OLG München, Urteil vom 05.10.2010 - 20 U 1940/10
Fundstelle
openJur 2012, 111476
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Tenor

I. Die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 10.02.2010, AZ: 55 O 1075/09, wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 10.02.2010, AZ: 55 O 1075/09, dahingehend abgeändert, dass der Beklagte zu 1) verurteilt wird, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 7.768,25 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 01.05.2007 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass der Beklagte die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren, AZ: 36a IN 58/09 Amtsgericht Berlin-Charlottenburg, über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte zu 1) 41%, die Beklagte zu 2) 52% und der Beklagte zu 3) 7%. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung erster Instanz.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf EUR 18.917,23 festgesetzt.

Tatbestand

I.

Der Darstellung eines Tatbestandes bedarf es nicht, denn der Wert der Beschwer des Beklagten zu 1) übersteigt 20.000 EUR nicht (§ 26 Nr. 8 EGZPO). Nach herrschender Meinung ist § 313 a ZPO, auf den § 540 Abs. 2 ZPO ausdrücklich verweist, auch auf Berufungsurteile anwendbar (Thomas/Putzo, ZPO, 30. Auflage, Rn. 2 zu § 313 a und Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, Rn. 2 zu § 313 a).

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz haben die Beklagten zu 2) und 3) die Berufung zurückgenommen.

Der Beklagte zu 1) beantragt:

1. Das am 10.02.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Landshut (Az. 55 O 1075/09) wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Hilfsweise:

Die Berufung wird zur erneuten Verhandlung und ggf. Durchführung einer Beweisaufnahme an die 55. Zivilkammer des Landgerichts Landshut oder an eine andere Zivilkammer des Landgerichts Landshut zurückverwiesen.

Für den Fall der vollständigen oder teilweisen Zurückweisung der Berufung wird die Revision zugelassen.

Im Rahmen der Anschlussberufung beantragt die Klägerin statt Freistellung von den streitgegenständlichen Ansprüchen Zahlung in entsprechender Höhe und hält die erstinstanzlichen Anträge nur hilfsweise aufrecht.

Sie beantragt daher nunmehr:

I.

1. Der Beklagte zu 1) wird auf die Anschlussberufung verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 7.768,25 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 01.05.2007 zu zahlen.

II. Ziffer I. 1 gilt mit der Maßgabe, dass der Beklagte die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren, AZ: 36a IN 58/09 Amtsgericht Berlin-Charlottenburg, über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.

III. Hilfsweise zu I. und II. bleibt der Klageantrag aus erster Instanz aufrecht erhalten:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH gegenüber der A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. 18. OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages in Höhe von EUR 7.768,25 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 01.05.2007 aus dem Darlehen gemäß Vertrag vom 19.12.1995, ausgereicht an die A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. 18. OHG, gegenüber der A. Industrie- und Wohnbau GmbH freizustellen.

Beide Parteien beantragen,

die jeweilige Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) ist unbegründet.

Auf die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist der Beklagte zu 1) zur Zahlung statt zur Freistellung zu verurteilen.

A.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat keinen Erfolg. Der Senat schließt sich den Ausführungen des Landgerichts an, dass die Klägerin Anspruch auf die begehrte Freistellung hat.

1.Die Klageänderung, aufgrund derer die Klägerin in der Berufungsinstanz statt Freistellung Zahlung verlangt, ist zulässig, denn es handelt sich um eine qualitative Änderung des Klageantrags bei gleichem Klagegrund (§ 264 Nr. 2 ZPO, s. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. § 264 Rnr. 3b). Nach der Rspr. des BGH (s. Urteil vom 22.04.2010, IX ZR 160/09, NZI 2010, 565 m.w.N.) sind Änderungen des Klageantrags nach § 264 Ziff. 2. und 3. ZPO auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung.

2.Die geänderte Klage ist zulässig.

Eine mögliche Pflichtverletzung der Klägerin im Rahmen des Treuhandverhältnisses kann für die Zulässigkeit der Klage dahinstehen, da dem Treuhandvertrag jedenfalls nicht die Verpflichtung der Klägerin entnommen werden kann, die Treugeber keinesfalls gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Allein der Verstoß gegen eine solche Verpflichtung würde die Klage unzulässig machen, da sich niemand mit seinem vorausgegangenen rechtsgeschäftlichen Verhalten prozessual in Widerspruch setzen darf (BGH NJW-RR 89, 802; Reichold in Thomas/Putzo, 31. Auflage 2010, § 269 Rn. 2). Die vom Beklagten zu 1) behauptete Verletzung von Verschwiegenheits- und Treuepflichten durch die Klageerhebung mag - soweit zutreffend, wie nicht (s.u. 3. a. cc. und dd.) - eine Verpflichtung zum Ersatz des hieraus entstandenen materiellen Schadens auslösen, nicht aber die Verpflichtung, diese Klage wieder zurückzunehmen.

3.Die Berufung des Beklagten zu 1) ist unbegründet, denn das Landgericht hat der Klägerin zu Recht die begehrte Freistellung zuerkannt:

a)Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) einen Freistellungsanspruch hinsichtlich ihrer Haftung wegen Darlehenstilgung gegenüber der A. Industrie- und Wohnbau GmbH (fortan: A. ).

Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) auf Freistellung ergibt sich bereits aus § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages (Anlage K 2) i.V.m. § 257 BGB, ferner aus §§ 675 Abs. 1, 670 BGB, 257 BGB.

Gemäß § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages treffen die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. Aus dieser Regelung in Verbindung mit der Stellung der Treugeber als "Quasi-Gesellschafter" (vgl. BGHZ 178, 271) ergeben sich die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche. Die Treugeber sind nach dem Treuhandvertrag im Innenverhältnis so gestellt, als seien sie Gesellschafter: Der Treuhänder beteiligt sich "für Rechnung" der Treugeber an der OHG (§ 1 Nr. 1), die Einlage gebührt allein den Treugebern (§ 2 Nr. 1 Satz 1), der Treuhänder tritt von vornherein alle Ansprüche gegen die OHG auf Gewinnauszahlung, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserlös an die Treugeber ab (§ 2 Nr. 4), die Treugeber nehmen selbst an der Gesellschaftsversammlung teil, üben dabei die Rechte des Treuhänders aus der Beteiligung an der Gesellschaft, insbesondere Stimmrechte, aus bzw. erteilen dem Treuhänder für die Versammlung entsprechende Weisungen (§ 3 Nr. 4), die Treugeber können von der OHG unmittelbar Auskunft verlangen (§ 3 Nr. 5) und es treffen sie im Innenverhältnis alle vom Treuhänder eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte (§ 2 Nr. 1 Satz 2). So wie die Treugeber aber im Innenverhältnis von ihrer Quasi-Gesellschafter-Stellung profitieren haften sie im Innenverhältnis auch wie ein Gesellschafter, da der Treuhänder entsprechend seinem Auftrag auch insoweit "für Rechnung" der Treugeber handelt (§ 1 Nr. 1).

Bei den streitgegenständlichen Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der A., für die die Klägerin als Treuhänderin gemäß § 128 HGB haftet, handelt es sich auch um vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Beklagten zu 1) als Treugeber eingegangene gesellschaftsrechtliche Pflichten i.S.d. § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages. Die Darlehensverbindlichkeit ist eine Gesellschaftsverbindlichkeit; die Haftung der Klägerin für diese Verbindlichkeit gemäß § 128 HGB wurzelt im Gesellschaftsrecht und wird mit dem Beitritt zur Gesellschaft "eingegangen". Zu den "gesellschaftsrechtlichen Pflichten" i.S.d. § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages gehören damit nicht nur die ausdrücklich erwähnten Nachschusspflichten, sondern auch die Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten.

Daneben ergibt sich der Freistellungs- bzw. Zahlungsanspruch der Klägerin auch aus §§ 675 Abs. 1, 670 BGB, 257 BGB:

29Wer sich als Treuhänder für fremde Rechnung an einer Fondsgesellschaft beteiligt, hat nach § 670 BGB Anspruch auf Erstattung der Beträge, die er mit Rücksicht auf die - wirtschaftlich dem Treugeber zukommende - Beteiligung aufwendet. Gemäß § 257 BGB kann er deshalb verlangen, dass der Treugeber ihn von den Verbindlichkeiten befreit, die aus der für diesen gehaltenen und verwalteten Beteiligung entstehen (BGH NJW 1980, 1163, 1164). Sind "keine von der Regelung der §§ 675, 670 BGB abweichenden Regelungen getroffen worden, bleibt es bei den Rechtsfolgen, die sich aus einem Treuhandverhältnis der vorliegenden Art im Allgemeinen ergeben: Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Befreiung von den Verbindlichkeiten, die aus der für diese gehaltenen und verwalteten Beteiligung notwendigerweise entstehen" (s. BGH a.a.O.).

Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) ergibt sich aus dem vorliegenden Treuhandvertrag und -verhältnis keine abweichende Regelung im obigen Sinne:

aa) Dass die Freistellungsverpflichtung nicht unter § 4 "Pflichten des Treugebers" geregelt ist, rechtfertigt eine solche Annahme nicht. § 4 stellt keine abschließende Regelung dar, sondern befasst sich ersichtlich nur mit der Einzahlung der Beteiligungssumme, wohingegen § 2 des Treuhandvertrages Bezug nimmt auf die weiteren sich aus dem gesellschaftsrechtlichen Sonderverhältnis ergebenden Verpflichtungen.

bb) Auch der Umstand, dass der Treuhänder von der OHG eine Treuhandgebühr erhält (§ 8 des Treuhandvertrages), lässt nicht darauf schließen, dass entgegen §§ 1 Nr. 1 und 2 Nr. 1 des Treuhandvertrages den Treuhänder die gesellschaftsrechtlichen Pflichten auch im Innenverhältnis zum Treugeber treffen. Die Gebühr ist vielmehr als Gegenleistung vor allem dafür zu verstehen, dass der Treuhänder die Stellung des Gesellschafters innehat, dass die Abwicklung der Gesellschaft im Interesse der Anleger durch die Einschaltung des Treuhänders erleichtert worden ist und dass der Treuhänder die Treugeber, sofern sie dies wünschen, in der Gesellschafterversammlung vertritt. Außerdem trägt der Treuhänder grundsätzlich das Risiko der Bonität der Treugeber, die ihn zwar von der Haftung nach § 128 HGB freizustellen haben, dies aber eventuell nicht können.

cc) Den Ansprüchen der Klägerin steht auch nicht die Natur des Treuhandverhältnisses entgegen. Inhalt und Grenzen der treuhänderischen Pflichten werden durch den konkreten Treuhandvertrag bestimmt. In Fällen, in denen - wie vorliegend - der Treugeber wirtschaftlich und der Treuhänder formal Gesellschafter ist, folgt im Regelfall "aus einem Treuhandverhältnis der vorliegenden Art" ein Befreiungsanspruch (BGHZ 76, 127). Dabei handelt es sich um einen Anspruch, bei dem sich Treuhänder und Treugeber kontradiktorisch gegenüberstehen. Anders als in der Gesellschafterversammlung, bei der der Treuhänder das Stimmrecht entsprechend den Weisungen des Treugebers ausüben kann (§ 3 Nr. 4 Treuhandvertrag), geht es bei der Freistellung von der Haftung nach § 128 HGB um eigene Rechte des Treuhänders, die ihm gegen den Treugeber zustehen. Er kann deshalb nicht darauf verwiesen werden, sich nach den Weisungen seines Anspruchgegners zu verhalten. Ebenso wenig kann ihm angesonnen werden, vor Geltendmachung seiner Ansprüche gegen die Treugeber sich entsprechend deren (möglicherweise unterschiedlichen) Weisungen gegen die Drittgläubiger zu positionieren und sich notfalls verklagen zu lassen, um die Treugeber nicht "ans Messer zu liefern". Die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten zu 1) zu aus Treuhandverhältnissen möglicherweise ableitbaren Grundsätzen wie Substitution, Subordination und Schutzfunktion gelten jedenfalls nicht für eine treuhänderische Beteiligung von Anlegern der vorliegenden Art, soweit es um ihre aus ihrer Stellung als "Quasi-Gesellschafter" erwachsenden Pflichten gegenüber dem Treuhänder geht.

dd) Auch die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 3 Nr. 6 des Treuhandvertrags steht den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen. Diese Verschwiegenheit galt und gilt jedenfalls nicht gegenüber den finanzierenden Kreditinstituten. Bereits in der Beitrittserklärung hat der Beklagte zu 1) sein Einverständnis damit erklärt, dass die Fonds OHG berechtigt ist, den Einzahlungsanspruch zur "weiteren Sicherung eines Bauzwischenkredites ganz oder teilweise abzutreten" und dass die zwischenfinanzierende Bank eine Bankauskunft einholen darf. Dies aber erfordert zwingend die Offenlegung der Treugeber gegenüber den finanzierenden Kreditinstituten.

Unter Verweis auf seine Entscheidung vom 28.01.1980 (NJW 1980, 1163, 1164) und damit auf die vorstehende Problematik, hat der Bundesgerichtshof in einem gleichgelagerten Fall mit Urteil vom 05.05.2010 entschieden, dass der Treugeber die Treuhänderin von der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten freistellen muss, die aus den für sie gehaltenen und verwalteten Gesellschaftsverbindlichkeiten - wie hier - entstanden sind. (BGH III ZR 209/09, RZ 11). Dem schließt sich der Senat an.

b)Der Freistellungsanspruch der Klägerin ist fällig.

Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 BGB wird nach allgemeiner Meinung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist. Diese Rechtsfolge wird aus § 257 Satz 2 BGB hergeleitet, wonach der Befreiungsschuldner dann, wenn die dem Befreiungsgläubiger auferlegte Verbindlichkeit noch nicht fällig ist, statt Befreiung vorzunehmen, Sicherheit leisten kann. Dabei ist es grundsätzlich ohne Belang, ob die Fälligkeit der Drittforderung demnächst oder erst nach vielen Jahren eintritt, und ob diese der Höhe nach bestimmt oder unbestimmt ist (BGH vom 05.05.2010, III ZR 209/09, Rn. 20).

Die Verbindlichkeiten, von denen freigestellt werden soll, nämlich die Darlehensrückzahlungsverpflichtungen, wurden mit Auszahlung der jeweiligen Valuta in den Jahren 1996 - 1998 (K 12) eingegangen und bestehen fort.

Der Anspruch der A. gegen die Klägerin aus den streitgegenständlichen Darlehen und dessen Höhe ergeben sich aus dem deklaratorischen Anerkenntnis vom 01.12.2008 (Anlage K 4). Durch dieses hat die Fonds OHG gegenüber der A. den nach Zahlungen der Fonds OHG verbliebenen Anspruch der A. auf Rückzahlung des Darlehens zum 30.04.2007 in Höhe von EUR 1.158.000,65 bestätigt. Angebotserklärung der A. und Annahmeerklärung durch Gegenzeichnung der Fonds OHG sind aus der Anlage K 4 eindeutig feststellbar (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 530). Auch gab es einen besonderen Anlass für die Bestätigung (vgl. dazu BGH, NJW 2008, 3425), weil bereits Zahlungen seitens der Fonds OHG geleistet worden waren und die Restschuld für das weitere Vorgehen, auch gegen die Gesellschafter, festgestellt werden sollte.

Unerheblich ist, dass der Darlehensstand zum 30.04.2007 und nicht zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, da nach dem Vortrag der Klägerin nach dem 30.04.2007 die Fonds OHG keine Zahlungen mehr auf das Darlehen leistete. Das Gegenteil und die damit einhergehende Reduzierung des Rückzahlungsanspruchs müsste der Beklagten zu 1) darlegen und beweisen, was nicht geschehen ist.

Aufgrund dieses Anerkenntnisses ist es der Klägerin gemäß § 129 Abs. 1 HGB verwehrt, gegenüber ihrer Inanspruchnahme aus § 128 HGB einzuwenden, dass die Darlehensforderung der A. nicht oder nicht in dieser Höhe bestehe. Etwas anderes würde nur gelten, wenn das Anerkenntnis wegen kollusiven Zusammenwirkens unwirksam oder nur zum Schein abgegeben wäre. Dafür, dass die A. und die Fondsgesellschaft in der gemeinsamen Absicht handelten, zugunsten der Streitverkündeten tatsächlich nicht bestehende bzw. höhere Darlehensforderungen zu bestätigen, ist der Beklagten zu 1) jedenfalls beweisfällig geblieben.

aa) Mit ihren Vermutungen, die sie auf personelle Verflechtungen stützen, werden sie schon der Darlegungslast nicht gerecht.

bb) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vorgelegten Jahresabschluss der A. für das Geschäftsjahr 01.01.2007 - 31.12.2007. Soweit der Beklagten zu 1) auf einen dort ausgewiesenen Forderungsbestand in Höhe von nur EUR 577.583,32 verweist, kann daraus nicht geschlossen werden, dass die streitgegenständliche Forderung nicht besteht und die Parteien des Anerkenntnisses kollusiv zusammengewirkt haben. Möglicherweise war angesichts der Illiquidität der Fonds OHG bereits eine Wertberichtigung vorgenommen worden. Insoweit ist bezeichnend, dass die A. bereits für das Vorjahr einen Verlustvortrag in Höhe von EUR 22.135.403,20 und für das Geschäftsjahr 2007 in Höhe von EUR 6.936.307,72 (BK 12) geltend gemacht hatte.

cc) Gleiches gilt für den Vortrag, die A. sei nicht mehr Forderungsinhaberin, da die streitgegenständliche Forderung an die B. Volksbank abgetreten sei. Auch für diesen bestrittenen Vortrag hat der Beklagten zu 1) die Beweislast. Dieser kann er nicht durch Vorlage der Abtretungsbestätigung vom 28.06.2007 (Anlage B 16, BK 9) genügen, da diese nicht die streitgegenständliche Fonds OHG betrifft, sondern Darlehen an die A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. 15. OHG.

dd) Schließlich führt auch der Vortrag nicht zum Erfolg, eine durchsetzbare Forderung der A. gegen die Fonds OHG scheitere an den Ausführungen auf Seite 28 des Prospekts unter Ziffer II. 4. im Rahmen der Erläuterungen zur Prognoseberechnung. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1) soll danach keineswegs der Anspruch auf Darlehensrückzahlung bedingt sein durch die Liquidität der Fonds OHG. Nur die Tilgungsgeschwindigkeit, die für die Prognoseberechnung von Bedeutung ist, wird insoweit von der Liquidität der Fonds OHG abhängig gemacht als die Tilgung der Darlehensschuld bis zum Jahre 2013 für den Fall vorgesehen ist, dass die Liquidität eine vollständige Rückzahlung zulässt. Mangelnde Liquidität verschiebt somit nur den Tilgungszeitpunkt, hat aber keine Auswirkungen auf den Bestand der Schuld und die Haftung der Gesellschafter hierfür. Dies findet Bestätigung in der Regelung des Darlehensvertrages vom 19.12.1995 (K 11) unter Ziff. I.5., wonach der Darlehensgeber berechtigt ist, höhere Tilgungsleistungen und eine vorzeitige Tilgung des Darlehens zu verlangen, wenn die Liquiditätssituation des Darlehensnehmers es ermöglicht. Das Gegenteil wurde im Vertrag gerade nicht vorgesehen.

c)Die Klägerin ist noch immer Rechtsinhaberin dieser Freistellungsansprüche.

Hinsichtlich der Rückzahlungsansprüche der A. hat sie diese Ansprüche nicht durch Abtretung verloren.

Der Vortrag des Beklagten zu 1) zu Abtretungsverträgen zwischen der Klägerin und der B.-H. Hypothekenbank AG ist insoweit unbehelflich, da die A. an diesen Verträgen nicht beteiligt war.

Eine Abtretung der Freistellungsansprüche der Klägerin an die A. wurde von der Klägerin bestritten und vom Beklagten zu 1) nicht bewiesen.

d)Dieser Freistellungsanspruch der Klägerin gegen ihre Treugeber ist nicht subsidiär zu einem Freistellungsanspruch gegenüber der Fonds OHG oder gegenüber ihrer Mitgesellschafterin A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH.

aa) Der Anspruch ist nicht subsidiär zu einer Inanspruchnahme der Fonds OHG. Zwar ist auch die Deckung von Gesellschaftsschulden - wie hier - eine Aufwendung i.S.v. § 110 HGB (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 110, Rn. 10), für die grundsätzlich der Regress an der Gesellschaft vorgeht. Jedoch gilt dies nur im Verhältnis zum Regress an "echten" Mitgesellschaftern. Der Gesellschafter, der gemäß § 128 HGB Drittgläubiger der Gesellschaft befriedigt, kann seine Mitgesellschafter im Wege des Gesamtschuldnerausgleiches gemäß § 426 Abs. 2 BGB in Anspruch nehmen und dieses nur subsidiär und pro rata (Baumbach/Hopt a.a.O. § 128 Rn. 27).

So aber liegt der Fall hier nicht. Die Klägerin nimmt nicht ihre Mitgesellschafter als Gesamtschuldner für die Forderungen der A. in Anspruch, sondern ihre Auftraggeber auf Aufwendungsersatz. Dies ist völlig getrennt zu sehen vom Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft (§ 110 HGB). Beide Aufwendungsersatzansprüche stehen sich selbstständig gegenüber und können selbstständig voneinander geltend gemacht werden. Diesbezüglich scheitert eine Analogie an der völlig unterschiedlichen Ausgangsposition; die Klägerin und der Beklagte zu 1) sind gerade keine Gesamtschuldner der Darlehensforderung, da die Treugeber gerade nicht direkt aus § 128 HGB haften.

bb) Soweit geltend gemacht wird, aus § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ergebe sich, dass die A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH als Mitgesellschafterin wegen ihrer unbeschränkten Haftung im Innenverhältnis auch vorrangig hafte, trifft dies nicht zu. Vielmehr ergibt sich aus der Regelung lediglich eine Auffanghaftung der A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH. Sollte ein Mitgesellschafter seine Quote nicht erbringen können, kann dies durch die anderen Gesellschafter, die ebenfalls nur quotal haften, nicht aufgefangen werden; demgegenüber kann sich die A. auf eine unbeschränkte Haftung nicht berufen. Abgesehen davon gilt auch hier, dass sich die Treugeber im Verhältnis zur Treuhänderin bezüglich ihrer Haftung aus dem Treuhandvertrag nicht auf das Haftungsverhältnis zwischen den "echten" Gesellschaftern berufen können.

e)Der Beklagte zu 1) haftet auch in der Höhe, in der er von der Klägerin in Anspruch genommen wird. Gemäß §§ 8 Nr. 2 u. 3, 9 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages haften die Gesellschafter - und die Treugeber vermittelt durch den Treuhänder - nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung. Die Auffassung des Beklagten zu 1), Zahlungen anderer Gesellschafter reduzierten die Gesellschaftsschuld und damit auch die Bezugsgröße für die Berechnung der quotalen Haftung der übrigen Gesellschafter, teilt der Senat nicht. Sie führte zu höchst unbilligen Ergebnissen, da damit die zuerst zahlenden Gesellschafter benachteiligt und säumige Gesellschafter ungerechtfertigt bevorzugt würden. Vielmehr tritt bei Zahlungen seitens der Gesellschafter die Erfüllungswirkung nur hinsichtlich des privaten Haftungsanteils ein; nach dem Sinn und Zweck der vereinbarten quotalen Haftungsbeschränkung haben die einzelnen Haftungsanteile der Gesellschafter im Verhältnis zueinander nur Teilschuldcharakter im Sinne des § 420 BGB (vgl. BGH, WM 1997, 767). Die konstante Bezugsgröße für die Berechnung der Haftungsquote des Beklagten zu 1) ist deshalb die Restvaluta, die nach der letzten Zahlung der Fondsgesellschaft verblieben ist und in dem deklaratorischen Anerkenntnis (Anlagen K 4) festgestellt wurde. Von der Haftung gemäß § 128 HGB mit umfasst ist auch der gegenüber der Fonds OHG im Anerkenntnis festgestellte Verzinsungsanspruch.

f)Die Freistellungsansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Der Senat folgt insoweit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.05.2010, Az. III ZR 209/09, Rn. 20 ff., wonach die Verjährung erst mit Fälligkeit der Drittforderung beginnt. Anderenfalls könnte die Verjährung des Freistellungsanspruchs vor Fälligkeit der Drittforderung eintreten, mit der Folge, dass der Befreiungsschuldner schon vor Fälligkeit der Drittforderung ohne wirtschaftliche Not dem Freistellungsverlangen ausgesetzt wäre. Die Drittforderung ist zum 30.04.2007 fällig gestellt worden (K 4). Klageerhebung erfolgte in unverjährter Zeit mit Schriftsatz vom 17.12.2008, bei Gericht eingegangen am 29.12.2008 und zugestellt 04.02.2009.

g)Gegenrechte, die im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts, der Einrede gemäß § 242 BGB oder im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werden könnten, stehen dem Beklagten zu 1) nicht zu.

aa) Wie bereits ausgeführt hat die Klägerin weder Pflichten aus dem Treuhandverhältnis verletzt noch kann ihr kollusives Zusammenwirken mit den Darlehensgebern zum Nachteil des Beklagten zu 1) nachgewiesen werden, woraus Schadensersatzansprüche hergeleitet werden könnten.

bb) Die Klägerin haftet auch nicht im Zusammenhang mit fehlerhaften oder fehlenden Prospektangaben.

Die Frage, ob die Klägerin prospektverantwortlich ist und daher Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren oder weiteren Sinne in Betracht kommen, kann dahinstehen, da die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Treuhandgesellschafterin jedenfalls die Pflicht traf, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; BGH NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; NJW-RR 2009, 329 m.w.Nw.), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Prospekts erschließen. Einer entsprechenden Pflicht war die Klägerin nicht deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Klägerin und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Fonds OHG (vgl. Beitrittserklärung), war also ohne Mitwirkung der Klägerin nicht möglich.

Nach diesen Grundsätzen aufklärungsbedürftige Umstände sind nicht ersichtlich.

(1) In dem Prospekt sind die Haftungsrisiken, die sich für eine Beteiligung als Gesellschafter oder Treugeber ergeben, hinreichend klar dargestellt.

(1a) Aussagen über die persönliche und unbeschränkte, allerdings grundsätzlich quotale, Haftung der Gesellschafter finden sich im Prospekt auf den Seiten 3 (rechte Spalte), 20 (linke Spalte), 29 (linke Spalte) und in dem dem Prospekt als Anlage beigefügten Gesellschaftsvertrag (§ 8 Nrn. 2 und 3). Die entsprechende Haftung der Treugeber gegenüber der Treuhänderin, einschließlich etwaiger Nachschusspflichten, ergibt sich aus dem Treuhandvertrag (§ 2), weil danach die Pflichten der Gesellschafter im Innenverhältnis die Treugeber treffen. Ferner wird bereits in der Beitrittserklärung auf das Haftungsrisiko deutlich hingewiesen.

Wie bereits dargelegt (s.o. II.A.2.b.dd) ergibt sich anderes nicht aus Seite 28 des Prospekts unter Ziffer II.4.. Den dortigen Ausführungen kann der Treugeber - insbesondere angesichts der Überschrift „Erläuterungen zur vorstehenden Prognoseberechnung - gerade nicht entnehmen, dass die grundsätzliche Verpflichtung der Fonds OHG zur Darlehenstilgung von ihrer Liquidität abhängt und daher eine Haftung hierfür bei Illiquidität der Fonds OHG nicht in Betracht kommt. Lediglich die Einhaltung der der Prognoseberechnung zugrunde gelegten Tilgungsgeschwindigkeit soll mit der Liquiditätslage variieren können, was Einfluss auf die Prognose hat, nicht aber auf den Anspruch, für welchen in letzter Konsequenz der Gesellschafter haftet. Insbesondere der Textzusammenhang widerspricht einem solchen Anspruchsverzicht der A . In der zitierten Passage auf Seite 28 des Prospekts sollen die der vorstehenden Prognoseberechnung zugrunde gelegten Ausgaben erläutert werden. In diesem Zusammenhang wird die geplante Tilgung des Baudarlehens erläutert und lediglich auf die Problematik hingewiesen, dass die prognostizierte vollständige Tilgung bis zum Jahr 2013 an Liquiditätsengpässen scheitern kann. Was dann passiert, beschreibt das Krisenszenario auf Seite 18 des Prospekts, woraus schon ersichtlich ist, dass auf den Anspruch auf Darlehenstilgung nicht einfach verzichtet wird. Für die Richtigkeit dieses Textverständnis spricht auch der Wortlaut des Darlehensvertrags - wie dargelegt (s.o. A.2.b.dd).

(1b) Was die Prognosen hinsichtlich der Liquidität und der Mieteinnahmen angeht, so ergibt sich aus dem Prospekt hinreichend deutlich, dass von rechtlich zulässigen Höchstmieten ausgegangen wird, es sich also um best-case-Prognosen handelt. Eine Prognose dahingehend, dass die rechtlich zulässigen Mieten am Markt auch durchsetzbar sind, trifft der Prospekt ausdrücklich nicht. So werden auf Seite 17 und Seite 18 des Prospekts die rechtlichen Grenzen von Mieterhöhungen dargestellt. Zugleich erfolgt auf Seite 18 der Hinweis, dass selbst die rechtlich zulässige Höchstmiete noch zu einer Unterdeckung von 5,12 DM/m² führen wird und Vollvermietung und die rechtlich zulässigen Mieten die "Prämissen" für die Prognoseberechnungen (Seite 24 und 25) sind, ohne dass deren Durchsetzbarkeit sicher in Aussicht gestellt wird. Teilweiser Leerstand, geringere Mieten und Mietausfällen sind die logische Konsequenz, auf die deshalb nicht hingewiesen werden muss, im Prospekt aber dennoch hingewiesen wird (Seite 27). Somit ergibt sich für den Leser deutlich aus Seite 18 des Prospekts, dass selbst bei Durchsetzung der rechtlich zulässigen Mieterhöhungen noch Unterdeckungen zu erwarten sind, die sich nach Auslaufen der Förderung noch erhöhen. Nach Ablauf des Förderzeitraums sei daher unter Berücksichtigung der dann gegebenen Markt- und Mietsituation zu entscheiden, welche Maßnahmen - gegebenenfalls auch Verkauf des Objekts - zu ergreifen seien. Die Darstellung der Risiken auf Seite 18 endet mit dem Hinweis darauf, dass im Falle einer Veräußerung die ausgezahlten Darlehensbeträge zurückgefordert und die Weiterzahlung der Aufwendungshilfe eingestellt wird. Eine Nachschusspflicht für die Unterdeckung dürfte damit für den Prospektleser nicht überraschend sein. Auch wenn aus steuerlichen Gründen auf Seite 29 rechte Spalte unter "Einkunftserzielungsabsicht" auf einen "Totalgewinn" abgestellt werden muss, ergibt sich aus der Darstellung der Risiken auf Seite 18 des Prospekts hinreichend deutlich, dass Unterdeckungen und deren Verschärfung spätestens nach Auslauf der Förderung sehr wahrscheinlich sein werden. Das Gesamtkonzept ist ersichtlich von dem Gedanken der Förderung und Steuererleichterung getragen.

(1c) Die Ausführungen des Beklagten zu 1) dazu, dass das Grundstück im Rahmen der Darlehen zu hoch beliehen worden sei, die Darlehen daher nur teilweise durch die Grundstücke besichert gewesen und damit der Rückgriff auf die Anleger vorprogrammiert gewesen sei, gründen auf der irrigen Annahme des Verkehrswerts des Grundstücks von 180 DM/m². Diesen Wert entnimmt der Beklagten zu 1) der von ihm vorgelegten Bodenrichtwertauskunft des Gutachterausschusses für Grundstückswerte in der Stadt P. vom 03.03.2009 (B 18). Der Wertermittlungsstichtag war der 31.12.1992. Hierbei unterläuft dem Beklagten zu 1) der Fehler, dass er Bodenrichtwert und Verkehrswert gleichsetzt. Der Bodenrichtwert ist der durchschnittliche Lagewert des Bodens für eine Mehrheit von Grundstücken, für die im Wesentlichen gleiche Nutzungs- und Wertverhältnisse vorliegen. Er ist bezogen auf den Quadratmeter Grundstücksfläche eines Grundstücks mit definiertem Grundstückszustand. Abweichungen eines zu bewertenden Grundstücks in den wertbestimmenden Eigenschaften, insbesondere hinsichtlich Art und Maß der baulichen Nutzung, Bodenbeschaffenheit, Erschließungszustand und Grundstückszuschnitt führen zu Abweichungen des Verkehrswerts vom Bodenrichtwert. Der Verkehrswert (Marktwert) wird nämlich durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks oder des sonstigen Gegenstands der Wertermittlung ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre (§ 194 BauGB).

Zum Wertermittlungsstichtag 1992 waren die hier streitgegenständlichen Grundstücke auch nach dem vorgelegten Gutachten der Sachverständigen S., F. und M. vom 07.04.2008 (G 1) vormals landwirtschaftlich genutzte Flächen bzw. Bauerwartungsland/Rohbauland, für welches - entsprechend dem Bodenrichtwert - ein durchschnittlicher Preis von 180 DM/m² erzielt wurde.

Die Industrie- und Wohnbau G. und G. GmbH erwarb das Grundstück aber erst am 04.10.1995 (Seite 5 des Prospekts). Auf Seite 11 des Prospekts wurde daraufhin gewiesen, dass der Kaufpreis in Anlehnung an die bauliche Ausnutzung des Grundstücks mit 554,09 DM/m² vereinbart worden sei. Der Kaufpreis sei auf der Grundlage der Einstandskosten ermittelt worden, die bei der Verkäuferin für den Grundstücksankauf einschließlich z.B. der Nebenkosten für die städtebauliche und baurechtliche Entwicklung sowie für die Erschließung und die Vorhaltung der gesamten Grundstücke entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Auf diese Kosten werde zudem ein Anteil von 6% als Anteil für Risiko und Regiekosten der Verkäuferin kalkuliert. Damit ist dem Prospekt deutlich zu entnehmen, dass sich die Erschließungskosten sehr wohl im Kaufpreis niederschlagen und zwar durch die Erhöhung des Verkehrswerts im Gegensatz zum Bodenrichtwert. Auch das vom Beklagten zu 1) vorgelegte Sachverständigengutachten kommt zu dem Ergebnis, dass für als Bauland qualifizierte Flächen im streitgegenständlichen Bereich bereits 1993 bis zu 500 DM/m² erzielbar waren. 554,09 DM/m² Kaufpreis sind damit keinesfalls „wucherisch“ überhöht, sondern den Gegebenheiten angemessen. Von einer vorprogrammierten Überbeleihung der Grundstücke kann daher nicht die Rede sein.

Die Aussage im Prospekt, dass die Fondsgesellschaft abgesehen von den Baukostenzuschüssen für die Erschließung keine Erschließungskosten übernimmt, ist richtig, weil sich nicht die Fondsgesellschaft, sondern die Industrie- und Wohnbau G. und G. GmbH (IWG) gegenüber dem Land Berlin zur Erschließung verpflichtet hat (Prospekt, S. 10). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Erschließung nicht als wertbildender Faktor in den Kaufpreis für das Grundstück einfließen sollte, worauf der Prospekt auf Seite 11 ausdrücklich hinweist.

(2) Die Inaussichtstellung einer Wohnung durfte ein verständiger Anleger dem Prospekt nicht entnehmen. Gemäß § 5 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages gibt der Gesellschafter, "ohne dass dies bereits einen Rechtsanspruch für oder gegen ihn begründete", an, an welchem Haus er nach Durchführung der Liquidation beteiligt werden möchte. Aus § 26 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ergibt sich zudem, dass im Fall der Liquidation die Aufteilung in Wohnungseigentum nur eine von drei Möglichkeiten ist und die Veräußerung des Grundstücks ebenso möglich ist. Der Erwerb einer bestimmten Wohnung stellte sich deshalb bei Beitritt nur als eine vage Aussicht dar.

(3) Die sog. "Weichkosten" sind im Investitionsplan auf Seite 23 des Prospekts übersichtlich dargestellt. In Zusammenschau mit den personellen Verflechtungen, die auf Seite 32/33 des Prospekts anschaulich dargestellt sind, ergibt sich auch, dass diese überwiegend denselben Personen bzw. Gesellschaften zufließen. Auf Seite 33 des Prospekts wird nochmals ausdrücklich in Fettdruck auf diese kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen hingewiesen.

Aus dem Investitionsplan auf Seite 23 ergibt sich zudem hinreichend deutlich, dass der Posten "Eigenkapitalvermittlung, Vertriebsvorbereitung, Prospektherstellung" 26 % des Eigenkapitals ausmacht, auch wenn dieser Prozentsatz nicht ausdrücklich genannt ist: Dieser Posten ist unter Ziff. I. 4 . a) mit 9.360.000.- DM ausgewiesen, das Eigenkapital auf derselben Seite unter Ziff. I. 2 mit 36.000.000.- DM. Unschädlich ist dabei, dass innerhalb der Ziff. I. 4. a) die einzelnen Posten nicht weiter aufgeschlüsselt sind, da anzunehmen ist, dass die Vermittlungsprovision bei weitem den größten Anteil ausmacht. Die genaue Aufschlüsselung hätten Anleger bei Bedarf zudem erfragen können (s. Fußzeile, S. 23). Der Fall, dass die Angaben im Prospekt über die Eigenkapitalvermittlungsprovision falsch sind oder dass eine Provision ab 15 % nicht offengelegt ist (vgl. BGH, NJW 2004, 1732; BGH, NJW-RR 2008, 1129), liegt daher nicht vor. Ferner ergibt sich aus § 1 Abs. 2 des im Prospekt (S. 44) abgedruckten Treuhandvertrags für Eigenkapitaleinzahlungen, dass für den Fall, dass der Fonds nicht geschlossen wird, die Rückerstattung "abzüglich der Beträge für Vermittlung" erfolgt.

(4) Soweit der Beklagte zu 1) mehrfach, auch im Zusammenhang mit seiner Behauptung des kollusiven Zusammenwirkens, auf die personellen Verflechtungen zwischen den Beteiligten hinweist, sind diese auf den S. 32 bis 34 des Prospekts eindrucksvoll dargestellt und mit einem fettgedruckten ausdrücklichen Hinweis nochmals zusammenfassend auf Seite 33 erwähnt.

(5) Zu weiteren Prospektfehler werden in der Berufungsbegründung keine substantiierten Ausführungen mehr gemacht. Solche sind auch anderweit nicht ersichtlich.

B.

Die klägerische Anschlussberufung mit dem Ziel, den Beklagten zu 1) statt zur Freistellung zur Zahlung zu verurteilen, ist begründet.

Einen Zahlungsanspruch hat der Aufwendungsersatzberechtigte dann, wenn die Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger mit Sicherheit alsbald zu erwarten ist (Palandt, BGB, 69. Auflage 2010, § 257 Rn. 2; Münchner Kommentar, BGB, 5. Auflage 2007, § 257 Rn. 5; Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2009, § 257 Rn. 8).

Die Klägerin wurde am 03.12.2008 von der A. zur Zahlung aufgefordert (Anlage K 16). Die Gläubigerin dringt weiterhin auf Erfüllung ihrer Forderung nach § 128 HGB. Der Insolvenzverwalter verfolgt diese Inanspruchnahme weiter (K 52).

Da die Klägerin sich damit einverstanden erklärt hat, dass mit schuldbefreiender Wirkung auch an die Gläubiger direkt gezahlt werden kann, ist den zur Insolvenzgefahr geäußerten Bedenken des Beklagten zu 1) gegen eine Zahlung unmittelbar an die Klägerin Rechnung getragen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Beklagten zu 1) auf § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) auf § 516 Abs. 3 ZPO.

Die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 543 Abs. 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Der Senat wendet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Einzelfall an.

Der Streitwert bestimmt sich nach § 3 ZPO, § 47 GKG.