Bayerisches LSG, Urteil vom 10.11.2010 - L 12 EG 80/07
Fundstelle
openJur 2012, 111989
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Tenor

I. Die Berufungen gegen das Urteil des Sozialgerichts Würzburgvom 24. November 2005 sowie gegen das Urteil des SozialgerichtsWürzburg vom 31. August 2000 werden zurückgewiesen.

II. Die dem Kläger im Berufungsverfahren entstandenenaußergerichtlichen Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Gewährung von BayerischemLandeserziehungsgeld für seinen Sohn D., geb. 2000 (Bezugszeitraum:drittes Lebensjahr 12. April 2002 - 11. April 2003) sowie für seineTochter A., geb. 1995 (Bezugszeitraum 24. Juli 1997 - 23. Juli1998).

Der Kläger und seine Ehefrau sind polnische Staatsangehörige.Die Ehepartner bezogen zur damaligen Zeit in DeutschlandArbeitslosenhilfeleistungen. Als deutsche Meldeanschrift führtensie die Adresse "E-Weg, E., LandkreisM./Unterfranken".

Am 23. Juli 1997 stellte der Kläger Antrag aufLandeserziehungsgeld für das Kind A., den die RegionalstelleUnterfranken des Beklagten (damals: Amt für Versorgung undFamilienförderung W.) mit Bescheid vom 28. Juli 1997 aufgrund derpolnischen Staatsangehörigkeit ablehnte.

Der Antrag des Klägers, der weiterhin Arbeitslosenhilfe bezog,auf Landeserziehungsgeld für das Kind D. vom 7. Mai 2002 wurde mitgleicher Begründung durch Bescheid vom 8. Mai 2002 abgelehnt.

Ausweislich der beigezogenen Verwaltungsakte hatte die Fa. S.GmbH E. der Kindergeldkasse des Arbeitsamts A. am 4. Februar 2003mitgeteilt, dass die Eheleute Mieter einer Einzimmerwohnung (29,7qm) seien. Im Januar 2002 sei dort ein beträchtlicherWasserschaden, welcher die Wohnung eigentlich unbewohnbar gemachthabe, aufgetreten. Der Mieter habe sich nicht in der BRDaufgehalten, so dass die Wohnung amtlich zur Sachschadensbegrenzunggeöffnet werden habe müssen. Bei den weiteren Recherchen seifestgestellt worden, dass sich die Familie nicht tatsächlich inDeutschland aufhalte und die angemietete Wohnung lediglich alsKontaktadresse diene. Die Familie habe in Polen ein eigenes Hausgebaut und lebe dort seit mindestens August 2001. Das ältere Kindder Familie A. N., geb. 1995, besuche in Polen die Schule.Lediglich Herr N. komme unregelmäßig nach Deutschland, um hier beiverschiedenen Ämtern vorzusprechen. Man habe Ersatzwohnungenangeboten. Es sei aber keine Reaktion erfolgt.

Am 5. September 2002 hatte das Landratsamt M. derStadtverwaltung E. mitgeteilt, dass die Ehefrau des Klägers am4.Juni 2002 im Ausländeramt M. angegeben habe, das Kind A. werde ab1. Sep. 2002 in Polen zur Schule gehen. Eine Abmeldung nach Polenwolle sie zum 1. September 2002 veranlassen. Das Schreiben enthälteinen nachträglich angebrachten Vermerk, wonach sich der Kläger beieiner Vorsprache am 9. September 2002 geweigert habe, das Kindabzumelden, weil sich dieses nur vorübergehend in Polenaufhalte.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2003 erklärte der Kläger, dass dieAngaben der Fa. S. E. nicht zuträfen. Diese würde seine Familie undihn drängen, die Wohnung zu verlassen. Die Fa. S. habe sich nichtbemüht, den Wasserschaden selbst zu beseitigen. Eine Ersatzwohnungsei niemals angeboten worden. Unter diesen Wohnverhältnissen sei esdann unmöglich gewesen, die Tochter in der BRD in die Grundschulezu schicken. Man habe im Sommer 2003 eine Ersatzwohnung für dieFamilie beansprucht und keine Antwort erhalten. Man habe dieWohnung auf eigene Kosten renoviert, um sie wieder bewohnbar zumachen. Man wohne weiterhin dort.

Die Verwaltungsakte enthält eine Ortsauflistung der mittelsEC-Karten durchgeführten Geldabhebungen der Girokonten des Klägersund seiner Ehefrau.

In den Widerspruchsverfahren trug der Kläger vor, dass dieRegelung des Art.1 Abs.1 Satz 1 Nr. 5 BayLErzGG gegen denGleichbehandlungsgrundsatz und gegen Art.5 der EuropäischenMenschenrechtskonvention verstieße.

Den Widerspruch gegen den Bescheid vom 28. Juli 1997 (Kind A.)wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 1997,denjenigen gegen den Bescheid vom 8. Mai. 2002 (Kind D.) mitWiderspruchsbescheid vom 14. August 2002 unter Hinweis auf denWortlaut des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Bayer.Landeserziehungsgeldgesetz - BayLErzGG - zurück.

Dagegen hat der Kläger, der sich zum Jahreswechsel 2004/2005nach Polen abgemeldet hat, unter Aufrechterhaltung seinesVorbringens jeweils Klage zum Sozialgericht Würzburg erhoben.

Die auf Zahlung von Bayerischem Landeserziehungsgeld für A.gerichtete Klage (S 9 EG 1/98) hat das Sozialgericht Würzburg durchUrteil vom 31. August 2000 mit der Begründung abgewiesen, dass nachdem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes zum damaligen Zeitpunkt einpolnischer Antragsteller Landeserziehungsgeld nicht beanspruchenkonnte.

Die das Kind D. (S 4 EG 73/02) betreffende Klage hat dasSozialgericht Würzburg mit Urteil vom 24. November 2005 abgewiesen.Dort wird ausgeführt, dass der Kläger jedenfalls schon deshalbkeinen Anspruch auf Bayerisches Landeserziehungsgeld habe, weil erArbeitslosenhilfe auf der Grundlage einer Vollbeschäftigung bezogenhabe. Im Übrigen seien auch nahezu sämtliche weiterenLeistungsvoraussetzungen nach den Ermittlungen des Beklagten alsproblematisch anzusehen. So sei unklar, ob sich das Kind imfraglichen Zeitraum in Bayern aufgehalten habe und ob der Klägerseinerseits von der Mutter des Kindes getrennt gelebt habe. Auchwäre der Kläger nach dem Wortlaut des Gesetzes aufgrund seinerStaatsangehörigkeit nicht anspruchsberechtigt.

Gegen die beiden abweisenden Urteile hat der Kläger jeweilsBerufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt (Kind A., SGWürzburg S 9 EG 1/98 - BayLSG L 9 EG 1/01; Kind D. SG Wü. S 4 EG73/02 - BayLSG L 9 EG 1/06).

Er weist auf die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichtes 1 BvR1342/03 und 1 BvR 2515/95 vom 17. März 2005 hin. Es verstoße danachgegen den Gleichheitssatz, Ausländer mit Aufenthaltsbefugnisgenerell von der Gewährung von Erziehungsgeld auszuschließen.

Der Kläger weist ferner auf ein Urteil des EuropäischenGerichtshofes für Menschenrechte, Individualbeschwerde 58453/00 vom25. Oktober 2005 hin. Danach liege eine Verletzung von Art.14 und 8der Konvention vor, da es keine ausreichende Begründung gebe, umdie unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der Gewährung vonKindergeld für Ausländer mit oder ohne eine vorliegende dauerhafteAufenthaltsgenehmigung zu rechtfertigen. Im Übrigen habe der Bezugvon Arbeitslosenhilfe keine Auswirkungen auf dasLandeserziehungsgeld.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Urteile des Sozialgerichts Würzburg vom 31. August 2000 und24.November 2005 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung desBescheids vom 28. Juli 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheidsvom 12. Dezember 1997 sowie des Bescheids vom 8. Mai 2002 inGestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. August 2002 zuverurteilen, ihm Bayerisches Landeserziehungsgeld für die Kinder A.und D. zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Zutreffend sei, dass der Bezug von Arbeitslosenhilfe denAnspruch auf Landeserziehungsgeld nicht ausschließe. Der Kläger seijedoch polnischer Staatsangehöriger und erfülle damit nicht dieVoraussetzung des Art.1 Abs.1 Nr.5 BayerischesLandeserziehungsgesetz.

Das Verfahren L 9 EG 1/01 ist durch Beschluss vom 3. August 2006bis zu einer Entscheidung des Bayer. Verfassungsgerichtshofes zurVereinbarkeit des Art. 1 Abs. 1 Nr. 5 BayLErzGG mit Normen derBayerischen Verfassung ausgesetzt worden, nachdem das SozialgerichtMünchen in einem anderen Verfahren einer polnischenStaatsangehörigen wegen eines streitigenLandeserziehungsgeldanspruchs vor dem EU-Beitritt Polens dieseFrage durch Beschluss vom 5. April 2006 vorgelegt hatte. DasVerfahren wurde nach Urteil des BayVerfGH vom 19. Juli 2007 unterdem neuen Az. L 9 EG 80/07 fortgesetzt.

Auch das Verfahren L 9 EG 1/06 ist durch Beschluss des damaligzuständigen Senats vom 4. Oktober 2006 ausgesetzt worden. Es istnach verfassungsgerichtlicher Entscheidung unter dem bisherigenAktenzeichen fortgesetzt worden. Nach Änderung derGeschäftsverteilung und Übergang der Zuständigkeit auf den 12.Senat sind die Verfahren unter den Aktenzeichen L 12 EG 1/06 sowieL 12 EG 80/07 geführt worden. Im Termin zur mündlichen Verhandlungam 10. November 2010 hat der Senat die Verfahren zur gemeinsamenVerhandlung und Entscheidung unter dem führenden Az: L 12 EG 80/07verbunden.

Der Kläger hat mitgeteilt, dass er am 3. September 2009 wegenVerfahrensverzögerung Beschwerde zum Europäischen Gerichtshof fürMenschenrechte erhoben habe.

Zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. November 2010 vordem Senat ist der Kläger mit dem Hinweis geladen worden, dass seinePflicht zum persönlichen Erscheinen angeordnet werden würde, fallser persönlich an der Verhandlung teilnehmen wolle. Die Anordnungdes persönlichen Erscheinens hätte zur Folge, dass die Reisekostenfür eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung erstattet würden.Der Kläger hat nicht mitgeteilt, ob er an der Verhandlungteilnehmen wolle. Er ist zum Termin nicht erschienen.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt derbeigezogenen Akten des Beklagten, der Streitakten desSozialgerichts München sowie der Verfahrensakten des Bayer.Landessozialgerichts Bezug genommen.

Gründe

Die zulässigen Berufungen erweisen sich als nicht begründet.

28Der Kläger hat keinen Anspruch auf Bayerisches Landeserziehungsgeld für seine Kinder A. und D..

Nach Art.14 des Bayerischen Landeserziehungsgeldgesetzes (BayLErzGG) in der derzeit geltenden Fassung ist für Kinder, die vor dem 1. Januar 2001 geboren worden sind, Art.9 BayLErzGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. April 2004 anwendbar. Art.9 BayLErzGG in der Fassung vom 13. April 2004 erklärt für Kinder, die vor dem 1. Januar 2001 geboren worden sind, die Anwendung des Bayerischen Landeserziehungsgeldgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. November 1995 für anwendbar.

Nach Art.1 Abs.1 BayLErzGG in der Fassung vom 16. November 1995 (BayLErzGG 1995), hat Anspruch auf Landeserziehungsgeld, wer

1. seine Hauptwohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt seit der Geburt des Kindes, mindestens jedoch 15 Monate in Bayern hat,

2. mit einem nach dem 30. Juni 1989 geborenen Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt,

3. dieses Kind selbst betreut und erzieht,

4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt und

5. die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 BayLErzGG erfüllt ist. Nach Art.8 BayLErzGG 1995 sind, soweit gesetzlich nichts Anderes bestimmt ist, die Regelungen des ersten Abschnittes des Bundeserziehungsgeldgesetzes über die nicht volle Erwerbstätigkeit (§ 2) sowie das Zusammentreffen von Ansprüchen (§ 3) entsprechend anzuwenden.

Zwar schließt der Bezug von Arbeitslosenhilfe nach § 2 BErzGG gültig ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2003 - mithin die zu Beginn des Leistungsbezugszeitraums 3. Lebensjahr von D. geltende Gesetzesfassung - Erziehungsgeld aus, wenn der Bemessung dieser Entgeltersatzleistungen Arbeitsentgelt für eine Beschäftigung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden zugrunde liegt. Dies ist beim Kläger der Fall gewesen.

Nach § 2 BErzGG in der bis zum 31. Dezember 2000, mithin der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 8 BayLErzGG 1995 geltenden Fassung, übt der Antragsteller dann keine volle Erwerbstätigkeit aus, wenn die wöchentliche Arbeitszeit 19 Stunden nicht übersteigt (§ 2 Abs.1 Nr.1). Nach § 2 Abs.2 Nr.1 BErzGG stehen einer vollen Erwerbstätigkeit gleich der Bezug von Arbeitslosengeld, Arbeitslosenbeihilfe und Eingliederungsgeld. Nach dieser Rechtslage hat der Bezug von Arbeitslosenhilfe den Bezug von Erziehungsgeld nicht ausgeschlossen. Ob umgekehrt der Erziehungsgeldbezug Arbeitslosenhilfeleistungen ausgeschlossen hat, ist hier nicht zu prüfen.

Art. 8 BayLErzGG stellt eine statische und keine dynamische Verweisung dar. Sie nimmt auf § 2 BErzGG in der bis zum 31.Dez. 2000 geltenden Fassung Bezug. Dafür spricht bereits die Benennung der anwendbaren BErzGG-Vorschriften mit konkreter Paragrafenangabe. Der langjährige Arbeitslosenhilfebezug schließt weder für das Kind A. noch für das Kind D. Landeserziehungsgeldleistungen aus. Damit kommt man um die Prüfung des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BayLErzGG nicht herum.

Art.1 Abs.1 Satz 1 Nr.5 BayLErzGG 1995 erweist sich als nicht erfüllt. Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und war im streitgegenständlichen Zeitraum nicht Staatsangehöriger eines EU-Staates oder eines EWG-Staates.

Auch besteht kein Gleichstellungsanspruch mit Inländern aus dem Europaabkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits (EUAbkPol; BGBl.1993 II 804). Nach Art.37 Abs.1 Spiegelstrich 1 EUAbkPolen wird den Arbeitnehmern polnischer Staatsangehörigkeit, die im Gebiet eines Mitgliedstaates rechtmäßig beschäftigt sind, eine Behandlung gewährt, die hinsichtlich der "Arbeitsbedingungen" keine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Benachteiligung bei eigenen Staatsangehörigen bewirkt. Nach der europagerichtlichen Rechtsprechung fallen unter den Begriff der Arbeitsbedingungen auch die Familienleistungen, die mit der Ausübung oder Nichtausübung einer Tätigkeit im Hinblick auf die Erziehung verknüpft sind (EuGH vom 15. Januar 1986, RS 41/84).

Nach § 38 Abs.1 Spiegelstrich 3 EUAbkPolen erhalten die betreffenden polnischen Arbeitnehmer "Familienzulagen" für ihre vorgenannten Familienangehörigen vorbehaltlich der in jedem Mitgliedstaat geltenden Bedingungen und Modalitäten.

In Ansehung des Art.38 Abs.1 EUAbkPolen handelt es sich jedoch nicht um unmittelbar anwendbares Recht. Vielmehr erlässt gemäß Art.39 EUAbkPol erst der Assoziationsrat durch Beschluss geeignete Bestimmungen zur Erreichung der vereinbarten Ziele. Ein solcher Beschluss liegt aber nicht vor. Eine Bestimmung eines von der Europäischen Gemeinschaft mit Drittländern geschlossenen Abkommens ist nur dann als unmittelbar anwendbar anzusehen, wenn sie unter Berücksichtigung ihres Wortlautes und im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Abkommens eine klare und eindeutige Verpflichtung enthält, deren Erfüllung oder deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen (EuGH vom 16. Juni 1966, RS 57/65, EuGH vom 30. September 1987, RS 12/86 = EuGHE 8, 3719).

44Hinsichtlich des Bayerischen Landeserziehungsgeldes ist die Anwendung des Art 37 Abs. 1 EUAbkPol deshalb ausgeschlossen, weil die Vertragsparteien für Familienzulagen eine Sondervorschrift vereinbart haben. Auch für Art.37 EUAbkPol gilt der Vorbehalt nationaler Modalitäten wie in Art.38 EUAbkPol (BSG, Urteil vom 15. Oktober 1998, B 14/10 KG 27/96 R, SozR 3-6720 Art.38 Nr.1).

Damit kann der Kläger Bayerisches Landeserziehungsgeld nur dann erhalten, wenn ein Verstoß gegen Normen des Grundgesetzes oder der Bayerischen Verfassung, insbesondere gegen die Gleichheitsgebote des Art. 3 Abs. 1 GG oder des Art. 118 Bayerische Verfassung, durch das Bundesverfassungsgericht oder den Bayerischen Verfassungsgerichtshof festgestellt und zur Korrektur der festgestellten Ungleichbehandlung nachträglich eine Einbeziehung des Klägers in den anspruchsberechtigten Personenkreis erfolgen würde. Die Fachgerichte der Sozialgerichtsbarkeit sind jedoch nicht befugt, Art. 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BayLErzGG unter Annahme eines Grundrechtsverstoßes zu verwerfen bzw. unangewendet zu lassen und den Anspruch zuzuerkennen (zur Richtervorlage gem. Art. 100 GG siehe sogleich).

Nach der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes vom 19. Juli 2007 (VF 6-V-06), in dem es um den Anspruch einer polnischen Staatsangehörigen auf Bayerisches Landeserziehungsgeld für ein im Jahr 2000 geborenes Kind ging, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass nach Art.1 Abs.1 Satz 1 Nr.5 BayLErzGG 1995 nur Deutsche und Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, nicht aber sonstige Ausländer einen Anspruch auf Landeserziehungsgeld haben.

Der vorgelegten Norm liege die familienpolitische Erwägung des Gesetzgebers zugrunde, insoweit nur die deutschen Staatsbürger und ihnen durch völkerrechtliche Verträge gleichgestellte Personen zu fördern. Dies stelle zusammen mit den ebenfalls zu berücksichtigenden finanzpolitischen Erwägungen einen hinreichend gewichtigen Grund dar, der es im Rahmen der weiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers hier rechtfertige, nicht privilegierte Ausländer von der Leistung auszuschließen. Das Landeserziehungsgeld stelle, anders als das Kindergeld, keine Leistung dar, zu deren Gewährung der Gesetzgeber im Rahmen des Familienlastenausgleichs und wegen der Sicherung des Existenzminimums des Kindes verpflichtet sei. Da der Charakter des Landeserziehungsgeldes somit maßgeblich von der Freiwilligkeit seiner Gewährung geprägt werde, tangiere der Ausschluss einer bestimmten Personengruppe aus dem Empfängerkreis nicht so gravierend, dass er zu einer Beschränkung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der Abgrenzung des Kreises der Anspruchsberechtigten nach der Staatsangehörigkeit führe. Die Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit führe zu keiner verfassungswidrigen Ungleichbehandlung, sondern sei ein sachgerechtes Differenzierungsmerkmal. Auch aus dem Grundrecht auf Schutz der Ehe und Familie lasse sich kein konkreter verfassungsrechtlicher Anspruch auf bestimmte staatliche Leistungen herleiten. Die Entscheidung hat Gesetzeskraft.

Die Frage der Vereinbarkeit von Art. 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BayLErzGG 1995 mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 GG ist hingegen durch das Bundesverfassungsgericht (dort anhängig unter dem Az. 1 BvL 14/07) noch nicht entschieden worden. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 6. Juli 2004 (Az: 1 BvR 2515/95) beschäftigt sich mit der Ungleichbehandlung von ausländerrechtlichen Typen des Aufenthaltstitels im Verhältnis zueinander.

Eine Vorlage des Verfahrens an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 GG ist nicht statthaft. Sie setzt voraus, dass der Senat vom Bestehen eines Grundrechtsverstoßes überzeugt ist. Zweifel reichen nicht aus. Eine solche Überzeugung vermochte der Senat nicht zu gewinnen. Da sich der Zweck des Bayerischen Landeserziehungsgeldgesetzes - im Gegensatz zum Bundeserziehungsgeldgesetz - nicht darin erschöpft, nur die Familienleistung unter Verzicht auf Erwerbstätigkeit zu belohnen, sondern den zusätzlichen Zweck verfolgt, eben nur Landeskindern (und privilegierten Ausländern) eine zusätzliche Fürsorgeleistung zukommen zu lassen, hält es der Senat im Rahmen der weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers grundrechtlich noch für vertretbar, bei dieser Anschlussleistung des Landes an das Erziehungsgeld des Bundes nach der Staatsangehörigkeit zu differenzieren.

Da der Kläger, dokumentiert durch die eingereichte Verzögerungsbeschwerde, ein Zuwarten auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts offensichtlich ablehnt, mussten die Berufungen zurückgewiesen werden, das er die Voraussetzung des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BayLErzGG 1995 nicht erfüllt. Den Zweifeln hinsichtlich der Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 BayLErzGG (Kind D.) brauchte somit nicht mehr nachgegangen zu werden.

Die dem Kläger in der Berufungsinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten sind nicht zu erstatten (§ 193 SGG).

Nach § 162 SGG kann die Revision nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung einer Vorschrift des Bundesrechtes oder einer sonstigen im Bezirk des Berufungsgerichts geltenden Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt. Damit ist Landesrecht reversibel, wenn es gegen Normen des Grundgesetzes verstößt. Im Hinblick auf das Verfahren 1 BvL 14/07 hat der Senat wegen Grundsätzlichkeit die Revision zugelassen.