OLG München, Beschluss vom 10.11.2010 - Verg 19/10
Fundstelle
openJur 2012, 112101
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Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7.9.2010 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 GWB einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 246.582,40 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb am 15.4.2010 europaweit im Offenen Verfahren die Rohbauarbeiten für studentisches und betreutes Wohnen im H.-Park in M. aus. Der Gesamtkomplex umfasst ca. 200 Studentenwohnungen, 35 Appartements für betreutes Einzelwohnen, einen Einzelhandelsmarkt, eine Druckerei und eine Tiefgarage. Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen. Als Nachprüfungsstelle ist die VOB-Stelle an der Regierung von Oberbayern vermerkt. In den Vergabeunterlagen ist als Nachprüfungsstelle zusätzlich die Vergabekammer Südbayern aufgeführt. Im Vergabevermerk hat sich die Antragsgegnerin als Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB bezeichnet.

Nach einer Kostenberechnung zum Zeitpunkt 17.3.2010 ging die Antragsgegnerin von Gesamtbaukosten von brutto 13.354.256,36 € für den gesamten Komplex und von brutto 8.484.366,12 € für den Komplex studentisches Wohnen aus, zuzüglich jeweils Kosten von 100.237,12 € Architektenwettbewerb und 597.000 € für Möblierung, also brutto 14.051.493, 48 € bzw. 9.181.603, 24 €. Für die Garage sind 1.042.347,79 € und für den Verwaltungsanteil 445.801,27 € veranschlagt. Die Antragsgegnerin stellte am 16.4.2010 den Antrag, ihr Fördermittel für Wohnraum für Studierende in Höhe von 6.050.000 € zu bewilligen. Davon sollten nach ihren Angaben 5 Mio. € auf das Studentenwohnheim, 1 Mio. € auf den Grundstückskauf und 50.000 € auf den Architektenwettbewerb entfallen. Dem Antrag lag eine Planung von 200 Studentenwohnungen und einer Personalwohnung zugrunde. Als Gesamtkosten für die geförderten Flächen einschließlich Grundstück und Erschließung waren im Antrag 12.834.837,-- € brutto und als Kosten für den gesamten Komplex 17.290.743,-- €. aufgeführt. Diese Zahlen liegen auch einer Baukostenaufstellung vom 12.7.2010 zugrunde. Die Antragsgegnerin hat zwischenzeitlich mit Bescheid vom 23.9.2010 Fördermittel in Höhe von 5.600.000 € erhalten. Laut Bescheid ist Gegenstand der Förderung der Neubau eines Wohnheims mit 204 Wohnungen mit einer Belegungsbindung von 45 Jahren.

In den Vergabeunterlagen heißt es im LV u.a. zu 1- Baustelleneinrichtung:

„1.1.10 Baustelleneinrichtung des Bieters einrichten und räumen

„Einrichten und Räumen der Baustelleneinrichtung ... in allen Titeln für die Dauer der Baumaßnahme ab Baugrubenerstellung mit allen für den Baubetrieb notwendigen Anlagen. Insbesondere sind die folgenden Leistungen in den Pauschalpreis einzurechnen:

- Aufstellung von Baumaschinen ..

- die Aufwendung für die Bedienung und die Betriebsstoffe aller Maschinen und Geräte sind in die EP der entsprechenden Positionen einzurechnen

- Abtransportieren und... Entsorgen sämtlichen durch das eigene Gewerk entstehenden Bauschutts, ... Mülls

- Aufstellen beheizbarer Tagesunterkünfte... und einwandfreier sanitärer Anlagen..

- einschließlich Vorhaltung und Betreiben einschl. Personal- und Betriebskosten der Baustelleneinrichtung für die Dauer der Vertragszeit des AN Rohbau

1.3.10 Bauwasseranschluss herstellen und räumen

1.4.10 Baustromschluss herstellen und räumen

1.9.10 Sanitärcontainer“

Beim Submissionstermin lagen 15 Angebote vor. Nach rechnerischer Prüfung in diesem Termin lag die Antragstellerin unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 6% mit einer Angebotssumme von 4.931.640,90 € brutto an erster und die Beigeladene mit einer Angebotssumme von 4.973.343, 65 € brutto an zweiter Stelle.

Mit Schreiben vom 9.6.2010 forderte das von der Antragsgegnerin beauftragte Planungsbüro Angaben zur Kalkulation und zur Aufgliederung der Einheitspreise bei der Antragstellerin an (Formblätter 221H, 222H und 223 H). Diese übersandte die Unterlagen am 10.6.2010 sowie weitere Auskünfte einschließlich des ausgefüllten Formblatts 223 „Aufgliederung der Einheitspreise“ nach weiterer Aufforderung durch die Antragsgegnerin. Daraufhin verlangte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17.6.2010 wegen des Verdachts einer Mischkalkulation nähere Angaben zu unterschiedlichen Preisen für dieselben Stoffe bzw. Gerätekosten bei den Posten Ortbeton Sauberkeitsschicht, Bodenplatte und Aussendecken sowie zur Baustelleneinrichtung, der Schalung der Innen-, Treppenhaus- und Schachtwände sowie speziell der Außenwände und zu Widersprüchen bei der Kalkulation der Nachunternehmerleistungen.

Die Antragstellerin antwortete mit Schreiben vom 21.6.2010, es handele sich bei den Positionen Ortbeton Sauberkeitsschicht und Ortbeton Bodenplatte um acht Faktorenfehler, die zu einem Kalkulationsfehler, aber nicht zu einer Mischkalkulation geführt hätten. Die Kalkulation der Baustelleneinrichtung entspreche den Vorgaben des LV. Bei den Nachunternehmerleistungen seien zum Teil Faktorenfehler aufgetreten, zum Teil seien sie irrtümlich in die Stoffkosten eingerechnet. Bei den Schalungspositionen handele es sich um nicht miteinander vergleichbare Leistungen.

Das Projektbüro teilte der Antragstellerin am 22.6.2010 mit, die von der Antragstellerin geltend gemachten Faktorenfehler seien höchst fragwürdig und erst nach Äußerung des Verdachts auf Mischkalkulation geäußert worden. Bei der Baustelleneinrichtung seien in der Position 1.1.10 drei Poliere über die gesamte Bauzeit kalkuliert, während in der Personalliste nur zwei Poliere benannt seien. Die Vorhaltung der Kräne sei für 14,5 Monate angesetzt, während in Position 1.1.20 die Vorhaltung lediglich für 9 Monate und in Position 1.1.30 sogar nur für sechs Monate gefordert sei. Die Positionen 3.2.150 und 3.2.160 seien abgepreist (Schalung der Innenwände), während die Schalung der Treppenhauswände (3.2.170 und 3.2.190) aufgepreist worden seien. Außerdem habe die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 21.6.2010 dargelegt, dass es eine Verschiebung der Kostenart Stoffkosten, 3.2, zu der Kostenart 3.5., Nachunternehmer, in Höhe von netto 303.599,10 € gegeben habe.

Mit Vorabinformationsschreiben vom 28.6.2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot werde ausgeschlossen, weil es geforderte Preise bzw. Erklärungen nicht enthalte. So enthalte das Angebot eine unzutreffende Angabe über die Anzahl der einzusetzenden Poliere. Die Position 1.1.10 enthalte Preisbestandteile, welche unzulässigerweise in die Baustelleneinrichtung einkalkuliert worden seien. So seien z.B. ein freier Mitarbeiter sowie sämtliche Poliere statt bei den Baustellengemeinkosten bei der Baustelleneinrichtung eingesetzt worden. Bei einer Reihe von LV-Positionen seien die Preise nicht mit denjenigen Beträgen angegeben, die für die betroffene Leistung wirklich beansprucht würden; es seien Auf- und Abpreisungen erfolgt. Wegen Mengenveränderungen gegenüber dem LV würden zugunsten der Antragstellerin Preisverschiebungen in beträchtlicher Höhe ergeben.

Die Antragstellerin widersprach dem Ausschluss ihres Angebotes mit Schreiben vom 2.7.2010. Sie beabsichtige nach wie vor, zwei Poliere einzusetzen. Der zusätzliche Werkpolier stamme von einem Nachunternehmer. In den Vergabeunterlagen sei nirgendwo vorgeschrieben, dass die von der Antragsgegnerin aufgeführten Positionen in die BGK einzurechnen und anschließend auf die Einheitspreise umzurechnen seien. Dann seien die Bieter berechtigt, die entsprechenden Kosten bei der Baustelleneinrichtung zu berücksichtigen; dies gelte auch für die Kosten für den freien Mitarbeiter und die Poliere. Aus dem Beschrieb zu Position 1.1.10 ergebe sich vielmehr, dass die dort aufgezählten Leistungen nicht abschließend aufgezählt seien. Eine Mischkalkulation scheitere schon daran, dass es keine Position im LV für diese Leistungen gegeben habe, in welche man die Preise habe verschieben können. Da die gesamte Position erst am Ende der Bauleistung - die Position enthalte Einrichten und Räumen der Baustelle - zu bezahlen sei, ergebe sich auch keinerlei Zinsgewinn. Zudem könnten die Leistungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B erst dann abgerechnet werden, wenn sie erbracht worden seien. Nach dem VHB Bund sei es gleichermaßen möglich, Poliere auf die Einheitspreise umzulegen oder sie bei der Position Baustelle einrichten und räumen einzurechnen. Soweit Mengenänderungen gegenüber dem LV eintreten würden, seien diese dem Projektbüro anzulasten; die Antragstellerin habe diese nicht erkannt.

Am 8.7.2010 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag mit den Anträgen, das Angebot der Antragstellerin nicht von der Wertung auszuschließen und die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Bloße Rechenfehler könnten einen Angebotssausschluss nicht rechtfertigen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen. Sie hat vorgetragen, das Angebot der Antragstellerin habe zahlreiche falsche Preise enthalten. Außerdem habe ihr bei zahlreichen Positionen eine Mischkalkulation nachgewiesen werden können. Der dritte Polier sei stets als eigener Polier und nicht bei den Nachunternehmern angegeben worden; auch dürften Poliere als Bauleiter bzw. Bauabschnittsleiter nicht bei der Baustelleneinrichtung, sondern nur bei den Baustellengemeinkosten zugerechnet werden. Diese seien Kosten, welche allgemein diejenigen Bestandteile einer Baustelle umfassten, welche nicht direkt einer Teilleistung zugerechnet werden können. Diese seien auf die Einheitspreise umzulegen. Dies gelte auch für den freien Mitarbeiter. Die Kosten für die Kräne dürften nicht nur in die Position 1.1.10 einkalkuliert werden, sondern gehörten auch zu 1.1.20, da die Baustelleneinrichtung nur den Auf- und Abbau betreffe. Auch wenn dies keine Mischkalkulation sein sollte, enthalte die Position Baustelleneinrichtung zahlreiche zu Unrecht eingerechnete Bestandteile der Baustellengemeinkosten und sei deshalb zwingend auszuschließen. Exakt bei den Positionen, bei welchen die Antragstellerin auffällige Preise angegeben habe, würden sich nach einer Grobberechnung Mengenverschiebungen ergeben. Die Antragstellerin spekuliere daher darauf, z.B. bei der erwarteten Mengenmehrung Treppenhauswand den erhöhten Einheitspreis zugrunde legen zu können.

Mit Beschluss vom 7.9.2010 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Die Antragsgegnerin sei keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB, da Studentenwohnheime keine Hochschulgebäude seien. Im übrigen betrügen die Fördermittel von 5.050.000 € nicht 50% der Gesamtkosten.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen diesen Beschluss. Sie trägt vor, die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin, wenn nicht nach § 98 Nr. 2 GWB, dann zumindest nach § 98 Nr. 5 GWB. Es genüge, dass die Errichtung des Gebäudes, hier des Studentenwohnheims, durch die Unterhaltung und den Betrieb von Hochschulen verursacht werde und hiermit in untrennbarem Zusammenhang stehe. Die Existenz von Hochschulen und der dort ausgeübten wissenschaftlichen und unterrichtenden Tätigkeiten seien allein ursächlich für den Bau des Studentenwohnheims. Bezüglich der Punkte Mischkalkulation nehme sie Bezug auf ihre Schriftsätze gegenüber der Vergabekammer.

Die Antragstellerin stellt den Antrag,

1. den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7.9.2010 aufzuheben,

2. der Antragsgegnerin zu untersagen, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen,

3. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin stellt den Antrag,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie trägt vor,

sie sei keine öffentliche Auftraggeberin, weder nach § 98 Nr. 2 noch nach § 98 Nr.5 GWB. Sie sei im März 2010 - also zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Ausschreibungspflicht - von geschätzten Gesamtbaukosten von 14.051.493, 49 € brutto ausgegangen. Bezüglich des Problems der Mischkalkulation werde auf die Schriftsätze gegenüber der Vergabekammer verwiesen. Im übrigen ergebe sich aus den zahlreichen Positionen mit unangemessen niedrigen Preisen sowie der in gehäufter Form vorkommenden Rechenfehlern bei wesentlichen Positionen, dass von einer fehlenden Eignung der Antragstellerin ausgegangen werden müsse.

Der Senat hat mit Beschlüssen vom 5.10.2010 und vom 12.10.2010 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde verlängert und am 27.10.2010 mündlich verhandelt und die Zeugen D. und B. vernommen; für das Ergebnis wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.10.2010 (Bl. 61/71 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber im Ergebnis nicht begründet. Die Antragsgegnerin ist zwar öffentliche Auftraggeberin, hat aber das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht nicht berücksichtigt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Ausschreibung unterfällt dem Vergaberechtsregime der §§ 100 Abs. 1 ff. GWB. Die Antragsgegnerin ist zwar keine öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB, jedoch öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 5 GWB.

a) Nach den vorliegenden Unterlagen, insbesondere den eingereichten Satzungen, ist die Antragsgegnerin kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB, da der Staat in Form des Freistaates Bayern keinen beherrschenden Einfluss auf sie ausübt, und zwar weder personell noch finanziell.

36b) Die Antragsgegnerin ist aber öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB. Nach § 98 Nr. 5 GWB sind öffentliche Auftraggeber juristische Personen des privaten Rechts u.a. in den Fällen, in denen sie für ... die Errichtung von Hochschulgebäuden .. von Stellen, die unter Nr. 1 bis 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 vom Hundert finanziert werden. Sinn des § 98 Nr. 5 GWB ist es, sogenannte Drittvergaben dem Vergaberecht zu unterstellen, da es keinen Unterschied machen kann, ob staatliche Stellen Aufträge selbst aus ihren eigenen Mitteln vergeben oder ob sie diese Mittel als Subventionen an Dritte weitergeben, die damit Aufträge vergeben (Dreher in Dreher/Stockmann Kartellvergaberecht 4. Aufl. § 98 Rn. 193; Weyand Vergaberecht 2. Aufl. § 98 GWB Rn. 934). Die Antragsgegnerin ist eine juristische Person des privaten Rechts und erhält für das ausgeschriebene Projekt Mittel vom Freistaat Bayern, einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.

b) Gegenstand der Ausschreibung ist ein Hochschulgebäude. Die Aufzählung der Baumaßnahmen in § 98 Nr. 5 GWB ist abschließend (BayObLG vom 29.10.2004 - Verg 22/04; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz GWB-Vergaberecht 2. Aufl. § 98 Rn. 342; Zeiss in jurisPK-VergR 2. Aufl. § 98 GWB Rn. 170). Der Gesetzgeber wollte bei Drittvergaben nicht alle zu mehr als 50% von der öffentlichen Hand finanzierten Bauvorhaben dem Vergaberecht unterstellen, sonst hätte er dies ohne weiteres in § 98 Nr. 5 GWB so formulieren können. Doch hat im Interesse einer wettbewerbskonformen und den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtenden Vergabe die Auslegung der verwendeten Begriffe nicht zu eng zu erfolgen (Weyand aaO Rn. 937); erfasst werden deshalb auch alle diejenigen Bauwerke, welche in untrennbarem oder engem Zusammenhang mit den aufgezählten Bauwerken stehen, soweit sie auch Teil der staatlichen Daseinsvorsorge auf dem Gebiet der in § 98 Nr. 5 GWB aufgezählten Bauwerke sind.

Nach diesen Grundsätzen sind unter die Hochschulgebäude auch die Studentenwohnheime zu rechnen (Eschenbruch aaO § 98 Rn. 345; Zeiss aaO § 98 Rn. 180; Marx in Motzke/Pietzcker/Prieß GWB § 98 Rn. 2). Sie hängen eng mit dem Hochschulbetrieb zusammen, da sie es einkommensschwachen Studenten bzw. deren Eltern erlauben, ein Hochschulstudium unter annehmbaren Bedingungen zu finanzieren. Dieser Bereich liegt im Aufgabenbereich des Staates, der ein Interesse daran hat, einem möglichst breiten Spektrum der Bevölkerung ein Studium zu ermöglichen, um die Bildungsreserven auszuschöpfen. Dies zeigt im konkreten Fall auch die 45-järige Zweckbindung der Fördermittel, welche eine Vermietung des zu errichtenden Wohnheims an andere bedürftige Personen faktisch verhindern. Studentenwohnheime dienen daher in erster Linie der Förderung des Studiums, so wie Sportlerwohnheime der Ermöglichung des Hochleistungssports und Altenwohnheime der Ermöglichung eines finanzierbaren Wohnens im Alter dienen, auch wenn alles unter den Oberbegriff sozialer Wohnungsbau gezogen werden kann. Entscheidend ist die Zweckbestimmung des Wohnungsbaus und nicht die Tatsache der Errichtung von Wohnraum als solchem.

c) Für das Vorhaben erhält die Antragsgegnerin auch mehr als 50% der Mittel vom Freistaat Bayern.

aa) Vorhaben im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB ist das konkrete in § 98 Nr. 5 GWB bezeichnete Vorhaben. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut „diese Vorhaben“. Es kommt damit nicht darauf an, ob im gleichen Gesamtkomplex noch andere Vorhaben verwirklicht werden, welche nicht unter eine der in § 98 Nr. 5 GWB aufgezählten Alternativen fallen. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn das in § 98 Nr. 5 GWB aufgezählte Vorhaben nicht lediglich ein Annex zu dem geplanten Gesamtbau darstellt und es ohne weiteres abgrenzbar ist. Sonst könnte die juristische Person als Auftraggeber das Vergaberecht leicht dadurch umgehen, dass sie an öffentlich geförderte Baumaßnahmen Gebäudekomplexe anderer Art anhängt. Hier ist das geplante Studentenwohnheim der Hauptzweck des Bauvorhabens, welches auch prozentual den Löwenanteil der Bausumme ausmacht.

bb) 50% werden daher nicht nach dem Gesamtkomplex berechnet, sondern nach demjenigen Bauvorhaben, welches den Auftraggeber zum öffentlichen Auftraggeber macht (so wohl auch Zeiss aaO § 98 GWB Rn. 172); Dippel in Hattig/Maibaum PK Kartellvergaberecht § 98 Rn. 208). Hier sind also die Zahlen entscheidend, welche sich auf die Errichtung des Studentenwohnheimes beziehen. Förderungen für das betreute Wohnen spielen ebenso wenig eine Rolle wie die Aufwendungen für den geplanten Copy Shop und andere nicht dem eigentlichen Hochschulbereich zurechenbaren Gebäude. Da § 98 Nr. 5 GWB an ein bestimmtes Bauvorhaben anknüpft und nicht an eine generelle Eigenschaft des Auftraggebers, spricht auch nichts dagegen, ein einheitliches Bauprojekt, welches Bauten nach § 98 Nr. 5 GWB und andere enthält, bezüglich der Ausschreibung aufzusplitten. Die Rechtsprechung, wonach eine juristische Person entweder öffentlicher Auftraggeber ist oder nicht, greift hier nicht. Im Gegensatz zu den Alternativen des § 98 Nr. 1 bis Nr. 4 GWB knüpft die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber hier nicht an eine generelle Funktion der juristischen Person, sondern an ein bestimmtes Vorhaben an (so auch § 98 Nr. 6 GWB). Es ist in diesen Fällen also durchaus möglich, dass eine juristische Person für einige Bauvorhaben öffentlicher Auftraggeber ist und für andere nicht.

cc) Ausschlaggebend für die Berechnung ist der Zeitpunkt der Ausschreibung. Aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit muss zu diesem Zeitpunkt feststehen, ob eine europaweite Ausschreibung stattzufinden hat oder nicht. Etwaige Änderungen im Laufe des Verfahrens können an der Eigenschaft oder der fehlenden Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nichts mehr ändern. Auf spätere Auszahlungen kann es daher nicht ankommen, ausschlaggebend ist vielmehr, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation gerechnet hat (VK Hamburg vom 27.9.2006 - VK BSU 3/06).

Zum Zeitpunkt der Ausschreibung hatte die Antragsgegnerin folgende Gesamtkalkulation am 17.3.2010 aufgemacht: 8.484.366,12 € waren für den Komplex studentisches Wohnen vorgesehen, 1.042.347,79 € für die Tiefgarage und 445.801,27 € für den Verwaltungstrakt. Das ergibt eine Gesamtsumme von 9.972.515,72 €. Die weiteren von der Antragsgegnerin für den Komplex angesetzten Kosten wie Architektenwettbewerb und Möblierung können dieser Summe nicht hinzugerechnet werden, weil es sich bei diesen Beträgen nicht um Kosten für die Errichtung des Wohnheimes handelt. Als Fördermittel wollte die Antragstellerin 5 Mio. € für den Bau des Studentenwohnheims bei einer Höchstfördersumme von 25.000 € pro Wohneinheit beantragen. Die Fördermittel betragen demnach knapp mehr als 50% des Projekts Studentenwohnheim. Die auf dem Förderantrag vom 16.4.2010 eingetragenen, dem obigen Zahlenwerk widersprechenden Beträge können in die Betrachtung nicht einfließen, weil zu diesem Zeitpunkt die europaweite Bekanntmachung bereits erfolgt war. Dies gilt auf der anderen Seite aber auch für die letztlich erhaltene Summe von 6.050.000 €.

Unerheblich für die Beurteilung der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber ist die eigene Einschätzung der Antragstellerin sowie die zunächst fehlerhafte Bezeichnung der Nachprüfungsbehörden. Beide Gesichtspunkte vermögen eine gesetzliche Regelung, welche für die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes wesentlich ist, nicht aus den Angeln zu heben.

2. Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht begründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen hat.

46a) Das Angebot war gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5, 25 Nr. 1 b VOB/A a.F. auszuschließen, weil es im Punkt Baustelleneinrichtung nicht die geforderten Preise enthält.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH müssen die Angebote die geforderten Erklärungen und Preise enthalten, wenn sie in die Wertung kommen wollen. Der Bieter muss im Rahmen des Zumutbaren angeben und erklären, was ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert und somit als Umstand ausgewiesen ist, der für die Vergabeentscheidung relevant sein soll und zwar in eindeutiger und zweifelsfreier Weise. Denn nur dann ist die Gleichbehandlung aller Bieter und die Vergleichbarkeit aller Angebote gewährleistet, wenn der Auftraggeber in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote wertet (BGH vom 18.2.2003 - X ZB 43/02). Dazu gehört auch, dass für jede Position der wahre, für diese Position geforderte Preis angegeben wird. Wenn der Bieter aber durch sogenanntes „Abpreisen“ einzelner Positionen und „Aufpreisen“ anderer Positionen eine Mischkalkulation vornimmt, gibt er nicht die zutreffenden, für die einzelnen Positionen verlangten Preise an, sondern versteckt diese in der Gesamtheit seines Angebots; sein Angebot ist grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (BGH vom 18.5.2004 - X ZB 7/04). Jedoch ist die unzulässige Mischkalkulation nicht die einzige Form einer unzutreffenden Preisangabe, so dass die Anwendung der Ausschlussnorm nicht zwangsläufig die Feststellung einer Auf- und Abpreisung voraussetzt (Summa in jurisPK-VergR § 25 VOB/A rn. 75).

48bb) Die Preise für die Baustelleneinrichtung und -räumung zeigen im Angebot der Antragstellerin nicht die wahren geforderten Preise. Eine gesetzliche Definition der Baustelleneinrichtung gibt es zwar nicht. Üblicherweise wird jedoch unter Baustelleineinrichtung die Bereitstellung, Aufstellung, Instandhaltung und der Abbau aller Gerüste, Geräte und Maschinen sowie Einrichtungen verstanden, die für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung erforderlich sind (Weyand aaO § 9 Rn. 4104). Laut Leistungsverzeichnis waren in diese Position einzurechnen u.a. die Aufstellung der Baumaschinen sowie das Vorhalten und Betreiben einschließlich Personal- und Betriebskosten der Baustelleneinrichtung für die Dauer der Vertragszeit. Ausdrücklich nicht in diese Position, sondern in die Einheitspreise der entsprechenden Positionen waren einzurechnen die Aufwendung für die Bedienung aller Maschinen und Geräte - S. 12 des Leistungsverzeichnisses. Anweisungen, wo die Kosten für die Poliere, welche als Bauleiterkosten unter die Baustellengemeinkosten fallen, einzukalkulieren sind, fehlen ebenso wie eine generelle Anweisung, wo die Baustellengemeinkosten einzurechnen sind. Baustellengemeinkosten entstehen durch den Betrieb der Baustelle und sind dem gesamten Bauvorhaben, nicht aber einzelnen Teilleistungen zuzuordnen.

Für die Kalkulation von Baustellengemeinkosten bestehen für den Bieter grundsätzlich zwei Alternativen: die Baustellengemeinkosten sind entweder als Umlage über die Einheitspreise zu kalkulieren oder in die Baustelleneinrichtung einzurechnen. Letztere Möglichkeit besteht aber nur dann, wenn die Auslegung des Leistungsverzeichnisses dies zulässt. Dies ist dann der Fall, wenn die Position „Baustelle einrichten“ auch die Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte und Einrichtungen umfasst (VK Bund vom 3.5.2007 - VK 2-27/07), denn dann hat der Auftraggeber zu erkennen gegeben, dass für die gesamte Bauzeit diese Baustellengemeinkosten auf die Baustelleneinrichtung einkalkuliert werden können. Ist diese Klausel nicht enthalten oder sind Negativabgrenzungen vorhanden, scheidet eine solche Alternative aus: die Kosten sind auf die Einheitspreise umzulegen (VK Lüneburg vom 16.7.2007 - VGK 3/07; vgl. hierzu auch VK Baden-Württemberg vom 21.5.2010 - 1 VK 21/10). So hat auch das OLG Koblenz (Beschluss vom 2.1.2006 - 1 Verg 6/05) die Kalkulation einer keiner Position zugehörigen Kehrmaschine zur Baustelleneinrichtung als unzulässig angesehen und das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 16.3.2007 - 17 Verg 4/07) die Einbeziehung der Kosten für die Bauleitung.

50Unter Anwendung dieser Grundsätze war die Antragstellerin nicht berechtigt, die Kosten für die Poliere in die Baustelleneinrichtung miteinzurechnen. Die geforderten Preise sind insoweit nicht korrekt angegeben worden. Die Personalkosten für die Poliere zählen zu den Kosten der Bauleitung und damit zu den Baustellengemeinkosten. Da sowohl eine allgemeine Anweisung zur Kalkulation der Baustellengemeinkosten als auch die ausdrückliche Klausel im LV, die Position „Baustelle einrichten“ umfasse auch die Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte und Einrichtungen, fehlten, waren die Baustellengemeinkosten nach der dargestellten Rechtsprechung auf die Einheitspreise umzulegen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Auslegung des Leistungsverzeichnisses. Laut Vorbemerkung zur Position Baustelleneinrichtung waren nicht in die Baustelleneinrichtung, sondern in die Einheitspreise der entsprechenden Positionen die Aufwendungen für die Bedienung aller Maschinen und Geräte einzurechnen, lediglich das Vorhalten und Betreiben einschließlich Personal- und Betriebskosten der Baustelleneinrichtung waren für die Dauer der Vertragszeit in die Baustelleneinrichtung einzukalkulieren. Personalkosten konnten demnach nur insoweit bei der Baustelleneinrichtung eingerechnet werden, als sie die Baustelleneinrichtung selbst betrafen, zu welcher laut LV die Bedienung aller Maschinen und Geräte nicht gehörte. Daraus folgt, dass auch Kosten für Poliere oder ganz allgemein für Personal der Bauleitung ebenfalls nicht in die Baustelleneinrichtung eingerechnet werden sollten (vgl. hierzu OLG Karlsruhe aaO und OLG Koblenz aaO).

Zwar scheidet grundsätzlich ein Auf- und Abpreisen aus, wenn es keine Position im LV gibt, in welche die Preise verschoben werden können (OLG Rostock vom 8.3.2006 - 17 Verg 16/05). Doch kann dies in dieser Allgemeinheit nicht richtig sein. Denn die Verschiebung tritt dadurch ein, dass wegen der fehlenden Einkalkulierung der Baustellengemeinkosten in die Einheitspreise diese niedriger ausfallen und dadurch die Baustelleneinrichtung zu einem höheren Preis angeboten wird. Die höheren Kosten für die Baustelleneinrichtung bringen für den Auftraggeber auch das Risiko mit sich, dass er höhere Abschlagszahlungen nach der VOB/B an den Auftragnehmer zu leisten hat und deshalb zur Vorfinanzierung des Bauauftrags mehr als notwendig beiträgt (vgl. OLG Karlsruhe vom 16.3.2007 - 16 Verg 4/07). Es trifft nicht zu, dass die gesamte Position Baustelleneinrichtung und -räumung erst nach Beendigung der Räumung der Baustelle fällig wird. Letztlich kann dies aber dahinstehen, da auch ohne bewusstes Auf- und Abpreisen die Preise für die Baustelleneinrichtung nicht zutreffend benannt sind. Auf die subjektive Komponente für die Kalkulation kommt es nicht an (OLG Koblenz vom 2.1.2006 - 1 Verg 6/05). Bei Zweifeln ist eine Rückfrage beim Auftraggeber angebracht.

cc) Die Antragsgegnerin war auch berechtigt, Aufklärung bezüglich der Kalkulation der Baustelleneinrichtung von der Antragstellerin zu verlangen. Der Pauschalpreis für die Baustelleneinrichtung war auffallend hoch; er übertraf den Mittelpreis, welcher aus den Angeboten der anderen Bieter errechnet worden war, um das Doppelte und machte etwa 20 % des Angebotes der Antragstellerin aus.

2. Auf die restlichen zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Punkte bezüglich Mischkalkulation, Spekulationsangebot und fehlender Eignung wegen mehrerer Kalkulationsfehler kommt es nicht mehr an. Doch weist der Senat darauf hin, dass die häufigen Faktorenfehler durchaus Zweifel an der Eignung der Antragstellerin für diesen konkreten Auftrag erwecken können, zumal die Einheitspreise für identische bzw. fast identische Leistungen stark voneinander abweichen und sich durchwegs bei etwaigen Mengenmehrungen zugunsten der Antragstellerin auswirken. Auf der anderen Seite beruhen die zu erwartenden Mengenmehrungen auf fehlerhaften Berechnungen der Antragsgegnerin.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2 GWB i.V.m § 78 Satz 1 und Satz 2 GWB. Da die Beigeladene sich weder mit Anträgen noch mit Schriftsätzen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, bestand kein Anlass, der Antragstellerin etwaige der Beigeladenen erstandene Aufwendungen zu erstatten.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt nach § 50 Abs. 2 GKG 5% der Bruttoauftragsumme bzw. der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin.