Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 03.07.2009 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin macht restliche Kaufpreisansprüche aus einem Wohnungsverkauf an den Beklagten geltend; widerklagend begehrt der Beklagte Auflassung und Eintragung ins Grundbuch.

Mit notariellem Bauträgervertrag vom 17.02.2005 erwarb der Beklagte von der Klägerin die Wohnung Nr. 1 im Anwesen B.straße in München zum Preis von 610.000,00 EUR. Gemäß Ziffer 1.1 der Teilungserklärung waren Grundrisspläne und Lageplan Bestandteil der Kaufvertragsurkunde, außerdem war eine ergänzende Baubeschreibung beigefügt (siehe Anlage K 1, Seite 3). Die Sanierung sollte bis 31.07.2005 fertig gestellt werden, bei Nichtherstellung der Bezugsfertigkeit bis 15.08.2005 verpflichtete sich die Klägerin, dem Käufer ab 16.08.2005 Schadensersatz zu leisten.

Gemäß dem Grundrissplan Anlage B 11 vom Dezember 2004 war die Erdgeschosswohnung des Klägers mit circa 83,66 qm und die zusätzlich erworbene Souterrainwohnung mit circa 46,97 qm, gesamt 130,63 qm, ausgewiesen. Gemäß Ziffer 5. war der Kaufpreis aufgeteilt in einen Anteil von 255.929,00 EUR für Grund und Boden, 143.621,00 EUR für die Altbausubstanz und 210.450,00 EUR für die Sanierung. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts München I vom 03.07.2009 Bezug genommen.

Das Landgericht München I wies die Klage wegen fehlender Fälligkeit ab und gab der Widerklage statt. Die Klägerin habe den nach der Makler- und Bauträgerverordnung ihr obliegenden Nachweis der vollständig mangelfreien Fertigstellung des Vertragsobjektes nicht erbracht, insbesondere nicht alle wesentlichen Mängel behoben. Mängel des Sondereigentums bejahte das Landgericht hinsichtlich der lichten Durchgangshöhe der Wohnungsinnentreppe, die nicht entsprechend der DIN 18065 auf mindestens 2 m erhöht worden war, bezüglich einer nicht ordnungsgemäßen Lackierung der Bestandstüren und Zargen, einer schadhaften Stelle des Parkettbodens und einer nicht vertragsgemäß installierten Fußbodenzusatzheizung im Bad des Erdgeschosses. Die Haftung der Klägerin bestehe insoweit unabhängig von einer behaupteten Einigung der Parteien über eine nachträgliche Abänderung der Vereinbarung, da der Beklagte nicht auf eventuelle Unzulänglichkeiten der Funktionsweise einer elektrischen Heizung hingewiesen worden sei; außerdem sei die Fußbodenzusatzheizung Gegenstand der notariellen Beurkundung gewesen, nachträglich mündlich vereinbarte Abänderungen des vertraglich festgesetzten Bausolls seien schon deshalb unbeachtlich. Angesichts einer Schadenssumme von ca. 13.920,00 EUR zur Beseitigung dieser Mängel sei die eingeklagte Schlussrate nicht fällig.

Der Widerklage des Beklagten auf Eigentumsumschreibung wurde stattgegeben, da die geltend gemachte Schlussrate von 23.701,16 EUR durch erfolgreiche Aufrechnung mit Gegenansprüchen bis auf einen Betrag von 6.564,00 EUR getilgt und damit deutlich unter 2 % des Gesamtkaufpreises liege, so dass nach der Senatsrechtssprechung ein Bauträger nach Treu und Glauben zur Auflassung verpflichtet sei (OLG München, Baurecht 2008, 1014). Ziffer 3. Abs. 2 des Bauträgervertrages sei als AGB-Bestimmung wegen Unvereinbarkeit mit dem Grundgedanken des § 320 BGB unwirksam. Aufrechenbare Gegenforderungen des Beklagten bejahte das Landgericht bezüglich der Sanierungskosten für die festgestellten Mängel am Sondereigentum in Höhe von 13.920,00 EUR, den Kosten eines Privatsachverständigengutachtens in Höhe von 1.712,27 EUR und Rechtsanwaltskosten für die vorgerichtliche Vertretung des Beklagten in Höhe von 1.505,35 EUR.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie weiterhin die Zahlung der letzten Kaufpreisrate und die Abweisung der Widerklage erstrebt. Bezüglich der Klageforderung habe das Landgericht fehlerhaft die Fälligkeit der Schlussrate verneint. Zurückbehaltungsrechte oder Minderungsansprüche wegen Mängeln bestünden nicht. Die Klägerin habe jedenfalls im Zeitpunkt der Anforderung der Schlussrate die unstreitigen Mängel sämtlich beseitigt. Die bereits einmal eingetretene Fälligkeit könne durch weitere nachträglich gerügte Mängel nicht wieder rückwirkend entfallen. Bezüglich der Innentreppe sei im Rahmen der vertraglich zugesicherten Sanierungsmaßnahmen keine Neuerrichtung geschuldet gewesen. Durch Arbeiten an der Decke (Austausch der Deckenverkleidung) und am Treppenbelag (Austausch von Holz gegen dunkelgrünen Marmor) habe sich keine Änderung der bestehenden Durchgangshöhe ergeben. Die nach dem Vertrag in Verbindung mit der Baubeschreibung an der Altbausubstanz durchgeführten Modernisierungsarbeiten hätten in Umfang und Bedeutung nicht Neubauarbeiten entsprochen. Zur Abgeltung der nicht bestrittenen Mängel an den Türen und Zargen sowie geltend gemachter Hotelkosten wegen einer am 25.11.2005 eingefrorenen Hauptwasserleitung des Hauses hätten sich die Parteien pauschal auf eine Minderung von 2.300,00 EUR geeinigt. Dieser Betrag sei bei der Bemessung der Schlussrate bereits in Abzug gebracht worden. Der Mangel bezüglich des Parketts sei unwesentlich. Bezüglich der Fußbodenzusatzheizung läge kein Mangel vor, da sich der Beklagte ausdrücklich mit dem Austausch der wassergeführten durch eine elektrische Fußbodenzusatzheizung einverstanden erklärt habe. Für die Änderung der Sonderwunschvereinbarung sei die Einhaltung einer bestimmten Form nicht erforderlich gewesen. Das Landgericht sei insoweit zu Unrecht dem klägerischen Beweisangebot für die nachträgliche Abänderung der Sonderwunschvereinbarung als auch der mangelfreien Funktionsweise der eingebauten Fußbodenheizung nicht nachgegangen. Die geschätzten Unterbringungskosten während der Renovierung der Heizung von 2.100,00 EUR seien überzogen.

Der Widerklage sei zu Unrecht stattgegeben worden, da keine aufrechenbaren Gegenforderungen in Höhe von 17.137,59 EUR bestehen würden. Die Klägerin sei mit der Beseitigung von Mängeln niemals in Verzug gewesen. Mit Minderungsansprüchen oder Schadensersatz könne daher nicht aufgerechnet werden. Der Beklagte habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Im Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen V. vor dem 21.07.2006 (Blatt 348 der Akten - richtig wohl 21.07.2005, da der vertragsgemäße Fertigstellungszeitpunkt der 31.07.2005 war) habe sich die Klägerin mit den von ihr zu erbringenden Leistungen nicht in Verzug befunden. Dasselbe gelte bezüglich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten. Es werde auch die Höhe des geltend gemachten Gegenstandswerts gerügt.

Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 03.07.2009, Az. 24 O 3234/07, wird aufgehoben.

II. Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin und Berufungsklägerin 24.235,66 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Bundesbank aus EUR 23.701,16 für den Zeitraum 16.09.2005 bis 30.11.2006, mithin 1.823,28 EUR, zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Bundesbank aus 24.235,66 EUR seit 01.12.2006 zu bezahlen.

III. Die Widerklage wird abgewiesen.

IV. Der Beklagte und Berufungsbeklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Der Beklagte beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, da er berechtigt mit Schadensersatzansprüchen bzw. Minderungsansprüchen wegen Mängeln des Sondereigentums in Höhe von 13500,- € gegen die Klageforderung aufgerechnet habe. Die zu niedrige Durchgangshöhe der Wohnungsinnentreppe sei ein Mangel, da die Klägerin umfassende Sanierung nach Umfang und Bedeutung von Neubauarbeiten versprochen habe. Der Beklagte bestreitet wie schon erstinstanzlich eine Vereinbarung bezüglich der Mängel an den Bestandstüren und Zargen. Die Abgeltungsvereinbarung habe lediglich Bauverzögerungen betroffen, da die Klägerin die vertraglich geschuldeten Bezugstermine nicht eingehalten habe. Er bestreite eine nachträgliche Vertragsänderung bezüglich der Fußbodenheizung im Bad. Diese sei von der Klägerin eigenmächtig und entgegen den vertraglichen Vereinbarungen gemäß Anlage B 10 vorgenommen worden. Aufrechenbare Gegenansprüche bestünden auch wegen der Gutachter- und Anwaltskosten, der ihm von seiner Bank in Rechnung gestellten Bereitstellungszinsen für das seit 2005 nicht abgerufene Darlehen in Höhe der letzten Kaufpreisrate und wegen der Wohnflächenabweichung.

Bezüglich der Klage verweist der Beklagte darauf, dass jenseits der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen entsprechend dem Gutachten W. auch Mängel am Gemeinschaftseigentum bestünden, so dass die restliche Kaufpreisforderung der Klägerin jedenfalls wegen eines Zurückbehaltungsrechts des Beklagten nicht durchsetzbar sei.

Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 08.01.2010, Blatt 352 - 361 der Akten, Bezog genommen.

Zur Ergänzung wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 08.06.2010 durch Vernehmung der Zeugen S. und P., durch Parteivernehmung des Beklagten und ergänzende Anhörung des Sachverständigen W. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die gerichtliche Niederschrift vom 11.10.2010, Blatt 402 - 416 der Akten.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen und der Widerklage stattgegeben, weil der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in voller Höhe durch die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten erloschen ist und der Beklagte deshalb Anspruch auf Auflassung und Eigentumsumschreibung im Grundbuch hat.

1. Ob die letzte Kaufpreisrate zur Zahlung fällig war oder die Fälligkeit wegen wesentlicher Mängel nicht eingetreten war, kann letztlich dahingestellt bleiben, da der Beklagte unbedingt aufrechnet und die Fälligkeit der Hauptforderung zur Wirksamkeit der Aufrechnung nicht erforderlich ist (BGH NJW 06, 3631). Aufgrund der erfolgreichen Aufrechnung kann auch die Entscheidung hinsichtlich des Bestehens von Zurückbehaltungsrechten aus angeblichen Mängeln des Gemeinschaftseigentums dahingestellt bleiben.

2. Die Klageforderung ist in Höhe von mindestens 4000 EUR durch Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten und Schadensersatz wegen Mängeln/Mängelfolgeschäden am Sondereigentum des Beklagten gem. §§ 634, 637, 636, 280,281 BGB erloschen.

a) Bezüglich der Türen und Zargen, die unstreitig mit Ausführungsmängeln behaftet sind, deren Beseitigung nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Gutachtens des Sachverständigen W. Kosten in Höhe von ca. 2.000,00 EUR netto verursachen würden, liegt unstreitig ein Mangel vor. Die Klägerin hat ihre bestrittene Behauptung, dieser Mangel sei durch einen mit der Klageforderung bereits verrechneten Betrag von 2.300,00 EUR aus einer Vereinbarung vom 05./08.09.2005 abgegolten, nicht nachweisen können, zumal unstreitig eine Bauzeitüberschreitung bei der Herstellung der Bezugsfertigkeit von rund sechs Wochen vorlag und deshalb der äußere Ablauf für die Darstellung des Beklagten spricht, die Minderung habe ausschließlich der Abgeltung dieser Bauzeitüberschreitung dienen sollen.

b) Bezüglich der Fußbodenzusatzheizung ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom 11.10.2010 der Überzeugung, dass sich der Beklagte mit dem Zeugen S. darauf geeinigt hat, dass die zunächst vereinbarte wassergeführte Fußbodenzusatzheizung in eine elektrische Fußbodenheizung geändert werden sollte, diese aber entweder nicht in ausreichender Größe verlegt wurde oder aus einem anderen Grund nicht bestimmungsgemäß funktioniert und den Fußboden im Bad nicht an allen Stellen erwärmt. Der Mangel liegt deshalb nicht in dem Einbau der vom ursprünglichen Vertrag abweichenden Fußbodenzusatzheizung, sondern lediglich in deren mangelhaften Funktion, was sich auf die Höhe der Beseitigungskosten auswirkt. Der Sachverständige hat insoweit bereits im Gutachten vom 22.01.2007 festgestellt, dass sich die Fußbodenheizung nur partiell im Bereich des Waschbeckens erwärmt. Auf ergänzende Befragung des Senats führte er weiter aus, dass die Bodenfliesen auch nach einer Vorlaufzeit von einer halben Stunde lediglich im Bereich der Standfläche vor dem Waschbecken warm und in den sonstigen Bereichen kalt blieben.

Der Zeuge S., der für die Klägerin als Bauleiter vor Ort war, hat bekundet, dass der Beklagte bei einem Besprechungstermin kurz nach Beginn der Bauarbeiten im April oder Mai 2005 ausdrücklich der Ersetzung der wassergeführten Fußbodenheizung durch eine elektrische zugestimmt habe. Erst bei Beginn der Sanierungsarbeiten sei der Bodenaufbau im Bad näher untersucht worden, erst dabei habe sich herausgestellt, dass bei Verlegung einer wassergeführten Fußbodenheizung die Verlegung eines höheren Estrichs erforderlich und damit eine Stufe im Bad unvermeidlich werde. Im Hinblick auf diese Stufe und wegen der Vorteile einer schnelleren Erwärmung des Bodens und der Unabhängigkeit von der sonstigen Heizungsanlage habe der Beklagte der elektrischen Heizung zugestimmt. Der Zeuge hätte ohne ein ausdrückliches Einverständnis des Beklagten aus eigenem Antrieb eine derartige Änderung nicht veranlasst. Diese sachlich vorgetragene Aussage ist weder durch die Aussage der Zeugin P. noch die eigene Parteivernehmung des Beklagten widerlegt worden. Die Zeugin P. war bei einer Besprechung mit dem Zeugen S. vor dem Einbau der Fußbodenheizung nicht zugegen. Sie konnte lediglich angeben, dass sie nach dem Einbau der Fußbodenheizung ein Gespräch zwischen dem Beklagten und dem Zeugen S. mitbekommen habe. Einzelheiten zum Gesprächsablauf wusste sie nicht mehr. Sie hat lediglich mitbekommen, dass man darüber diskutiert habe, dass der Beklagte "etwas anderes" haben wollte.

Der Beklagte hat seinen schriftsätzlichen Vortrag wiederholt, wonach die Änderung der Fußbodenheizung ohne seine Kenntnis und Zustimmung erfolgt sei, er habe die Änderung erstmals im Spätsommer 2005 nach dem Einbau bemerkt. Erst im Nachhinein sei mit dem Zeugen S. die Notwendigkeit einer Höherlegung des Fußbodens und die sich daraus ergebenden Schwelle besprochen worden. Er habe nicht gesehen, wie die Heizung eingebaut worden sei.

Durch diese Angaben des Beklagten sieht der Senat die Aussage des Zeugen S. aber nicht als widerlegt an. Die Behauptung, dass der Beklagte trotz häufiger Besuche auf der Baustelle nach Beginn der Bauarbeiten den Einbau der Fußbodenheizung erst im Spätsommer 2005 (das heißt kurz vor Bezugsfertigstellung oder gar Einzug) mitbekommen haben will, überzeugt nicht, kann aber dahingestellt bleiben, da der Beklagte der Änderung jedenfalls nachträglich zugestimmt hat, was sich darin zeigt, dass dieser "Mangel" in der Liste der Mängelrügen Anlage B 20 und in einem weiteren Schreiben des Beklagten vom 03.07.2006 nicht aufscheint. Aufgrund der auch subjektiv glaubwürdig vorgetragenen Aussage des Zeugen S. - Anhaltspunkte für ein persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits sind nicht ersichtlich - geht der Senat deshalb von einer einvernehmlichen Änderung bezüglich der Fußbodenheizung im Bad aus. Nach den Bekundungen des Sachverständigen W. besteht jedoch nur eine eingeschränkte und damit mangelbehaftete Funktion, deren Ursache ohne eine zerstörende Begutachtung - das heißt Aufschlagen des gesamten Fliesenbodens im Bad -nicht festzustellen war. Zur Behebung des Mangels und Neuverlegung einer mangelfreien elektrischen Fußbodenheizung hat der Sachverständige Sanierungskosten zwischen 1.000,00 und 1.400,00 EUR sowie eine Arbeitszeit von zwei bis drei Tagen angesetzt. Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen wurden von keiner der Parteien geäußert und ergaben sich auch für den Senat nicht.

Zu den eigentlichen Mangelbeseitigungskosten kommen, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat und in Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist, Kosten für anderweitige Unterbringung während der Reparatur (siehe Palandt/Sprau, BGB, 68. Auflage, Rn 8 zu § 634 BGB m.w.N. auf die höchstrichterliche Rechtsprechung), die das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 200 EUR pro Nacht und damit auf 600 EUR maximal schätzt. Mit der Beseitigung befand sich die Klägerin auch in Verzug, da die Mängel vorprozessual bereits geltend gemacht und die Klägerin mehrfach erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert wurde (Anlagen B 2/B 20 und B 9), eine Nacherfüllung jedoch nicht erfolgte. Einer weiteren Nachfristsetzung bedurfte es nicht mehr.

c) Bezüglich der im Bestand unveränderten Durchgangshöhe der Innentreppe ist entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Mangel anzunehmen. Nach der Auslegung des Kaufvertrages vom 17.02.2005 und der in Bezug genommenen Baubeschreibung geht der Senat nicht davon aus, dass die Klägerin auch bezüglich der Innentreppe die Herstellung einer DIN 18065 entsprechenden Durchgangshöhe des Treppenlaufes von zwei Metern an jeder Stelle schuldete. Weder im Vertrag vom 17.02.2005 noch in der Baubeschreibung war eine Komplettsanierung der Innentreppe erwähnt. Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts sieht der Senat die in Bezug genommene höchstrichterliche Entscheidung des BGH vom 26.04.2007, Az. VII ZR 210/05, als nicht einschlägig an, da im vorliegenden Fall Sanierungsarbeiten, die nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar waren, nicht versprochen wurden, selbst wenn es sich um ein hochwertiges Objekt gehandelt haben sollte. Nach einer früheren Entscheidung des BGH vom 16.12.2004, VII ZR 257/03, ist von einer nach Umfang und Bedeutung einer Neuherstellung gleichkommenden Altbausanierung dann auszugehen, wenn der Veräußerer "eine Sanierung bis auf die Grundmauern" versprochen hat. Dort waren durch Erneuerung von Boden- und Wandbelägen, Außenputzanstrich, Neuverlegung von Wasser- und Elektroleitungen, Ausbau einer Gasheizung, Anfertigung neuer Innentreppen und Türen sowie teilweise der Fenster und der Dacheindeckung die tatsächlich durchgeführten Leistungen nach Umfang und Bedeutung von einem solchen Gewicht, dass die Erwerber von ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit ausgehen konnten, die einer Neuherstellung des Gebäudes gleich kam. Nach dem hier geschlossenen Vertrag wurden bezüglich der Altbausubstanz lediglich die kompletten Bodenbeläge sowie Bad- und Sanitärausstattung erneuert und die Heizungsanlage modernisiert, sowie Fenster an einer Fassade ausgetauscht. Modernisierungen mit Eingriffen in die Altbausubstanz, die nach den vom BGH entschiedenen Fällen an Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar seien, liegen deshalb noch nicht vor. Hinzu kommt, dass die Treppe und die Deckentragekonstruktionen von den Sanierungsmaßnahmen der Klägerin nicht erfasst, auch in der Baubeschreibung nicht erwähnt und deshalb lediglich im Bestand angeboten wurden. Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass durch die Arbeiten der Klägerin an Deckenverkleidung und Belag der Treppe, die angeblich auf seinen Wunsch erfolgten, nachteilige Veränderungen der vorigen Bestandssituation hervorgerufen wurden. Eine aufrechenbare Forderung in Höhe von 3900 € Beseitigungskosten besteht deshalb nicht.

Es verbleiben die Mängel an den Türen und hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der Heizung im Bad mit rund 3.400,00 EUR netto sowie Folgekosten bis zu 600,00 EUR je nach Dauer der Reparatur. Den Mangel am Parkett sieht der Senat auch im Hinblick auf die geringe Höhe als unwesentlich an.

3. a) Weitere aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Beklagten von 3919,14 € wegen Verzugs §§ 280,286 BGB bestehen im Hinblick auf die vorprozessual entstandene Geschäftsgebühr seiner anwaltlichen Vertretung, die allerdings lediglich hälftig geltend gemacht werden kann und den für die Nichtabrufung eines Darlehens entstandenen Bereitstellungszinsen in der geltend gemachten Höhe (752,67 + 3166,47 €).

Der Gegenstandswert der vorprozessualen Rechtsverfolgung wurde in der Berufungsinstanz auf 35000 € entsprechend der Höhe der für die geltend gemachten Mängel aufzuwendenden Beseitigungskosten beschränkt und ist insoweit nicht zu beanstanden. Jedenfalls bezüglich der nicht mangelfrei lackierten Bestandstüren hat der Beklagte auch bereits vorprozessual Mängel im Sinne von § 634 BGB gerügt, zu deren Beseitigung die Klägerin verpflichtet war. Aus diesem Streitwert ist für die vorprozessuale Vertretung des Beklagten gemäß VV 2300 RVG eine 1,5 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer angefallen, die allerdings entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Kostensenats am Oberlandesgericht München und mehrerer Senate des BGH gem. Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zur Hälfte auf die in dem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren - welches vom Streitgegenstand her identisch mit dem der vorprozessualen Vertretung war - entstandene Verfahrensgebühr anzurechnen ist (siehe beispielhaft OLG München 11 W 2548/09 und BGH vom 02.09.2009 II ZB 35/07).

b) Aufgrund der mangelbehafteten Fertigstellung lagen die Voraussetzungen für die Abrufung des vom Beklagten in Anspruch genommenen Darlehens nicht vor, so dass die ihm dafür von der Bank berechneten Bereitstellungszinsen bis 31.12.2008 in belegter Höhe als Verzugsschaden zu ersetzen sind. Die Höhe hat der Beklagte durch die Anlage B 48 und B 56 mit 3166,47 € nachgewiesen.

c) Kein Anspruch besteht bezüglich der Sachverständigenkosten V., da der Auftrag an den Sachverständigen am 21.07.2005 und damit bereits vor der vertraglich zugesicherten Fertigstellung am 31.07.2005 erteilt wurde. Zu diesem Zeitpunkt stand nicht fest, ob die Leistung der Klägerin überhaupt mangelhaft war. Die Klägerin war mit der ursprünglichen Leistungspflicht noch gar nicht in Verzug, geschweige denn mit der Beseitigung irgendwelcher Mängel. Selbst wenn im Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen nach Auffassung des Beklagten abzusehen war, dass die Herstellung der Bezugsfertigkeit zum vereinbarten Zeitpunkt nicht gelingen würde, so sagt dies nichts über eventuelle Mängel und die Bereitschaft der Klägerin zur Nachbesserung aus. Erst nach Überschreiten des vereinbarten Leistungszeitpunkts, Mängelrügen, Nachfristsetzung und Ablehnung oder Fehlschlagen einer Nacherfüllung aber waren die Voraussetzungen des Verzugs gegeben und die Klägerin zum Ersatz hieraus folgender weiterer Schäden verpflichtet.

d) Ebenso besteht hinsichtlich der angeblich notwendigen Hotelübernachtung wegen Einfrierens der Wasserleitung kein Schadensersatzanspruch, da der Beklagte mit den Übernachtungskosten gegen Schadensminderungspflichten verstoßen hat, wenn er Kosten durch Hotelübernachtung verursacht, obwohl sich die Klägerin am 25.11.2005 umgehend um die für einige Stunden zugefrorenen Wasserleitungen gekümmert hat und den Schaden nach kurzer Zeit beseitigt hat. Hier wäre dem Beklagten zumutbar gewesen, zunächst einen Reparaturversuch seitens der Klägerin abzuwarten.

e) Ebenso wenig bestehen Ansprüche bezüglich angeblich verursachter Pflanzen-Einlagerungskosten. Selbst wenn eine Überschreitung des zugesagten Fertigstellungszeitpunkts vorlag, so war der Beklagte nach seinem Einzug Mitte September an der Aufstellung des Gewächshauses doch nicht gehindert. Im übrigen beruft sich die Klägerin hier auf die Vereinbarung vom September 2005, mit der alle Ansprüche aus einer verzögerten Fertigstellung abgegolten sein sollten. Dieser Anspruch würde im Falle seines Bestehens dazugehören.

374. Weitere Minderungsansprüche gemäß § 634 BGB stehen dem Beklagten wegen der auch in erster Instanz erstmals mit Schriftsatz vom 19.04.2007 geltend gemachten Abweichungen der vom Beklagten erworbenen Wohnfläche gemäß dem notariell beurkundeten Bauträgervertrag von ca. 130,63 qm zu. Nach den Feststellungen des Sachverständigen W. errechnete sich die tatsächliche Grundfläche der beiden Wohnungen tatsächlich mit einer Fläche von 42,92+77,02, gesamt 119,94 qm, mithin einer Differenz von 10,09 qm oder 8,41%. Wie der Sachverständige in seinem 3. Gutachten vom 07.05.2009 ausführt, galt seit dem 01. Januar 2004 die Wohnflächenverordnung (WoflVO). Nachdem die Anlage B11 mit dem Datum 20.12.2004 versehen ist, war diese Berechnungsmethode maßgeblich. Die Abweichung zu der im Gutachten aufgeführten Fläche von 123,16 qm ergibt sich daraus, dass dem Sachverständigen bei der Übertragung der Einzelwerte hinsichtlich der Parterrewohnung ein Übertragungsfehler unterlaufen ist. Für diese Wohnung errechnete er nach der Wohnflächenverordnung eine Wohnfläche von 77,02 qm, die er dann jedoch nicht in die Zusammenstellung übertrug. Somit ergibt sich nach der Wohnflächenverordnung jedenfalls mindestens eine Abweichung von 10,09 qm oder rund 8,41 %. Eine derartige Abweichung ist auch bei einer ca.-Angabe der Wohnflächenmaße als Mangel anzusehen (s. dazu Palandt-Weidenkaff BGB 68. Aufl., § 536 Rdnr. 22 m. w. N.). Der Einwand der Klägerin, eine bestimmte Wohnfläche sei nicht zugesichert worden, ist zurückzuweisen. Auch wenn eine Wohnflächenvereinbarung lediglich mit ca.-Maßen umschrieben ist, gilt diese Angabe als zentrales Beschaffenheitsmerkmal und berechtigt bei -wie hier- vorliegenden Überschreitungen von mehr als 8 % zur Minderung (so auch Werner Pastor "Der Bauprozess" 11. Aufl., Rdnr. 1665 m. w. Rechtssprechungsnachweisen und die im Schriftsatz des Beklagtenvertreter vom 15.10.2010 zitierte BGH Rechtsprechung). Der Grundrissplan war Bestandteil der notariellen Urkunde und insoweit Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Hinzu kommt noch, dass die Klägerin gemäß der Anlage B 49 die von ihr eingeschalteten Makler mit Angaben zur Wohn- und Nutzfläche hat auftreten lassen.

38Für die Berechnung des Anspruchs hält der Senat entgegen der abweichenden Auffassung des Beklagten an der im Termin geäußerten Auffassung fest, wonach die Wertminderung lediglich aus den Grundstückskosten und dem Preis der übernommenen Bestandsimmobilie zu errechnen ist, da die Sanierungsleistungen nicht in die Größe der zugesicherten Wohnfläche einfließen und es unbillig erscheint, den von der Klägerin aufgrund ihrer Fehlberechnungen zu ersetzenden Schaden durch im Rahmen der Sanierung ebenfalls von ihr noch zu erbringenden Leistungen weiter zu erhöhen. Rechnet man den Betrag für Sanierungen aus dem Kaufpreis heraus, so ergibt sich ein qm-Preis von 255.929 + 143.621: 119,94 = 3.331,24 € und damit ein Minderungsbetrag von 33.612,30 €, der die Restkaufpreisforderung der Klägerin bei weitem übersteigt.

Wegen der erfolgreich erklärten Aufrechnung mit Gegenansprüchen an Sanierungskosten zur Beseitigung noch bestehenden Mängel am Sondereigentum, den Schadensersatzansprüchen wegen Verzugs und dem Minderungsanspruch wegen der Wohnfläche ist die Restkaufpreisforderung der Klägerin in voller Höhe erloschen (§ 389 BGB). Insoweit kommt es nicht mehr darauf an, ob die Forderung der Klägerin wegen weiterer Mängeleinreden am Gemeinschaftseigentum des Beklagten fällig ist oder nicht. Dem Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Übereignung durch Erklärung der Auflassung und Bewilligung der Eigentumsumschreibung bezüglich des streitgegenständlichen Sondereigentums zu. Die vertragliche Regelung gemäß Ziffer 3 Abs. 2 des Bauträgervertrages, der den Auflassungsanspruch von einer Bestätigung des Verkäufers oder einer Bankbestätigung abhängig macht, steht dem nicht entgegen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils, wonach die Regelung in Ziffer 3 Abs. 2 des Bauträgervertrages gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt und deshalb unwirksam ist, Bezug genommen.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

6. Die Revision war nicht zuzulassen, da eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung zu treffen war und auch die übrigen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorlagen.