Tenor

I. Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 10. Dezember 2010 wird in den Nummern I und II geändert.

II. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts Rottal-Inn vom 17. September 2010 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

III. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte und zwangsmittelbewehrte erweiterte Gewerbeuntersagung (Bescheid des Landratsamts Rottal-Inn vom 17.9.2010). Mit Nr. 1 dieses Bescheids wurden dem Antragsteller die Ausübung des in …, T…, zuletzt gemeldeten Gewerbes „Handel und Montage von Bauelementen“, die Gewerbeausübung generell sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und die Tätigkeit der mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragten Person zum 21. Oktober 2010 untersagt; zugleich wurde der Antragsteller verpflichtet, mit Ablauf dieser Frist die gewerbliche Tätigkeit einzustellen. Unter Nr. 2 wurde die sofortige Vollziehung der Nr. 1 angeordnet, unter Nr. 3 wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld angedroht. Als Begründung führte das Landratsamt mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit an. Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 21. September 2010 zugestellt.

Am 23. September 2010 ordnete das Amtsgericht L… - Insolvenzgericht -aufgrund eines bereits am 13. August 2010 gestellten Fremdinsolvenzantrags der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft Bahn-See die vorläufige Insolvenzverwaltung gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Insolvenzordnung - InsO - an und bestellte einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit der Maßgabe, dass Verfügungen des Antragstellers nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Unter dem 9. Oktober 2010 beantragte der Antragsteller selbst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Am 18. Oktober 2010 erhob der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg und begehrte zugleich die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage.

Im Lauf des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 11. November 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Mit Beschluss vom 10. Dezember 2010 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ab.

Der Antragsteller hat Beschwerde eingelegt und beantragt sinngemäß,

unter entsprechender Änderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 10. Dezember 2010 die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vom 18. Oktober 2010 gegen den Bescheid des Landratsamtes R…-… vom 17. September 2010.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass das Verwaltungsgericht die Wirkungen des Insolvenzverfahrens verkannt habe.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er macht insbesondere geltend, das Landratsamt habe aufgrund der Zahlungsrückstände des Antragstellers sowie seiner bereits im Jahr 2004 und nun im Dezember 2009 abgegebenen eidesstattlichen Versicherung über seine Vermögenslosigkeit zu Recht eine mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit angenommen, die zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO führe. § 12 GewO stehe der Gewerbeuntersagung wegen mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht entgegen. Die Sperrwirkung dieser Vorschrift trete frühestens bei der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO ein, die vorliegend jedoch erst zwei Tage nach der Zustellung des Bescheides an den Antragsteller erfolgt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg. In den vom Antragsteller vorgebrachten Gründen, auf die die Prüfung des Beschwerdegerichts beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), wird die - vorliegend entscheidungserhebliche - „Sperrwirkung“ des § 12 GewO zwar nicht ausdrücklich, aber sinngemäß angesprochen. Das Aufschubinteresse des Antragstellers überwiegt danach das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheids.

Die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage lassen sich derzeit nicht eindeutig beurteilen. Es mag zwar sein, dass die Gewerbeuntersagung vom 17. September 2010 rechtmäßig ist, wenn man für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des angefochtenen Bescheids mit seiner Zustellung am 21. September 2010 abstellt. Letzteres begegnet im vorliegenden Fall jedoch Zweifeln. Es wird nämlich im Schrifttum auch die Auffassung vertreten und ist höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt, ob sich aus § 12 GewO ausnahmsweise etwas anderes ergibt, wenn -wie hier - dessen Voraussetzungen zu einem Zeitpunkt eintreten, in dem das betreffende Gewerbe noch rechtmäßig ausgeübt wird.

Jedenfalls sprechen gute Gründe dafür, dass im Hinblick auf die Sperrwirkung des § 12 GewO ein besonderes Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Bescheids im Sinn des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO derzeit nicht besteht.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

1. Die Voraussetzungen des § 12 GewO dürften im vorliegenden Fall derzeit vorliegen.

§ 12 GewO bestimmt: „Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde“.

Die Sperrwirkung des § 12 GewO erfordert zunächst, dass die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden nicht (auch) auf anderen Gründen als auf „ungeordneten Vermögensverhältnissen“ im Sinn des § 12 GewO beruht. Diese Voraussetzung ist beim Antragsteller wohl erfüllt. Zwar müssen ungeordnete Vermögensverhältnisse nicht unbedingt die Ursache von Steuerschulden oder der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen sein (Heß in Friauf, GewO, RdNr. 13 zu § 12, m.w.N.). Auch hat die Missachtung der Anzeige- und Meldepflichten gegenüber der Gemeinde und der Handwerkskammer nicht ohne Weiteres etwas mit ungeordneten Vermögensverhältnissen zu tun. Allerdings dürften die Pflichtverletzungen und Zahlungsrückstände im Fall des Antragstellers im Zusammenhang mit seiner sich auch aus anderen Umständen ergebenden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit zu sehen sein; für diesen Zusammenhang sprechen auch die beträchtlichen Verbindlichkeiten des Antragstellers in Höhe von mehr als 60.000 EUR (vgl. die Vermögensübersicht als Anlage zum Insolvenzgutachten vom 26.10.2010).

Mangels hinreichender gegenteiliger Anhaltspunkte ist auch davon auszugehen, dass der Antragsteller sowohl im Zeitpunkt des Fremdinsolvenzantrags vom 13. August 2010 als auch im Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung gemäß § 21 InsO (23.9.2010) das untersagte Gewerbe tatsächlich ausgeübt hat. Die aus den Akten ersichtliche, von Amts wegen vorgenommene Gewerbeabmeldung vom 7. September 2010 beruhte anscheinend auf der Schwierigkeit verschiedener Behörden und Stellen, den Antragsteller zu erreichen, und auf der Ungewissheit hinsichtlich seines tatsächlichen Wohnsitzes (weshalb man ihn auch melderechtlich von Amts wegen abmeldete). Dies reicht aber nicht aus, um von einer eindeutigen Aufgabe des Betriebes ausgehen zu können, die gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 GewO Voraussetzung für eine Gewerbeabmeldung von Amts wegen ist.

Die Sperrwirkung des § 12 GewO erfasst auch die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO (vgl. Heß in Friauf, GewO, RdNr. 13 zu § 12 und RdNr. 87 zu § 35, unter Hinweis auf BayVGH vom 5.5.2009 GewArch 2009, 311; Hahn, GewArch 2000, 361).

2. Ob der Eintritt der Voraussetzungen des § 12 GewO nach Erlass einer noch nicht bestandskräftigen, mit Rechtsbehelfen angegriffenen Gewerbeuntersagung dazu führt, dass sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung auf später verschiebt, ist je nach Fallkonstellation mehr oder weniger umstritten und höchstrichterlich ungeklärt.

Überwiegend wird die Frage generell verneint unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das im materiellen Recht (§ 35 GewO) eine Trennung zwischen Untersagungs- und Wiedergestattungsverfahren angelegt sieht und daher auf die Sachlage bei Erlass der letzten Verwaltungsentscheidung abstellt (z.B. BVerwG vom 23.11.1990 GewArch 1991, 110; ebenso: HessVGH vom 21.11.2002 GewArch 2004, 162; Hoffmann in Pielow, GewO, 1. Aufl. 2009, RdNr. 72 zu § 12; Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, RdNr. 12 zu § 12; Heß in Friauf, GewO, RdNr. 15 zu § 12; Hahn, a.a.O.). Marcks (in Landmann/Rohmer, GewO, RdNr. 16 zu § 12) meint hingegen, eine vor Einleitung des Insolvenzverfahrens erlassene, aber noch nicht bestandskräftige Gewerbeuntersagung sei zwar rechtmäßig ergangen, jedoch durch die Änderung der Sach- und Rechtslage infolge des Insolvenzverfahrens und das damit erfolgte Inkraftsetzen des § 12 GewO fehlerhaft geworden. Offen gelassen wurde die Frage einer Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts vom OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 3.4.2009 Az. 4 A 830/07), vom OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 3.11.2009 Az. 1 S 1909 <juris>) und vom VG Gelsenkirchen (Beschluss vom 31.3.2010 Az. 9 L 284/10 <juris>). Krumm (GewArch 2010, 465) tritt für eine Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes in zwei Fallgestaltungen ein: Nämlich erstens dann, wenn im Zeitpunkt der ersten insolvenzgerichtlichen Sicherungsmaßnahme zwar eine Untersagungs- bzw. Aufhebungsverfügung existiert, dem Gewerbetreibenden aber noch eine Frist für eine geordnete Abwicklung seines Gewerbes eingeräumt wurde und diese Frist noch nicht abgelaufen ist; zweitens dann, wenn die Verfügungen nicht für sofort vollziehbar erklärt worden sind bzw. das Gericht die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt hat. Krumm begründet dies damit, dass in diesen Fällen der Gewerbetreibende im Zeitpunkt der ersten insolvenzrechtlichen Sicherungsanordnung (noch) ein von der Rechtsordnung weiterhin anerkanntes Gewerbe ausübe. Dieser Ansicht liegt zu Grunde, dass demjenigen Gewerbetreibenden, der die in der Gewerbeuntersagung ihm eingeräumte Frist bis zur Einstellung seiner gewerblichen Tätigkeit ausnutzt, insbesondere nicht ohne Weiteres eine „Flucht in die Insolvenz“ vorgeworfen werden und ihm gegenüber auch nicht der im Beschluss des OVG Lüneburg vom 8. Dezember 2008 (Az. 7 ME 144/08) argumentativ verwendete - und später in Rechtsprechung und Rechtslehre wiederholt aufgegriffene - Einwand erhoben werden kann, aus dem rechtswidrigen Missachten des angeordneten Sofortvollzugs dürfe dem Unzuverlässigen gegenüber dem (wenigstens insoweit) Rechtstreuen kein Vorteil erwachsen; denn Ziel des § 12 GewO sei es nicht, dem Gewerbetreibenden die Fortführung eines unerlaubt betriebenen Gewerbes zu ermöglichen.

Neben den genannten Stimmen zur Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts ist die Ansicht anzutreffen, dass der Eintritt der Voraussetzungen des § 12 GewO nach dem Erlass einer Gewerbeuntersagung - wenn er schon nicht zur Verschiebung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieser Gewerbeuntersagung führen könne - jedenfalls nicht ohne Auswirkung auf das weitere Verwaltungsverfahren sei. So wird insbesondere die Notwendigkeit, von einer Vollstreckung der Gewerbeuntersagung abzusehen, in Betracht gezogen (vgl. VG Gelsenkirchen vom 15.11.2010 Az. 7 L 1045/10 <juris>; VG Oldenburg vom 14.7.2008 Az. 12 B 1781/08 - aufgehoben durch OVG Lüneburg vom 8.12.2008 a.a.O., beide jeweils <juris>; OVG Berlin-Brandenburg vom 3.11.2009, a.a.O.).

Vorliegend handelt es sich um die Fallkonstellation, dass der Antragsteller das betreffende Gewerbe trotz der bestehenden sofort vollziehbaren Gewerbeuntersagung rechtmäßig ausgeübt hat, als - ohne sein Zutun - die Voraussetzungen des § 12 GewO eintraten. Hier hat das Landratsamt einerseits seine Gewerbeuntersagung vom 17. September 2010 für sofort vollziehbar erklärt, andererseits unter Nr. 1 des Tenors die Untersagung der Gewerbeausübung (erst) „zum 21.10.2010“ verfügt und noch den Satz hinzugefügt: „Mit Ablauf dieser Frist ist die gewerbliche Tätigkeit einzustellen“. Dies muss wohl so verstanden werden, dass der Antragsteller bis zum 21. Oktober 2010 sein aktuelles Gewerbe und alle anderen nicht erlaubnispflichtigen Gewerbe ohne Einschränkungen ausüben durfte; der angeordnete Sofortvollzug ändert daran nichts. Diese Frist wird man wohl nicht als bloße Auslauffrist ansehen dürfen. Erläuterungen zu dieser Frist finden sich innerhalb der Bescheidsbegründung zwar (nur) im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Vollstreckung (Nr. III), und zwar dergestalt, dass dem Gewerbetreibenden zur Abwicklung bereits angenommener Aufträge eine Frist bis 20. Oktober 2010 eingeräumt worden sei. Angesichts der klaren und eindeutigen Formulierung im verfügenden Teil ist aber doch sehr fraglich, ob hieraus zu Lasten des Adressaten gefolgert werden kann, die Gewerbeuntersagung sei sofort zu befolgen und mit der Fristsetzung bis 21. Oktober 2010 erkläre die Behörde lediglich, eine unerlaubte weitere gewerbliche Betätigung zur Abwicklung schon angenommener Aufträge zu dulden.

3. Unabhängig von der Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung maßgeblich ist, muss berücksichtigt werden, dass es vorliegend nicht um die Entscheidung im Hauptsacheverfahren geht, sondern (nur) um die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers. Die oben dargelegten Erwägungen für eine Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts bei einer nach Erlass der Gewerbeuntersagung angeordneten vorläufigen Insolvenzverwaltung gelten in gleicher Weise für die Frage, ob das besondere Interesse am sofortigen Vollzug der Gewerbeuntersagung nach Anordnung von derartigen Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO (weiterhin) bejaht werden kann (vorliegend ist sogar das Stadium der vorläufigen Sicherung mit Eröffnung des Konkursverfahrens am 11. November 2010 überschritten). Während eines derartigen Schwebezustands und während der Tätigkeit eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters sind für die Vollstreckung einer Gewerbeuntersagung keine besonderen Gründe ersichtlich. Eine „Flucht in die Insolvenz“ und die Instrumentalisierung des Insolvenzverfahrens zur Fortführung eines unerlaubt betriebenen Gewerbes (OVG Lüneburg vom 8.12.2008, a.a.O.) können dem Antragsteller nicht vorgeworfen werden, weil die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 InsO am 23. September 2010 auf den etwa sechs Wochen früher gestellten Fremdinsolvenzantrag zurückgeht, während der Antragsteller selbst erst gut zwei Wochen nach der Anordnung gemäß § 21 InsO den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte.

Aus den genannten Gründen ist vorliegend das besondere Interesse am sofortigen Vollzug der Gewerbeuntersagung jedenfalls so stark gemindert, dass die gegenteiligen Interessen - auch die aus dem Schutzzweck des § 12 GewO folgenden - schwerer wiegen.

Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwert: § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.