durch etwa gesonderte „Garantie“-Regelung, eine konstitutive und vom Bestand des Arbeitsverhältnisses atypisch unabhängige, abstrakte, Vereinbarung hierüber, konnte ersichtlich nicht bestehen. Die Suspendierung der Beklagten erfolgte vielmehr schlicht im Rahmen des zu diesem Zeitpunkt und im folgenden Zeitraum bis zum Kündigungstermin (fort-)bestehenden Arbeitsverhältnisses der Parteien.

cc)Es fehlt damit an einem gesonderten, von Arbeitsvertrag unabhängigen, Rechtsgrund für die erfolgte Vergütungszahlung an die Beklagte während der Dauer ihrer Suspendierung (17.02.2009 bis 31.05.2009), weshalb durch den späteren Wegfall des Arbeitsvertrages infolge des Widerspruchs der Beklagten (§ 613 a Abs. 6 BGB) im Verhältnis dieser Parteien grundsätzlich ein Bereicherungsanspruch der hiesigen Klägerin gegen die Beklagte entstanden ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 i. V. m. Satz 1 BGB).

c)Einem solchen Bereicherungsanspruch der Klägerin kann auch nicht grundsätzlich entgegenstehen, dass, wie die Beklagte offensichtlich argumentieren will, sie durch die als rechtswidrig anzusehende einseitige Suspendierung seitens der Klägerin vom 16.02.2009 in nicht hinzunehmender Weise an der weiteren Erbringung ihrer Arbeitsleistung gehindert worden sei, durch die sie andernfalls ihre Vergütung behalten hätte dürfen:

Zum einen ist das Vorbringen der Beklagten hierzu offensichtlich widersprüchlich. Sie beruft sich, nicht etwa hilfsweise, selbst auf den Rechtsgrund der letztlich einvernehmlich erfolgten Freistellung qua Akzeptanz der einseitigen Suspendierung (s. o. b) - sie kann sich damit nicht gleichzeitig auch auf eine fehlende Rechtmäßigkeit der einseitigen Freistellung durch die Klägerin stützen, dieser damit im Ergebnis widersprüchliches Verhalten - unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) - vorwerfen, ohne sich selbst diesem Vorwurf auszusetzen.

Zum anderen war die Rechtswidrigkeit der, als lediglich einseitig erfolgt unterstellten, Freistellung der Beklagten durch die Klägerin nicht zwingend, wie vorstehend ausgeführt: Es konnte ggf., gerade während der Kündigungsfrist, auch ohne entsprechende vertragliche Grundlage, durchaus Gründe für eine rechtmäßige einseitige Suspendierung der Beklagten geben, zumal die Beklagte Betriebsleiterin und damit in herausgehobener Funktion tätig war.

Des Weiteren könnte selbst die Annahme einer einseitigen und nicht gerechtfertigten Suspendierung durch die Klägerin nicht bereits zu einem materiell-rechtlichen Rechtsgrund für die Weiterzahlung der, ansonsten vertragsgrundlos gezahlten, Arbeitsvergütung führen (allenfalls, nur schwer begründbar, die Überlegung eines Nicht-Berufendürfens der Klägerin auf die rechtsgrundlos erfolgte Entgeltzahlung der Klägerin denkbar erscheinen lassen ?).

Schließlich wäre selbst die Annahme einer, einseitig und unrechtmäßig, erfolgten Freistellung der Beklagten im Nachhinein, und von vornherein, gegenstandslos, weil eben durch den Widerspruch der Beklagten selbst, somit durch ihr eigenes Handeln, das Arbeitsverhältnis letztlich tatsächlich niemals mit der Klägerin als Betriebsübernehmerin bestanden hat - diese als etwa zu beanstandendes Handeln der Klägerin hier von selbst gegenstandslos wäre.

d)Auch eine sonstige Rechtsgrundlage für die Weiterzahlung der Arbeitsvergütung während der letzten 3 ½ Monate der Kündigungsfrist als Freistellungszeitraum ist nicht erkennbar:

Hier kann nicht analog der ständigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts zur (teilweisen) Rückwirkung (§ 142 Abs. 1 BGB) einer erfolgreichen Anfechtung des Arbeitsvertrages nach §§ 123, 119 BGB von einer etwa nur partiellen ex-tunc-Wirkung des Widerspruches der Beklagten gem. § 613 a Abs. 6 BGB, lediglich bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist der von der Übernehmerin ausgesprochenen Kündigung (31.05.2009), ausgegangen werden (vgl. nur BAG, U. v. 03.12.1998, 2 AZR 754/97, AP Nr. 49 zu § 123 BGB; s. a. BAG, U. v. 03.11.2004, 5 AZR 592/03, AP Nr. 25 zu § 134 BGB - hier hat das BAG maßgeblich auf eine Rückwirkung bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Endes einer tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung bzw. der Außer-Funktionssetzung des Arbeitsvertrages abgestellt). Das Arbeitsverhältnis war eben qua Freistellung für den gesamten hier streitgegenständlichen Zeitraum, ab 17.02.2009, faktisch außer Vollzug gesetzt.

Ebenso wenig könnten die Grundsätze des „faktischen“ (fehlerhaften) Arbeitsverhältnisses einen Rechtsgrund für die Vergütungszahlung oder jedenfalls deren Behaltendürfen ergeben: Auch hiernach könnte nur die tatsächlich, wenngleich rechtsgrundlos, erbrachte tatsächliche Arbeitsleistung einen Vergütungs- oder Wertersatzanspruch (§ 818 Abs. 2 BGB) begründen.

2.Der somit gegebene Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts (§ 812 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BGB) scheitert nicht an einer Entreicherung der Beklagten (§ 818 Abs. 3 BGB), welchen Einwand sie erstinstanzlich erhoben hatte.

36a)Nach § 818 Abs. 3 BGB ist ein Bereicherungsanspruch ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Dies ist der Fall, wenn das Erlangte ersatzlos weggefallen ist und kein Überschuss im Vermögen des Empfängers mehr besteht, das ohne den bereichernden Vorgang vorhanden wäre.

§ 818 Abs. 3 BGB dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das (Fort-)Bestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag einer wirklich bestehend gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll.

Es kommt deshalb darauf an, ob der Empfänger die erhaltenen Beträge restlos für seine laufenden Lebensbedürfnisse verbraucht oder sich damit noch in seinem Vermögen vorhandene Werte oder andere Vorteile verschafft hat, was etwa bei anderweitigen Einsparungen oder Anschaffungen der Fall ist. Auch die infolge Tilgung eigener Schulden mittels des rechtsgrundlos erlangten Geldes eintretende Befreiung von Verbindlichkeiten zählt zu den bestehen bleibenden Vermögensvorteilen, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen. Grundsätzlich ist zu berücksichtigen, dass, je höher die Überzahlung im Verhältnis zum Realeinkommen ist, sich um so weniger annehmen lässt, dass die zusätzlichen Mittel für den Lebensunterhalt verbraucht worden sind (vgl. etwa BAG, U. v. 09.02.2005, 5 AZR 175/04, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Lohnrückzahlung - III. 4. a) d. Gr., m. w. N. -).

Die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Bereicherung als rechtsvernichtender Einwendung (BAG, aaO) liegt bei der bereicherungsrechtlich in Anspruch genommenen Partei, die deshalb im einzelnen Tatsachen darlegen und ggf. zu beweisen hat, aus denen sich der Wegfall der zunächst eingetretenen Bereicherung ergeben soll. Beweiserleichterungen können hierbei nur dann in Betracht kommen, wenn es sich um Überzahlungen in relativ geringer Höhe handelt und dies bei geringerem oder mittlerem Einkommen geschehen ist (BAG, aaO).

b)Unabhängig davon, ob die Arbeitsvergütung der Beklagten von knapp 0,- € brutto/Monat noch als mittleres Einkommen angesehen werden kann, mit der Folge von Beweiserleichterungen, liegt hier bereits nach dem eigenen, damit insoweit unschlüssigen, Vorbringen der Beklagten keine Entreicherung vor:

Hier geht es nicht um eine geringe Entgeltüberzahlung, bei der im Zweifel eher anzunehmen ist, dass sie für die üblichen Lebenshaltungskosten verbraucht worden ist. Vorliegend handelt es sich um die volle Gehaltszahlung als solche, insgesamt, hinsichtlich der die Beklagte lediglich eingewandt hat, dass sie diese für ihren Lebensunterhalt verbraucht habe, und, nachdem es sich um die ihr nach ihrer Ansicht zustehenden Gehälter gehandelt habe, auch verbrauchen habe dürfen.

Wie eine Befreiung von Verbindlichkeiten durch Tilgung von Schulden u. ä. stellt dies keine Entreicherung dar. Die Beklagte hat mit den laufenden Gehaltszahlungen während der Zeit ihrer Freistellung seitens der Klägerin des vorliegenden Verfahrens auch keine atypischen Aufwendungen finanziert, die sie sich sonst nicht geleistet hätte (sog. „Luxusgüter“), sondern ihre laufenden Ausgaben finanziert, also deren anderweitige, ggf. kreditfinanzierte, Deckung vermeiden können, weshalb sie nicht entreichert ist.

43Des Weiteren ist hier im Rahmen der gebotenen Betrachtung der Saldierung hinsichtlich eines Vermögensüberschusses zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach ihrem Widerspruch und damit rückwirkend bewirkter übergangsloser Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der „alten“, abgebenden, Arbeitgeberin über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs (16.01.2009) hinaus ohne Weiteres - ohne das Erfordernis eines zusätzlichen annahmeverzugsbegründenden Leistungsangebots (§§ 294, 295 BGB - vgl. die Ausführungen im rechtskräftigen Urteil der Berufungskammer im vorangegangenen Verfahren der hiesigen Beklagten als Klägerin gegen die „alte“ (und neue) Arbeitgeberin Fa. A. T. & R. B. mbH vom 19.08.2010, 4 Sa 311/10, dort unter II. 1. und II. 2. d. Gr., m. w. N. zur einschlägigen Rspr. des BAG) - damit einen Vergütungsanspruch gegen diese auch für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 17.02.2009 bis 31.05.2009 gehabt hätte (der nach der Parallelentscheidung der Berufungskammer vom 19.08.2010 jedoch unter den vorliegenden Umständen wegen Versäumung der, insoweit wirksamen, arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist nachträglich als verfallen angesehen werden musste). Dieser identische arbeitsvertragliche Vergütungsanspruch der hiesigen Beklagten gegen ihre „alte“ Arbeitgeberin ist hier, unabhängig von dessen tatsächlicher Realisierbarkeit bzw., in die Risikosphäre der Beklagten allein fallenden, Verfalls dieses Anspruches aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist, auch hier als einer Entreicherung gegenüber der hiesigen Klägerin und Betriebsübernehmerin entgegenstehend zu berücksichtigen. Die Beklagte hätte sonst einen doppelten Vergütungsanspruch für denselben Zeitraum - einmal gegen ihre bisherige und fortbestehende Arbeitgeberin und ebenso gegen die Betriebsübernehmerin und hiesige Klägerin -. Dass sie ihren bestehenden Vergütungsanspruch gegen ihre alleinige Arbeitgeberin, die Fa. A. T. & R. B. mbH, insoweit wegen Verfalls nach der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung in diesem Zeitpunkt tatsächlich nicht realisieren kann, fällt in ihren Risikobereich und kann nicht dazu führen, im Ergebnis allein die Betriebsübernehmerin und, aufgrund ebenfalls durch die Beklagte erklärten Widerspruchs, lediglich zwischenzeitliche faktische Arbeitgeberin/Klägerin des vorliegenden Verfahren in Anspruch nehmen zu dürfen dergestalt, dass sie deren konsequentem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch den Einwand der Entreicherung entgegensetzen dürfte.

Die Beklagte muss sich deshalb in diesem Fall ungeachtet des anderweitigen „internen“, in ihre Risikosphäre fallenden, Verfalls ihrer parallelen Vergütungsansprüche gegen die „eigentliche“ Arbeitgeberin Fa. A. T. & R. B. mbH diese als jedenfalls einer Entreicherung, wie eingewandt, entgegenstehend entgegen halten lassen.

3.Damit sind das angefochtene Endurteil vom 14.10.2010 zu ändern, der Klage auf Rückzahlung der allein geltend gemachten Nettovergütungsbeträge im Zeitraum vom 17.02.2009 bis 31.05.2009, in der unstreitigen Höhe, stattzugeben - die Entscheidung zu den geltend gemachten Verzugszinsen folgt aus § 288 Abs. 1 BGB - und konsequent die Widerklage abzuweisen (weshalb offenbleiben soll, ob Letztere überhaupt als zulässig angesehen werden könnte, nachdem die gesetzlichen, öffentlich-rechtlichen, Pflichten zur Versteuerung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber und der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen hierfür ohne Weiteres aus dessen Zahlungsverpflichtung hinsichtlich Arbeitsentgeltes folgen würde - ein Rechtsschutzbedürfnis für eine eigenständige solche Leistungsklage, zumal für einen falschen Zeitraum (ab 16.01.2009, wie sogar erstinstanzlich entschieden!), deshalb nicht ohne Weiteres angenommen werden könnte).

III.

Die Beklagte hat damit die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen (§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

IV.

Die Berufungskammer hat die Revision für die Beklagte wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG) zugelassen.

        Burger                    Heiß                    Riedel