OLG München, Urteil vom 11.11.2010 - U (K) 2143/10
Fundstelle openJur 2012, 112105
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Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 10.02.2010 wird zurückgewiesen.

2.Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Holdinggesellschaft mit beschränkter Haftung, macht gegen den Beklagten, der Gesellschafter der Klägerin mit einem Stammkapitalanteil von 20 % ist, einen Vertragsstrafenanspruch gemäß § 15.5 i.V.m. § 15.2 des Gesellschaftsvertrags vom 09.07.2005 (Anlage K1) wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot durch Entwicklung und Vertrieb eines angeblichen Konkurrenzproduktes (Gerät P. N. -01 PC) im Zeitraum 27.10.2008 bis 31.12.2008 geltend.

§ 15 des Gesellschaftsvertrags vom 09.07.2005 (Anlage K 1) lautet auszugsweise wie folgt:

„2. Alle Gesellschafter unterliegen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter nach Maßgabe der folgenden Vorschriften einem Wettbewerbsverbot; ebenso unterliegen alle Geschäftsführer - vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen im Zusammenhang mit deren Anstellungs- oder Dienstverträgen - einem Wettbewerbsverbot. Dementsprechend ist es den Gesellschaftern und den Geschäftsführern nicht gestattet, unmittelbar oder mittelbar, in eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung, selbständig oder unselbständig in einem Betrieb tätig zu sein, der dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Gesellschaft gleichartig ist oder mit ihm im Wettbewerb steht oder stehen könnte oder im wesentlichen Umfang Geschäftsbeziehungen mit einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft unterhält. Wesentlich in diesem Sinne sind Geschäftsbeziehungen mit Leistungsvergütungen im Wert von mindestens € 10.000,00 p. a. Unzulässig ist insoweit auch eine freiberufliche oder beratende Tätigkeit. In gleicher Weise ist ihnen untersagt, sich an einem solchen Betrieb zu beteiligen oder einen solchen Betrieb zu beraten oder ihn in anderer Weise zu fördern, auch nicht mittelbar, nicht vorübergehend gelegentlich oder unentgeltlich.

...

4. Räumlich ist das Wettbewerbsverbot auf eine Tätigkeit in der Europäischen Union, Nordamerika und Asien beschränkt, da die Gesellschafter einvernehmlich davon ausgehen, dass dort die Hauptaktivitäten der Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften der Gesellschaft sein werden.

5. Durch Gesellschafterbeschluß kann Befreiung von dem vorstehenden Wettbewerbsverbot erteilt werden. Im Falle eines Verstoßes gegen das vorgenannte Wettbewerbsverbot hat der Zuwiderhandelnde für jeden Fall des Verstoßes eine Vertragsstrafe von € 50.000,00 zu zahlen. Je zwei Wochen eines fortgesetzten Verstoßes gelten als selbständiger und unabhängiger Verstoß. Das Recht, Schadensersatz oder Unterlassung zu verlangen, wird durch die Zahlung der Vertragsstrafe nicht berührt; sie wird jedoch auf den Schadensersatz angerechnet.

Statt Schadensersatz und Vertragsstrafe kann die Gesellschaft nach ihrer Wahl auch die Rechte des § 113 HGB geltend machen, die insoweit ausdrücklich für anwendbar erklärt werden.“

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Teilbetrag einer Vertragsstrafe in Höhe von 200.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Zustellung der Klage zu zahlen.

Der Beklagte hat in erster Instanz

Klageabweisung

beantragt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.02.2010 mit der Begründung abgewiesen, das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei in seiner umfassenden Wirkung nichtig, da es zum einen gegen § 1 GWB, zum anderen gegen das Grundrecht der freien Berufsausübung verstoße.

Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:

I. Das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 10.2.2010 AZ.: 1 HK O 56/09, zugestellt am 12. Februar 2010, wird aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Teilbetrag einer Vertragsstrafe in Höhe von 200.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Zustellung der Klage zu zahlen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin in der Berufungsinstanz,

unter Aufhebung des Urteils erster Instanz wird der Rechtsstreit an das Landgericht Landshut zur weiteren Verhandlung zurückverwiesen.

Der Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2010 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Vertragsstrafenanspruch nicht gemäß § 339 Satz 2 BGB i.V.m. Nr. 15.5 des Gesellschaftsvertrags vom 09.07.2005 zu, weil das in § 15.2 des Gesellschaftsvertrags vereinbarte Wettbewerbsverbot gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist und dies die Nichtigkeit der Vertragsstrafenvereinbarung nach sich zieht (§ 344 BGB).

a) Grundsätzlich können allerdings Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH in der Satzung vereinbart werden (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2009 - II ZR 208/08, Tz. 13, juris m.w.N.). Sie sind jedoch zum einen nur in den von § 1 GWB und von Art. 101 Abs. 1 AEUV (= Art. 81 Abs. 1 EG a.F.) vorgegebenen Grenzen zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 23.06.2009 - KZR 58/07, Tz. 14 ff., juris -Gratiszeitung Hallo). Zum anderen sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote am Maßstab von Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen - hier für die freie Berufsausübung - ist ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot nur zulässig, wenn es nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des Begünstigten hinausgeht und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränkt (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2009 - II ZR 208/08, Tz. 13, juris m.w.N.) Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot den genannten Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2009 - II ZR 208/08, Tz. 13, juris m.w.N.). Ist ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot wegen Überschreitung des in räumlicher oder gegenständlicher Hinsicht Zulässigen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, kommt es auf eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Außenverhältnis nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 23.06.2009 - KZR 58/07, Tz. 31, juris -Gratiszeitung Hallom.w.N.; BGH, Urt. v. 10.12.2008 - KZR 54/08, Tz. 23 f., juris -Subunternehmervertrag II).

26b) Nach diesen Grundsätzen ist das in § 15.2 des Gesellschaftsvertrages vom 09.07.2005 (Anlage K 1) vereinbarte Wettbewerbsverbot gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil es in gegenständlicher Hinsicht über die schützenswerten Interessen der Klägerin hinausgeht und den Beklagten übermäßig beschränkt. Das Wettbewerbsverbot bezieht sich auf jegliche unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit - sei es im eigenen oder fremden Namen, für eigene oder fremde Rechnung, selbständig oder unselbständig - in einem Betrieb, der dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Klägerin „gleichartig ist oder mit ihm in Wettbewerb steht oder stehen könnte oder im wesentlichen Umfang Geschäftsbeziehungen mit einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Klägerin unterhält“.Die Regelung nimmt Bezug auf den Betrieb aller derzeitigen und/oder künftigen Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften der Klägerin mit beliebigen Unternehmensgegenständen und verwehrt dem Beklagten nicht nur jegliche Tätigkeit in einem Betrieb, der mit dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Klägerin in Wettbewerb steht, sondern darüber hinaus auch jegliche Tätigkeit in einem Betrieb, der dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Klägerin gleichartig ist oder mit ihm in Wettbewerb stehenkönnteoder im wesentlichen Umfang Geschäftsbeziehungen mit einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Klägerin unterhält. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, dass mit dem Wettbewerbsverbot die Entwicklung und der Vertriebsämtlichermedizinischer Analysegeräte einschließlich z.B. Fieberthermometer ausgeschlossen werden sollte (vgl. Schriftsatz vom 12.03.2009, S. 2 f.), d.h. auch die Entwicklung und der Vertrieb solcher Geräte, die mit den von klägerischen Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften entwickelten und vertriebenen Geräten nicht austauschbar (substituierbar) sind. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot wird nicht durch den legitimen Zweck gerechtfertigt zu verhindern, dass die Gesellschaft durch einen Gesellschafter von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2009 - II ZR 208/08, Tz. 16, juris, m.w.N), sondern schaltet in zu missbilligender Weise in weitergehendem Umfang Wettbewerb aus (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2009 - II ZR 208/08, Tz. 17, juris m.w.N.). Bei der gebotenen Abwägung ist ferner zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, dass es sich bei ihm - der Beklagte war weder Geschäftsführer der Klägerin noch ist er dies - nicht um einen Gesellschafter handelt, der kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Befugnisse gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom (vgl. § 6 des Gesellschaftsvertrags vom 09.07.2005) in der Lage wäre, strategisch wichtige Entscheidungen der Klägerin zu blockieren (vgl. zu diesem Kriterium BGH, Urt. v. 23.06.2009 - KZR 58/07, Tz. 18, juris -Gratiszeitung Hallo).

Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 12.03.2009, S. 2 f. unter Nr. 2.1. b) zu den Hintergründen der Regelung des Wettbewerbsverbots im Gesellschaftsvertrag kann als wahr unterstellt werden, weshalb es der Vernehmung der von der Klägerin in diesem Zusammenhang benannten Zeugen Dr. M. G., J. V., M. K.-Z. und Dr. M. L. (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 12.03.2009, S. 3) nicht bedarf. Dieser Vortrag ändert nichts daran, dass das Wettbewerbsverbot bei einer Abwägung der Interessen der Beteiligten in gegenständlicher Hinsicht über die schützenswerten Interessen der Klägerin hinausgeht und den Beklagten übermäßig beschränkt.

28Daran ändert auch die Regelung des § 15.5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages vom 09.07.2005 nichts, wonach durch Gesellschafterbeschluss Befreiung von dem in § 15.2 vereinbarten Wettbewerbsverbot erteilt werden kann. Die Regelung des § 15.5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages ist nicht geeignet, den unzulässigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Beklagten zu rechtfertigen. Denn der Beklagte hat nach dem Gesellschaftsvertrag keinen Anspruch darauf, dass im Einzelfall eine solche Befreiung erteilt wird. Die Befreiung steht vielmehr im nicht näher konturierten Ermessen der Gesellschafter. Die Klausel in § 15.5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages enthält keine sachlichen Kriterien dazu, in welchen Fällen sich das genannte Ermessen auf Null reduziert und eine Befreiung erteilt werden muss. Wird ein Antrag des Beklagten auf Befreiung von dem in § 15.2 des Gesellschaftsvertrages vereinbarten Wettbewerbsverbot durch Gesellschafterbeschluss aus sachwidrigen Gründen abgelehnt, hätte der Beklagte zwar die Möglichkeit, diesen Beschluss in einem Gerichtsverfahren anzufechten. Die Herbeiführung einer derartigen rechtskräftigen Gerichtsentscheidung erfordert indessen, selbst wenn nur eine Gerichtsinstanz angerufen wird, regelmäßig mehrere Monate. Bereits durch die Last, einen solchen Prozess führen zu müssen, wird die Berufsausübungsfreiheit des Beklagten beeinträchtigt, da er bis zum rechtskräftigen Ausgang des Gerichtsverfahrens das Projekt, das Gegenstand des Befreiungsantrags ist, - zumal unter Berücksichtigung der Vertragsstrafendrohung - nicht nachhaltig verfolgen kann. Insgesamt ist deshalb die Regelung des § 15.5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages nicht geeignet, den unzulässigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Beklagten zu rechtfertigen.

Mit der Rüge, das Landgericht habe die Beweisanträge im klägerischen Schriftsatz vom 12.03.2009, S. 3 übergangen, hat die Klägerin aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg.

c) Das in § 15.2 des Gesellschaftsvertrages vom 09.07.2005 vereinbarte Wettbewerbsverbot kann unbeschadet der Ersetzungsklausel in § 23.2 dieses Vertrags nicht im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion auf ein Wettbewerbsverbot im zulässigen Umfang zurückgeführt werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2008 - KZR 54/08, Tz. 25 -Subunternehmervertrag II). Denn dazu wäre eine Änderung der gegenständlichen Grenzen des Verbots erforderlich. Das kommt nicht in Betracht. Nur dann, wenn das Wettbewerbsverbot das zeitlich zulässige Maß überschreitet, ist eine geltungserhaltende Reduktion auf das noch zu billigende Maß möglich (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2008 - KZR 54/08, Tz. 25 -Subunternehmervertrag II;BGH, Urt. v. 14.07.1997 - II ZR 238/96, juris, Tz. 8 ff.).

d) Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob der Beklagte durch Entwicklung bzw. Vertrieb des Gerätes P. N. -01 PC im Zeitraum 27.10.2008 bis 31.12.2008 gegen das Wettbewerbsverbot gemäß § 15.2 des Gesellschaftsvertrags vom 09.07.2005 (Anlage K 1) verstoßen hat.

e) Keinen Erfolg hat die Klägerin mit der Rüge, das Landgericht habe ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt, weil es nach der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2009 nicht darauf hingewiesen habe, dass es - entgegen der in der genannten Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung - von einem Verstoß der Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrags gegen § 1 GWB oder Art. 12 GG ausgehe. Abgesehen davon, dass die Klägerin nach dem Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 20.10.2009 nicht mehr davon ausgehen konnte, dass das Landgericht das Wettbewerbsverbot für uneingeschränkt wirksam erachten würde, ist eine etwaige Verletzung des klägerischen Rechts auf rechtliches Gehör jedenfalls geheilt. Denn die Klägerin hat im vorliegenden Berufungsverfahren Gelegenheit gehabt, zur Rechtsauffassung des Landgerichts im angefochtenen Urteil Stellung zu nehmen, wie die Klägerin das auch getan hat.

f) Für eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin besteht aus den vorstehend genannten Gründen keine Veranlassung.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).