LAG München, Urteil vom 07.10.2010 - 2 Sa 1208/09
Fundstelle
openJur 2012, 111413
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Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.11.2009 – 25 Ca 17217/08 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision für den Kläger wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Sozialplanabfindung sowie Schadensersatzansprüche.

Die Beklagte vertreibt Versicherungsleistungen. Ihr Vertrieb ist in 15 Regionaldirektionen gegliedert. Dort wird jeweils zwischen dem Zielgruppenvertrieb und der Bestandsorganisation unterschieden. Daneben beschäftigt sich der sog. Agenturbetrieb vor allem mit der Bestandsbetreuung und der Betreuung von Arbeitnehmerkunden.

Im Zielgruppenvertrieb arbeitet die Beklagte mit der Deutschen E., dem Deutschen F. und dem Bund der G. (BdSt) zusammen.

Der am 24.06.1946 geborene Kläger ist seit 1.10.1978 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt, zuletzt als Mitarbeiter im Außendienst im sogenannten Zielgruppenvertrieb. Er ist dem Bereich BdSt zugeordnet. Dort sind sowohl Angestellte als auch selbständige Unternehmer tätig. Sowohl bei den Angestellten als auch bei den selbständigen Mitarbeitern wird in Bezug auf ihre jeweiligen Aufgaben zwischen den sog. Beauftragten (auch bezeichnet als Vorwerber) und den Beratern (auch bezeichnet als Vermittler) unterschieden. Aufgabe der Beauftragten ist es, im Wege der Kaltakquise Mitglieder für den BdSt zu werben und dann bei den besuchten Selbständigen einen Beratungstermin für ein umfassendes Beratungsgespräch über Versicherungen zu vereinbaren. Diese Beratungsgespräche werden dann von den Beratern durchgeführt. Es gibt keine feste Zuordnung der Beauftragten zu bestimmten Beratern. Vielmehr werden die vereinbarten Termine in einem Pool gesammelt und dann unter den Beratern verteilt.

Jede Regionaldirektion wird von einem Regionaldirektor geleitet. Einige Berater sind unmittelbar dem Regionaldirektor unterstellt, andere einem Vertriebsleiter, der dann seinerseits dem Regionaldirektor berichtet.

Der Arbeitsvertrag des Klägers wurde mehrfach geändert. Nach Ziffer 1 des Vertrages vom Oktober/Dezember 2000 (Anlage B2, Bl. 403 ff d.A.) richtet sich das Gehalt des Klägers nach § 3.1 des Gehaltstarifvertrages für das private Versicherungsgewerbe. In den folgenden Ziffern sind dann Einzelheiten einer erfolgsabhängigen Vergütung geregelt.

Die Vergütung des Klägers bestand seit Beginn des Arbeitsverhältnisses überwiegend aus variablem Entgelt. Derzeit erhält der Kläger ein monatliches Gehalt von € 1.820,--, eine Sozialzulage von € 56,-- sowie einen Reisekostenersatz in Höhe von € 306,78 monatlich. Die Reisekostenpauschale und das Grundgehalt sind sollkostenpflichtig, d.h. sie werden erfolgsabhängigen Vergütungen gegenübergestellt und mit diesen verrechnet. An variabler Vergütung erhält der Kläger Bestandsboni, die sich insbesondere nach den Beiträgen auf die vermittelten Versicherungen bemessen sowie eine erfolgsabhängige Vergütung, die € 17,90 je Netto-Einheit beträgt.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten schloss am 28.03.2002 mit dem Gesamtbetriebsrat eine „Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich zur Neuordnung der Geschäftsstellen- und Niederlassungsstruktur der Stammorganisation sowie zur Neuordnung der Bereichsverwaltungen“ (Anlage K 13, Bl. 115 ff d.A.).

Im Jahr 2005 entschied die Rechtsvorgängerin der Beklagten, ihre Vertriebsstrukturen zu ändern. Mit Schreiben vom 01.11.2005 (Anlage K 16; Bl. 160 ff d.A.) teilte sie den angestellten Mitarbeitern des Innen- und Außendienstes der Stammorganisation und der DANV folgende Schwerpunkte der strategischen Neuausrichtung mit:

„Die HMS-S und die DANV werden in einer Vertriebsdirektion HMZ (C-Stadt-H.-Zielgruppenvertrieb) zusammengeführt. … Dieser Schritt ermöglicht uns die Bildung von noch leistungsfähigeren Regionaldirektionen durch Zusammenfassung der heute bestehenden Geschäftsstellen. Dadurch wird die Zahl der Standorte von derzeit 29 auf 10 reduziert. …

Unser Ziel besteht darin, beide Vertriebsorganisationen personell auszubauen, verbunden mit einer Betonung des Unternehmertums. Dementsprechend wollen wir die Anzahl der Angestellten weiter reduzieren. Wir gehen zum jetzigen Zeitpunkt davon aus, dass wir von bisher ca. 1400 Angestellten in den beiden Vertriebsorganisationen im Zielmodell mit ca. 500 Angestellten agieren werden. …“

Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Neustrukturierung der Vertriebsorganisationen schlossen der Vorstand der Beklagten und der bei ihr bestehende Gesamtbetriebsrat im Jahr 2006 eine Interimsvereinbarung (Anlage B 3, Bl. 410 ff d.A.), die u.a. die Verlängerung von Sozialplänen vom 30.11.1984 für den Innendienst sowie vom 10.4.1990 für den Außendienst bis 31.12.2008 regelt. Außerdem schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat 2006 eine Rahmenbetriebsvereinbarung (Anlage K 20, Bl. 172 ff d.A.) mit folgenden Anlagen:

1. Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich zur Neuordnung der Vertriebsorganisationen HMS und DANV

2. Nachtrag Nr. 4 zur Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich zur Neuordnung der Geschäftsstellen- und Niederlassungsstruktur der Stammorganisation sowie zur Neuordnung der Bereichsverwaltung vom 16.4.2002

3. Betriebsvereinbarung zur Anwendung Sozialpläne

4. Nachtrag zur Betriebsvereinbarung zum “Betrieblichen Vorruhestand“ vom 15.6.1998/18.6.1998

5. Vereinbarung über die Anwendung des tariflichen Altersteilzeitabkommens

6. Betriebsvereinbarung über sozialpolitische Maßnahmen „Mobilitätspaket“

7. Betriebsvereinbarung über sozialpolitisch Maßnahmen „Sofortaktion“

8. Betriebsvereinbarung über Neuzusammensetzung örtlicher Betriebsräte

Anlage 7 zur Rahmenbetriebsvereinbarung (Bl. 202 ff d.A.) enthält u.a. folgende Regelungen:

„Durch die zeitlich befristete (nach derzeitigen Planungen Zeitraum 1.12.2006 – 31.3.2007) „Sofortaktion“ soll Planungssicherheit sowohl für die betroffenen Mitarbeiter/-innen als auch die Gesellschaft geschaffen werden, indem Mitarbeitern/-innen, die bereits sind, die HM gegen Zahlung einer Abfindung zu verlassen oder ein Vertragsverhältnis als selbständiger Vermittler zu wechseln, durch die Zahlung einer zusätzlichen Entscheidungsprämie neben der Abfindung gem. Sozialplan ein Anreiz für eine schnelle Entscheidung und Annahme des Angebotes geboten wird.

Ferner soll Mitarbeitern/-innen, die sich in „rentennahen“ Jahrgängen befinden und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, im Rahmen der Sofortaktion die Versetzung in den Vorruhestand angeboten werden.

Mitarbeitern/-innen, die zu einem Wechsel an einen andern Standort (HM oder J.-Konzern) bereit sind, soll im Rahmen der Sofortaktion ein Wechsel zu den Konditionen des zwischen HM und GBR vereinbarten „Mobilitätspaketes“ angeboten werden.

Im Rahmen der Sofortaktion können einvernehmlich bereits Standorte zeitnah geschlossen werden, wenn die jeweiligen personellen Betroffenheiten gelöst sind.

Die Vereinbarung gilt für den Innen- und Außendienst.

2. Höhe der „Entscheidungsprämie“ in Ergänzung zu der Abfindung gem. Sozialplan

Die Abfindung gem. Sozialplan erhöht sich im Rahmen der „Sofortaktion“ wie folgt:

- um 50 % bei einer Entscheidung und Annahme des Angebotes innerhalb von zwei Monaten (nach derzeitigem Planungstand Beginn der Sofortaktion 1.12.2006, Annahme es Angebots somit bis zum 31.1.2007 erforderlich).

- um 30 % bei einer Entscheidung und Annahme des Angebotes innerhalb von vier Monaten (nach derzeitigem Planungstand Beginn der Sofortaktion 1.12.2006, Annahme es Angebote somit bis zum 31.3.2007 erforderlich).

Bei einem sofortigen Ausscheiden gegen Zahlung einer Abfindung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist erhält der/die Mitarbeiterin(in) zusätzlich die Bezüge (ohne Reisekosten und sonstigen Aufwandsersatz), die bis zum Kündigungstermin zu zahle wären.

3. Abwicklung der Sofortaktion/Entscheidungsvorbehalt der Gesellschaft.

Die im Rahmen der Sofortaktion“ umzusetzenden Vorgänge werden im Regelfall auf dem Schriftwege abgewickelt. Die SPK wird über jeden einzelnen Vorrang kurzfristig in Kenntnis gesetzt. Hier von unberührt hat jeder Mitarbeiter/-in in das Recht auf ein Einzelgespräche in der Sozialplankommission bzw. kann im Einzelfall auf Wunsch einer Seite die Sozialplankommission eingeschaltet werden.

Der GBR wird die Umsetzung der Sofortaktion aktiv unterstützten.

Bei der Entscheidungsfindung über die Anwendung der vorstehenden Maßnahmen wird die Gesellschaft im Sinne des in den Sozialplänen beschriebene Grundkonsenses mit dem GBR die Interessenlage der Betroffenen in der Vordergrund stellen, behält sich allerdings eine endgültige Zustimmung im jeweiligen Einzelfall vor.“

Der Sozialplan Außendienst vom 10.04.1990 (Bl. 214 ff. d.A.) enthält auszugsweise folgende Regelungen:

„8. Ausscheiden gegen Abfindung

a. Ist im Einzelfall die Veränderung infolge einer der angesprochenen Maßnahmen mit besonderen Härten für Außendienst-Angestellte verbunden und erscheint eine Fortsetzung des Anstellungsvertrages unter den veränderten Bedingungen nicht zumutbar, kann die Sozialplankommission auf Antrag des Außendienst-Angestellten die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entsprechend den Ziffern 8.2 oder 9. beschließen.

Diese Regelungen gelten insbesondere für ältere Außendienst-Angestellte.

Die Entscheidung der Sozialplankommission ist der Unternehmensleitung, dem GBR und dem zuständigen Betriebsrat unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Eventuelle Einsprüche gegen diese Entscheidung sind ebenfalls unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Erklärung, geltend zu machen, sofern vorgetragen werden soll, dass der Vorrang der Erhaltung des Beschäftigungsverhältnisses nicht sachgemäß berücksichtigt wurde. Die Sozialplankommission hat dann unverzüglich über diesen Einspruch zu entscheiden. Kann ein Einvernehmen mit den Beteiligten nicht herbeigeführt werden, entscheidet die Einigungsstelle verbindlich.

b. Kommt es im allseitigen Einvernehmen zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses, erhalten die Außendienst-Angestellten eine Abfindung.

Die Höhe der Abfindung wird nach folgender Formel berechnet:

(Alter x Betriebszugehörigkeit : 50 = Anzahl der abzufindenden Monatsbezüge, aufgerundet auf volle Monate.

Als Monatsbezug wird das durchschnittliche Monatseinkommen von 12 Monaten, die wie der Vergleichszeitraum gemäß Ziffer 7.2.1. ermittelt werden, ohne Vergütungen, …“

Der Sozialplan für Innendienst-Mitarbeiter sieht vor, dass diese auf eigenen Wunsch jederzeit gegen Abfindung durch Aufhebungsvertrag aus dem Unternehmen ausscheiden können.

In einem an alle Innendienst- und Außendienst-Angestellten der HMS und DANV gerichteten Schreiben des Vorstands und des Gesamtbetriebsrats der Beklagten vom 1.12.2006 (Anlage K 19, Bl. 170 f d.A.), welches auch der Kläger erhalten hat, ist Folgendes ausgeführt:

„Projekt „Strategie HMS und DANV“

Sofortaktion: Besondere Fristen für erhöhte Abfindungszahlungen

Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

wie Sie bereits früheren Ankündigungen entnehmen konnten, wird die C-Stadt-H. Versicherungs-AG (HM) die Vertriebsorganisationen HMS und DANV neu organisieren. In diesem Zusammenhang werden das S-Geschäft der jetzigen HMS und die DANV zusammengefasst. Innerhalb der HMS wird es bundesweit künftig eine Niederlassung für das Zielgruppengeschäft (HMS-Z) und 15 Regionaldirektionen geben. Das B-Geschäft der heutigen HMS wird innerhalb der HMS den Agenturvertrieb mit insgesamt 4 Niederlassungen und 40 Regionaldirektionen im gesamten Bundesgebiet bilden.

Um eine sozialverträgliche Umsetzung der neuen Struktur sicherzustellen, haben sich der Vorstand und der Gesamtbetriebsrat auf ein umfangreiches Maßnahmenpaket geeinigt. Das Projekt „Strategie HMS/DANV“ wurde ferner unter den Schutz der bestehenden Sozialpläne gestellt, deren Inhalt speziell für diese Maßnahme zum Teil erweitert worden sind.“

In einem Fragebogen vom Dezember 2006 (Anlage K 5, Bl. 50 ff d.A.) bekundete der Kläger sein Interesse, aus dem Angestelltenverhältnis auszuscheiden. Am 10.1.2007 lehnte die Beklagte das Gesuch des Klägers ab.

Seit dem Jahre 2003 nahm die Zahl der Beauftragten im Bereich BdSt der Regionaldirektion B-Stadt stetig ab (2003: 26, 2004: 24, 2004: 22, 2005: 21, 2006: 17, 2007: 11, 2008: 9). Während der Kläger in den Jahren 2002 bis 2004 noch ca. 5 – 7 Termine wöchentlich zugewiesen bekommen hatte, erhält er seit ca. 2005 nur noch ca. 1 – 2 Termine pro Woche.

Nach Ansicht des Klägers verfolgt die Beklagte das Ziel, das Vertriebssystem im Bereich BdSt und den Angestelltenaußendienst abzuschaffen. Durch die Reduzierung der Zahl der Beauftragten und die daraus resultierende Verringerung der Beratungstermine sowie seines Gehalts solle er in eine Eigenkündigung getrieben werden.

Die Differenzierung zwischen Innendienstmitarbeitern und Außendienstmitarbeitern durch die Aufstellung von zwei unterschiedlichen Sozialplänen stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) dar. Sie verstoße außerdem gegen § 75 BetrVG und § 7 AGG. Im Innendienst würden deutlich mehr Frauen als Männer arbeiten, während im Außendienst mehr Männer als Frauen arbeiten würden. Die im Innendienst Beschäftigten seien deutlich jünger als diejenigen im Außendienst und hätten geringere Gehälter. Werde nun der Innendienst bevorzugt behandelt, bedeute dies eine unzulässige mittelbare Diskriminierung der Beschäftigten des Außendienstes wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und ihres Einkommens. Diese mittelbare Diskriminierung sei nicht sachlich gerechtfertigt.

Auch das Ablehnungsschreiben vom 10.1.2007 verstoße gegen Art. 3 GG und § 7 AGG. Ein der Beklagten zustehender Ermessensspielraum sei nicht ausgeübt worden. Wegen der Berechnung der Abfindung wird auf Bl. 12 und 13 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger ist weiter der Ansicht, wegen der erlittenen Gehaltsverluste habe er hilfsweise einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten (Anträge 2 bis 4). Sein Jahreseinkommen habe sich wie folgt entwickelt:

Gesamtbrutto 2002:210.861,77 €Gesamtbrutto 2003:222.220,07 €Gesamtbrutto 2004:314.222,21 €Gesamtbrutto 2005:272.062,23 €Gesamtbrutto 2006:169.809,88 €Gesamtbrutto 2007:122.528,55 €Gesamtbrutto 2008:99.409,13 €Die Beklagte habe die Zahl der Beauftragten zumindest fahrlässig reduziert. 2004 habe sie ihre Absicht bekundet, die Zugangswege zum Unternehmergeschäft BdSt zu schließen. Sie habe dann keine neuen Beauftragten eingestellt und Anfang 2006 untersagt, den Aderlass bei den Beauftragten durch Neueinstellungen zu ersetzen. Im Rahmen des Personalabbaus habe die Beklagte Beauftragte vorzeitig gegen Zahlung von Abfindungen aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden lassen. Dies alles habe dazu geführt, dass die Termine in Quantität und Qualität zurückgegangen seien. Außerdem habe die Beklagte eine telefonische Nachkontrolle der Termine veranlasst und dadurch das Vertrauen der Kunden in die Berater erschüttert. Die neuen Beauftragten seien mangelhaft geschult und würden verstärkt bei solchen potentiellen Kunden Termine vereinbaren, die finanziell gar nicht in der Lage seien, Versicherungsverträge abzuschließen.

Ohne die Versorgung mit Terminen könne er seine Tätigkeit nicht sinnvoll ausüben. Insbesondere könne er kaum mit Bestandskunden weitere Verträge schließen. Spätestens nach drei Jahren würden die Daten auf die Agenturen umgeschlüsselt. Tatsächlich erfolge die Umschlüsselung bereits viel früher. Nach der Umschlüsselung könne er nicht mehr auf die Daten der Kunden zurückgreifen.

Wegen der Berechnung der in den Anträgen 3 und 4 geltend gemachten Schadensersatzansprüche wird auf die Seiten 23 ff der Klage Bezug genommen.

Auf Grund seiner dramatisch schlechter gewordenen Einkommenssituation habe er für die Alterssicherung gedachte Versicherungen kündigen müssen. Dadurch habe er Schäden erlitten bzw. werde er Schäden erleiden, die noch nicht genau beziffert werden könnten.

Dagegen ist die Beklagte der Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages habe, da die Voraussetzungen des Sozialplans nicht vorlägen. Ebenso fehle es an einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Auch ein Anspruch auf Schadensersatz bestehe nicht. Insbesondere sei sie nicht verpflichtet, dem Kläger eine bestimmte Anzahl von Terminen zu geben. Der Rückgang der Termine sei der Beklagten nicht zurechenbar. Sie könne das Ausscheiden von Beauftragten nicht verhindern und habe sich um Neuverpflichtungen bemüht. Es seien auch Neuverpflichtungen erfolgt. Ein Verbot, Neueinstellungen von Beauftragten vorzunehmen, habe es nicht gegeben. Sie wolle auch weder den dualen Zugangsweg BdSt noch den Angestelltenaußendienst abschaffen. Lediglich eine Verschiebung im Bereich des Außendienstes zu Gunsten selbständiger Außerdienstmitarbeiter sei beabsichtigt. Eine Verschlechterung der Qualität der Termine werde bestritten. Im Übrigen könne sie auf die Qualität der Termine keinen Einfluss nehmen. Es sei nicht zutreffend, dass neu eingestellte Beauftragte eine schlechtere Qualität liefern würden.

Die vom Kläger vorgetragenen Einkommensrückgänge würden wesentlich auf einer Gesetzesänderung zum 1. Januar 2005 beruhen. Durch die Änderung der Besteuerung von Erträgen aus Lebensversicherungen hätten lebensversicherungsbasierte Produkte als Anlagemodell deutlich an Attraktivität verloren. Deshalb sei der Markt für solche Produkte im Jahr 2005 branchenübergreifend eingebrochen.

Der Kläger sei auch nicht auf die Bereitstellung von Terminen angewiesen, da er selbst Beratungstermine mit Neukunden oder Bestandskunden vereinbaren könne.

Mit Endurteil vom 24.11.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung Zug um Zug gegen Abschluss eines Aufhebungsvertrages gemäß Ziffer 8 des Sozialplans. Die im Sozialplan geregelten Voraussetzungen lägen nicht vor. Weder habe die sog. Sozialplankommission auf Antrag des Klägers die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beschlossen, noch sei es gemäß Ziffer 8.2 im allseitigen Einvernehmen zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Der Kläger könne seinen Anspruch nicht auf den für den Innendienst geltenden Sozialplan stützen, da er nicht zum Innendienst gehöre. Schließlich ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht aus dem Benachteiligungsverbot bzw. dem Gleichbehandlungsgrundsatz. In dem Wunsch der Beklagten, den Kläger zu behalten, liege schon keine Benachteiligung. Ebenso wie der Arbeitgeber bei Begründung des Arbeitsverhältnisses frei sei, ob und mit wem er ein Vertragsverhältnis eingehe, sei es seine freie nicht überprüfbare Entscheidung, das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer aufrecht zu erhalten oder einen Auflösungsvertrag zu schließen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht anwendbar. Eine Diskriminierung des Klägers aufgrund seines Alters oder Geschlechts liege nicht vor.

Der Kläger habe weder einen Anspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls in Höhe von € 416.756,94 (Hilfsantrag 2) noch in Höhe von € 415.922,24 (Hilfsantrag 3). Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus § 280 BGB i.V.m. §§ 315, 242 BGB, denn die Beklagte habe keine Pflicht verletzt. Sie sei weder vertraglich noch aus betrieblicher Übung dazu verpflichtet, eine bestimmte Anzahl von Beauftragten zu beschäftigen oder dem Kläger eine bestimmte Anzahl von Terminen zu verschaffen. Die Berater hätten aus dem Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit nicht schließen können, dass sie Anspruch auf eine bestimmte Anzahl von Beauftragten haben.

Die Beklagte verletze auch nicht die Grundsätze billigen Ermessens (§ 315 BGB), wenn sie nicht mehr über 20 Beauftragte beschäftige, wie dies noch 2003 der Fall gewesen sei. Einen gezielten Abbau der Beauftragten habe der Kläger nicht nachvollziehbar vorgetragen.

Die Beklagte habe auch ihre Pflicht zur Fürsorge nicht verletzt. Eine Pflichtverletzung ergebe sich schließlich weder aus behaupteten „unbedachten Äußerungen“ über die Entwicklung des Außendienstes im Bereich BdSt, der behaupteten telefonischen Nachkontrolle von Terminen, die behauptete Anweisung, verstärkt Termine im Gaststättenbereich und bei Kleingewerbebetrieben zu generieren, der behaupteten schlechteren Schulung neuer Beauftragter noch der behaupteten schlechteren Qualität der Termine.

Die Beklagte habe nicht in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingegriffen, da sie keine Vertragsänderungen vorgenommen habe und Vergütungschancen den Kernbereich nicht beträfen. Schließlich ergäben sich die geltend gemachten Ansprüche nicht aus Annahmeverzug oder aus Unmöglichkeit.

Der Feststellungsantrag, dass die Beklagte alle Nachteile zu ersetzen habe, die dem Kläger durch die Auflösung von Altersrücklagen entstanden seien oder entstanden würden, sei jedenfalls unbegründet, da die Beklagte keine Pflicht verletzt habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses den Klägervertretern am 2.12.2009 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung des Klägers vom 30.12.2009, die am 1.3.2010 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 2.3.2010 verlängert worden war.

Nach Ansicht des Klägers liest sich das erstinstanzliche Urteil als Leitfaden für Arbeitgeber, wie in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses unter Umgehung des vom BAG entwickelten Kündigungsschutzes eingegriffen werden kann. Schon deshalb könne es keinen Bestand haben.

Soweit es um den Abschluss eines Aufhebungsvertrages gehe, habe das Arbeitsgericht aus einem Urteil des Landesarbeitsgerichts abgeschrieben, ohne zu erkennen, dass es auf den streitgegenständlichen Fall nicht passe. Insbesondere habe es fehlerhaft nicht erkannt, dass Anhaltspunkte für eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorlägen. Die schon erstinstanzlich vorgelegte Telefonliste (Anlage K 2, Bl. 45 d.A.) zeige, dass im Innendienst nur Frauen beschäftigt würden, die zudem jünger seien und weniger verdienen würden als die Außendienstmitarbeiter.

Das Arbeitsgericht verkenne die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Kernbereich des Arbeitsverhältnisses und zur Umgehung des Kündigungsschutzes. Außerdem verneine es ohne hinreichende Begründung eine Vielzahl von weiteren vorgetragenen Anspruchsgrundlagen. Unter teilweiser Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Sachvortrags trägt der Kläger vor, die Arbeitsverträge der Beklagten seien nicht ausgefüllte Rahmenverträge. Das Arbeitsgericht gehe nicht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Kernbereich des Arbeitsverhältnisses ein und komme rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis, die Beklagte habe keine Vertragsänderung vorgenommen. Eine fehlende schriftliche Regelung bedeute nicht, dass es keine vertraglichen Regelungen gebe. Dazu gehöre auch, dass die Schwelle der notwendigen Anzahl der Vorbewerber nicht unterschritten werden dürfe. Wegen des Fehlens einer schriftlichen Regelung müsse auf die betriebliche Übung abgestellt werden. Diese bestehe darin, dass die Beauftragten/Vorwerber seit Jahrzehnten Termine generiert und an den Kläger und die anderen Berater weitergegeben hätten. Schon in der Änderung des vom Kläger zu bearbeitenden Gebietes liege eine Vertragsänderung. Auch das Entgelt gehöre zur betrieblichen Übung. Durch die grundlegende Störung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung werde der Kündigungsschutz umgangen. Seine Versorgung mit einer ausreichenden Anzahl von Terminen könne nicht zur alleinigen Disposition der Beklagten gestellt werden.

Nach Ansicht des Klägers hat das Arbeitsgericht auch die weiteren im Urteil behandelten Anspruchsgrundlagen zu Unrecht verneint. Die Beklagte habe die Grundsätze billigen Ermessens (§ 315 BGB) dadurch verletzt, dass sie im Vergleich zum Jahr 2003 nur noch eine äußerst geringe Zahl an Beauftragten beschäftige. Bei der Behandlung der Fürsorgepflicht würden dem Gericht entscheidungserhebliche Fehler unterlaufen. Die Beklagte müsse auf ein angemessenes Verhältnis von Beauftragten zu Beratern achten. Tatsächlich sei der Unterbau der in der Vergangenheit erfolgreichen Vorwerber zu 90 % weggebrochen, was die Berater wie den Kläger völlig austrockne. Weiter liege geradezu der klassische Fall des Annahmeverzugs vor. Er warte jeden Freitag auf die wöchentlich zur Verfügung gestellten Termine. Eine andere Möglichkeit, an Beratungstermine zu kommen, habe er nicht. Insbesondere sei eine Neukundenakquise nicht vorgesehen, was sich aus dem gelebten Arbeitsverhältnis ergebe. Er könne nur so viele Termine bearbeiten, wie er zugeteilt bekomme. Außerdem unterlasse es das Arbeitsgericht, die Voraussetzungen einer Teilunmöglichkeit näher zu beleuchten.

Zu den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Pflichtverstößen der Beklagten komme eine weit größere Pflichtverletzung hinzu, die erst während des Berufungsverfahrens bekannt geworden sei. Die Beklagte mache dem Kläger vorsätzlich Konkurrenz. Sie setze im Gebiet der Regionaldirektion B-Stadt Agenturangestellte ein, die dieselben Kunden wie der Kläger bearbeiteten. Sog. Juniorsalespartner würden auf die dem Zugangsweg BdSt zustehende Kundenklientel angesetzt. Sie würden bei Firmen aller Art eine Kaltakquise durchführen. Der Kollege des Klägers K. habe beim Besuch des Kunden Neu festgestellt, dass dieser bereits einen persönlichen Termin mit dem Juniorsalespartner G. gehabt hatte. Dieser sei mit Visitenkarten der Beklagten ausgestellt, die ihn als Mitarbeiter im Unternehmerservice auswiesen.

Außerdem habe die Beklagte das Zugangswegesystem BdSt eigenmächtig zerstört. Der Filialdirektor L. habe dem Kollegen des Klägers M. am 13.4.2010 Unterlagen gezeigt, aus denen sich u.a. die den Beauftragten noch zur Verfügung stehenden Gebiete ergeben hätten. Danach habe die Beklagte etwa 70 bis 80 % des Stadtgebiets B-Stadt sowie beispielsweise auch der Stadt und des Landkreises Augsburg exklusiv an den BdSt abgetreten und somit für die Bearbeitung durch Berater wie den Kläger gesperrt. Der BdSt setze nunmehr in Absprache mit der Geschäftsleitung der Beklagten im Stadtgebiet B-Stadt selbst Callcenter zur Mitgliederwerbung ein, statt wie bisher mit der Beklagten zusammenzuarbeiten. In 70 bis 80 % des gesamten Stadtgebiets dürften deshalb absprachegemäß keine Beauftragten der Beklagten mehr eingesetzt werden.

Der Kläger beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und

1. Die Beklagte zu verurteilen, € 903.528,-- nebst 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Abschluss eines Aufhebungsvertrages gemäß Punkt 8 des Sozialplanes vom 10. April 1990 zu zahlen;

2. hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, € 416.756,94 nebst 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. äußerst hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, € 415.922,24 nebst 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte alle Nachteile zu ersetzen hat, die dem Kläger durch (Alters-)rücklagenauflösung entstanden sind oder entstehen werden, insbesondere dass er den Vertrag LV 420291468 vorzeitig auflösen musste, um die Einkommensverluste auszugleichen oder den Erlös aus dem Vertrag LV 422396965 aufbraucht, statt für einen Rentenkauf zu verwenden: sowie hilfsweise zukünftige Schadensersatzansprüche für 2009 und später bzw. auch für das Jahr 2005 gemäß obigen Hilfsanträgen 2. bzw. 3..

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des Arbeitsgerichts für zutreffend. Weiterhin begründe der Kläger nicht ausreichend, woraus sich eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten ergeben soll, ihre Organisationsstruktur mit Beauftragten in einer bestimmten Art und Weise auszugestalten, worin angesichts zahlreicher von der Beklagten nicht beeinflussbarer Entwicklungen eine Verletzungshandlung bestehen soll und warum diese ursächlich für den Vergütungsrückgang sein soll. Organisationsfragen wie die eines bestimmten Vertriebssystems seien grundsätzlich einer betrieblichen Übung nicht zugänglich. Die Beklagte habe ein vitales Interesse daran, ihren Außendienstmitarbeitern und damit auch dem Kläger ein optimales Arbeitsumfeld bereitzustellen und zu erhalten.

Das Projekt „Strategie HMS und DANV“ habe für den Kläger keine unmittelbaren Auswirkungen gehabt. Seine arbeitsvertraglichen Grundlagen hätten sich nicht geändert. Durch die Vergrößerung der Regionaldirektion habe er die Möglichkeit erhalten, Terminsangebote in einem größeren Gebiet anzunehmen. Eine entsprechende Verpflichtung habe es jedoch nicht gegeben. Die vorübergehende Unterstellung des Klägers unter einen anderen Vertriebsleiter bis 1.1.2009 begründe keinen Abfindungsanspruch nach dem Sozialplan. Es habe sich lediglich um ein formales Versehen gehandelt, das offensichtlich auch aus Sicht des Klägers keine Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis gehabt habe. Er trage selbst vor, von der Unterstellung erst am 14.1.2009 erfahren zu haben.

Wie schon erstinstanzlich ausgeführt nehme der Kläger eine unzulässige Verknüpfung seiner Vergütungsentwicklung mit betrieblichen Ereignissen vor. Außerdem sei sie für den Rückgang der Beauftragten in der Regionaldirektion B-Stadt nicht verantwortlich, sondern habe erhebliche Anstrengungen unternommen, um dieser Entwicklung entgegenzuwirken. Der Kläger sei weder rechtlich noch faktisch daran gehindert, selbst Beratungstermine sowohl mit Neukunden als auch mit Bestandskunden zu vereinbaren und diese bei Bedarf nachzuversichern. Außerdem habe es der Kläger unterlassen, neue Vermittler anzuwerben und der Beklagten vorzuschlagen. In den letzten Jahren habe er keinen einzigen Beauftragten vorgeschlagen.

Auf den Seiten 20 ff der Berufungserwiderung begründet die Beklagte, warum aus ihrer Sicht die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen. Auch der neue Sachvortrag des Klägers zu einer angeblich bewusst geschaffenen Konkurrenzsituation könne die geltend gemachten Ansprüche nicht begründen. Ein Nebeneinander von Zielgruppenvertrieb und Agenturvertrieb gebe es seit geraumer Zeit und es sei keineswegs eine neue Entwicklung. Es handle sich um unterschiedliche Vertriebswege mit regelmäßig verschiedenen Zielgruppen. Die Juniorsalespartner würden keine Termine aus dem Pool der Beauftragten erhalten, sondern müssten selbst Termine akquirieren. Der Kläger beziehe sich auf einen singulären Vorfall beim Kunden Neu, der bedauerlich sei. Die vorgekommene Dopplung von Terminen sei darauf zurückzuführen, dass Herr G. seinem Wechsel in die Agenturtätigkeit zum 1.1.2009 fünf Jahre lang im Zielgruppenvertrieb tätig gewesen sei. Die Visitenkarte habe er offenbar in Eigenregie gedruckt.

Auch der Sachvortrag des Klägers zur Verkleinerung seines Einsatzgebiets treffe nicht zu. Richtig sei allerdings, dass der BdSt seine eigenen Bemühungen um neue Mitglieder seit ca. 2008 intensiviert habe. Mitte 2009 habe der Landesverband Bayern des BdSt ein Callcenter mit der Werbung von Mitgliedern beauftragt. Diese werde jedoch nach Abstimmung mit der Beklagten vorwiegend in solchen Gebieten betrieben, die von der Beklagten mangels entsprechender Kapazitäten nicht durch eigene Beauftragte besetzt werden können. Die Beklagte könne dieses Vorgehen des BdSt nicht unterbinden. Durch die Abstimmung zwischen dem BdSt und der Beklagten würden Konkurrenzsituationen zwischen Mitarbeitern des BdSt und Beauftragten der Beklagten verhindert. Finde sich wieder ein Beauftragter der Beklagten, so würde der BdSt in Abstimmung mit der Beklagten seine Aktivitäten auf verbleibende Vakanzen verlagern. Ziel der Beklagten sei es, die Beauftragtenstruktur langfristig wieder so auszubauen, dass die eigene Vertriebstätigkeit des BdSt überflüssig wird.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 1.3.2010, 18.5.2010 und 16.7.2010 sowie der Beklagten vom 5.5.2010 und 29.7.2010 Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschrift vom 5.8.2010 sowie die nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 19.8.2010 und der Beklagten vom 26.8.2010.

Gründe

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). Insbesondere hat der Kläger seine Berufung ausreichend begründet (§ 520 Abs. 3 ZPO). Seine Berufungsbegründung enthält zwar in weiten Teilen eine Wiederholung erstinstanzlichen Sachvortrags und erstinstanzlich bereits vorgebrachter Rechtsausführungen, mit denen sich das Arbeitsgericht schon auseinandergesetzt hat. Allerdings bezeichnet sie ausreichend Umstände, aus denen sich erhebliche Rechtsverletzungen durch das Arbeitsgericht ergeben sollen.

Dies gilt auch für den Feststellungsantrag 4, obwohl der Kläger in seiner Berufungsbegründung zu diesem Antrag überhaupt nicht Stellung genommen hat. Das Arbeitsgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte habe – wie bei den Ausführungen zu den Schadensersatzansprüchen ausgeführt – keine Pflicht verletzt. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung zu Pflichtverletzungen der Beklagten stellen damit auch eine Auseinandersetzung mit dem Feststellungsantrag dar.

II.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von € 903.528,-- Zug um Zug gegen Abschluss eines Aufhebungsvertrages hat (Antrag 1).

1. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten folgt nicht aus dem Sozialplan Außendienst vom 10.04.1990, der aufgrund der Ziffer 3 der Interimsbetriebsvereinbarung bis 31.12.2008 in Kraft war. Dessen Voraussetzungen für ein “Ausscheiden gegen Abfindung“ (Ziffer 8) liegen jedoch nicht vor.

Nach Ziffer 8.1 Unterabs. 1 ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von der Sozialplankommission zu beschließen, wenn der Außendienst-Angestellte dies beantragt hat. Einen solchen Beschluss gibt es nicht. Der klägerische Wunsch nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann den vorgesehenen Beschluss nicht zu ersetzen; er ist vielmehr eine Voraussetzung für eine derartige Entscheidung der Kommission.

Auch Ziffer 8.2 des genannten Sozialplans gibt dem Kläger keinen Anspruch. Diese Bestimmung setzt voraus, dass das in Ziffer 8.1. vorgesehene Verfahren der Sozialplankommission und ggf. der Einigungsstelle zum Ergebnis geführt hat, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, und gestaltet – daran anschließend – die Modalitäten der Beendigung in Form der Gewährung einer Abfindung und ihrer Bemessung.

Selbst wenn die Norm anders zu verstehen wäre, setzt Ziffer 8.2 jedenfalls ein Einvernehmen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also auch einen darauf gerichteten Willen der Arbeitgeberin voraus; daran fehlt es hier.

2. Ein Anspruch des Klägers auf Abgabe der begehrten Willenserklärung ergibt sich auch nicht aus dem ebenfalls bis 31.12.2008 geltenden Sozialplan für den Innendienst vom 30.11.1984. Der Kläger behauptet selbst nicht, als Außendienstmitarbeiter vom persönlichen Geltungsbereich dieses Sozialplans erfasst zu sein.

3. Die Beklagte muss dem klägerischen Vertragsangebot auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung zustimmen.

Die Voraussetzungen der § 7 Abs. 1 AGG liegen nicht vor. § 7 Abs. 1 AGG setzt eine Benachteiligung im Sinne der Legaldefinitionen des § 3 AGG voraus. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt aber weder eine unmittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG) noch eine mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG) in dem Umstand, dass ihm das einvernehmliche Ausscheiden verweigert wurde.

Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine Benachteiligung in der durch ein verbotenes Merkmal motivierten „weniger günstigen Behandlung“ gegenüber einer Vergleichsperson. Sie kann in einem Tun oder Unterlassen bestehen und durch faktische Maßnahmen oder rechtsgeschäftliche Handlungen erfolgen. Stets nötig ist aber eine objektiv zu beurteilende Zurücksetzung; die lediglich unterschiedliche Behandlung ist unzureichend (Wendelin-Schröder/Stein, § 3 AGG, Rn. 4 f.).

Auch § 3 Abs. 2 AGG setzt eine Zurücksetzung voraus. Wie die Formulierung „benachteiligen können“ klar stellt, ist jedoch der Nachweis einer tatsächlichen Beeinträchtigung nicht erforderlich (Wendelin-Schröder/Stein, a.a.O., Rn. 14 ff., insb. Rn. 25).

Ein Verbleib eines Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis stellt sich aus objektiver Sicht nicht als Zurücksetzung gegenüber den Mitarbeitern dar, die ihr Arbeitsverhältnis, wenn auch gegen Zahlung einer Abfindung aufgeben und künftig auf andere Erwerbsmöglichkeiten angewiesen sind. Der Arbeitgeber ist daher im Regelfall nicht gehalten, im Rahmen eines Personalabbaus Aufhebungsverträge gegen Zahlung einer Abfindung abzuschließen. Die Ablehnung von Aufhebungsverträgen verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung (BAG vom 25.02.2010 – 6 AZR 911/08NZA 2010, 561; BAG vom 17.12.2009 – 6 AZR 242/09NZA 2010, 273) und stellt auch keine verbotene Diskriminierung nach dem Geschlecht dar.

Wegen der gebotenen objektiven Betrachtung ist die Erhaltung des Arbeitsplatzes auch dann als positiv oder zumindest als neutral zu bewerten, wenn es einem Arbeitnehmers nach seiner subjektiven Auffassung aus wirtschaftlichen oder persönlichen Gründen vorzugswürdig erscheint, das Unternehmen mit einer Abfindung zu verlassen.

Aus den vom Kläger behaupteten Gehaltseinbußen ergibt sich kein anderes Ergebnis. Auch wenn diese als wahr unterstellt werden, bleibt es dabei, dass ihm ein finanziell attraktiver Arbeitsplatz mit überdurchschnittlichen Verdienstmöglichkeiten erhalten bleibt.

Da somit die Voraussetzungen des § 7 AGG fehlen, kann offen bleiben, ob ein entsprechender Erfüllungsanspruch aus dieser Norm wegen § 15 Abs. 6 AGG oder wegen Unvereinbarkeit mit der durch Art. 2, 12 GG gewährleisteten Vertragsfreiheit ausgeschlossen ist (s. BAG vom 25.2.2010 aaO, Rn 16).

Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz begründet ebenfalls nicht die vom Kläger angenommene Verpflichtung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages.

Dieser Grundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbstgesetzten Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Nicht anwendbar ist der Grundsatz jedoch, wenn Leistungen oder Vergünstigungen individuell vereinbart werden. Insoweit genießt die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz (BAG vom 25.02.2010 und vom 17.12.2009 aaO). Danach findet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz keine Anwendung, wenn ein Arbeitgeber mit Arbeitnehmern individuelle Vereinbarungen über die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung von Abfindungen trifft, und zwar auch dann nicht, wenn die Abfindungen dem Grunde und der Höhe nach in einer Betriebsvereinbarung festgelegt sind. Hat sich der Arbeitgeber vorbehalten, in jedem Einzelfall über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu entscheiden, fehlt es bereits an einer verteilenden Entscheidung nach einer von ihm selbst aufgestellten Regel (BAG vom 25.02.2010, aaO, Rn. 46).

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat sich vorliegend eine Einzelfallentscheidung vorbehalten, wie sich aus dem letzten Satz der Nr. 3 der Betriebsvereinbarung zur Vereinbarung sozialpolitischer Maßnahmen „Sofortaktion“ entnehmen lässt.

Art. 3 GG und § 75 BetrVG kommen weder unmittelbar als Anspruchsgrundlagen im Arbeitsverhältnis in Betracht noch bezwecken sie inhaltlich einen Schutz, der über den des AGG und des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes hinaus gehen würde.

III.

Soweit der Kläger seine Zahlungsanträge 2 und 3 sowie seinen Feststellungsantrag weiter verfolgt, ist seine Berufung unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche weder als Schadensersatzanspruch noch anderen rechtlichen Gesichtspunkten bestehen. Das Arbeitsgericht hat sein Urteil sorgfältig und zutreffend gegründet und ist dabei auch auf zahlreiche Umstände eingegangen, die der Kläger im Berufungsverfahren lediglich wiederholt. Deshalb wird zunächst auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und ergänzend insbesondere zu den Darstellungen des Klägers im Berufungsverfahren folgendes ausgeführt.

1. Die mit den Zahlungsanträgen geltend gemachten Ansprüche stehen dem Kläger schon deshalb nicht als Schadensersatz zu, weil die Beklagte keine Pflicht verletzt hat. Der Kläger sieht vor allem Verpflichtungen der Beklagten verletzt, für eine angemessenes Verhältnis zwischen Beratern und Beauftragten zu sorgen sowie dem Kläger keine Konkurrenz zu machen bzw. den dualen Vertriebsweg im Bereich BdSt nicht zu zerstören. Die geltend machten Pflichtverletzten können nicht angenommen werden.

117a) Eine ausdrückliche vertragliche Regelung zum Verhältnis zwischen Beratern und Beauftragten gibt es nicht. Die schriftlichen Vereinbarungen regeln noch nicht einmal eine Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger für seine Werbetätigkeit Adressmaterial potentieller Kunden zur Verfügung zu stellen. In I. 7. der AVB (Bl. 415 ff. d.A.) wird nur darauf hingewiesen, dass dem Arbeitnehmer übergebenes Adressmaterial nur für den bestimmungsgemäßen Zweck verwendet werden darf. Eine Verpflichtung zur Übergabe entsprechenden Adressmaterials durch die Beklagte ist damit nicht vereinbart. Der Kläger beruft sich weiter nicht darauf, die von ihm angenommenen Verpflichtungen der Beklagten seien an anderer Stelle der Verträge schriftlich geregelt. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass das Fehlen einer schriftlichen Regelung nicht bedeuten muss, dass es keine arbeitsvertragliche Verpflichtung gibt. Allerdings trägt der Kläger nicht vor, dass es eine mündliche Verhandlung gegeben habe bzw. aus welchen Umständen sich eine konkludente Vereinbarung ergeben soll. Seine Argumentation, seine Versorgung mit einer ausreichenden Anzahl von Beratungsterminen könne nicht zur alleinigen Disposition der Beklagten gestellt werden und beim Unterschreiten der Schwelle der notwendigen Zahl von Beauftragten sei eine Vertragsänderung notwendig, wird weder mit einem konkreten Tatsachenvortrag noch mit rechtlichen Argumenten begründet, zu denen das Arbeitsgericht nicht schon zutreffend Stellung genommen hat.

Der Kläger erläutert schließlich nicht näher, warum es sich bei den vorgelegten Arbeitsverträgen nur um Rahmenverträge handeln soll und wie die von ihm angenommenen Verpflichtungen der Beklagten bezüglich der Anzahl der Beauftragten bzw. von Beratungsterminen durch Ausfüllung eines Rahmenvertrages Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden sein sollen.

Wenn die Tätigkeit des Klägers und die hierzu von der Beklagten zu erbringenden Leistungen vertraglich nicht detailliert geregelt sind, so führt dies nicht zum Vorliegen einer nicht ausgefüllten Rahmenvereinbarung, sondern dazu, dass die Beklagte nach §106 Satz 1 GewO den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann. Die Beklagte hat diese Bestimmung durch Zuweisung des Klägers zum Bereich BdSt vorgenommen.

Eine ggf. über ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten auszufüllende Regelungslücke gibt es nicht. Anders als in den Fällen vereinbarter variabler Gehaltsbestandsteile, die an die Erfüllung von Zielvereinbarungen anknüpfen und entsprechende Festlegungsverpflichtungen des Arbeitgebers begründen (BAG vom 12.5.2010 - 10 AZR 390/09NZA 2010, 1009), gibt es für den Kläger eine vollständige Entgeltvereinbarung, bei deren Anwendung die erfolgsabhängige Vergütung errechnet werden kann.

Die Grundsätze billigen Ermessens können auf die Vergütungsabrede aus mehreren Gründen nicht angewendet werden. Zum einen bezieht sich das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO nur auf den Inhalt, den Ort und die Zeit der Arbeitsleistung, nicht dagegen auf die Vergütung des Arbeitnehmers. Zum anderen ist die Vergütung des Klägers vertraglich geregelt.

Es ist nicht nur im Versicherungsbereich üblich, sondern auch rechtlich zulässig, wenn der Kläger neben seiner Grundvergütung einen großen Teil seiner Vergütung erfolgsabhängig erhält. Dies ergibt sich aus §§ 65, 87 Abs. 1 und 3, 87 a bis 87 c HGB. Auch die Verrechnung der Grundvergütung mit den Provisionen ist zulässig.

Eine Unzulässigkeit der Vergütungsvereinbarung ergibt sich nicht daraus, dass der Arbeitnehmer mit seiner erfolgsabhängigen Vergütung einen Teil des Betriebsrisikos übernimmt. Dies ist der Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung immanent. Will der Arbeitnehmer ein solches Risiko nicht vollständig übernehmen, kann er eine Garantieprovision vereinbaren. Die Parteien haben dies mit der vereinbarten Grundvergütung getan. Darüber hinausgehende Absicherungen hätten einer eigenen vertraglichen Grundlage bedurft, die nicht vorliegt.

124b) Eine Verpflichtung der Beklagten, die „Schwelle der notwendigen Anzahl der Vorberater“ nicht zu unterschreiben, ist nicht durch betriebliche Übung begründet worden.

Wie vom Arbeitsgericht ausgeführt, kann durch ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers ein vertraglicher Anspruch entstehen. Entscheidend ist, wie der Erklärungsempfänger – hier also der Kläger – das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste.

Ein Vertrauen des Klägers dahingehend, er habe Anspruch auf eine bestimmte Anzahl von Beauftragten bzw. von Beratungsterminen, konnte nicht entstehen. Es fehlt an einem gleichförmigen und wiederholten Verhalten der Beklagten. Der Kläger trägt nicht vor, dass es über einen längeren Zeitraum eine feste und gleichbleibende Zahl Beauftragter bzw. von diesen generierter Termine gegeben habe. Vielmehr waren die Zahlen der Beauftragten und der von diesen generierten Termine schon immer sehr unterschiedlich. Der Kläger kann nicht begründen, wie vor diesem Hintergrund ein Vertrauen entstehen konnte, dass die Schwelle der notwendigen Anzahl der Vorbewerber nicht unterschritten wird. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Möglichkeiten, Beauftragte zu akquirieren nicht unerheblich von der jeweiligen Arbeitsmarktsituation und den wirtschaftlichen Verhältnissen abhängen. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme, die Beklagte habe sich insoweit binden wollen, nicht naheliegend. Ähnliches gilt für die Zahl der von den Beauftragten vereinbarten Termine. Diese hängt nicht nur von der Zahl der Beauftragten ab, sondern von weiteren Umständen, die die Beklagte nur wenig beeinflussen kann, z.B. der Qualität der Tätigkeit der Beauftragten, der finanziellen Situation der potentiellen Kunden und deren Versicherungsbedarf. Gegen ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers in die Bereitstellung einer bestimmten Anzahl von Beauftragten spricht weiter die arbeitsvertragliche Aufgabenbeschreibung. Die dort geregelte Aufgabe, eine Werbegruppe auf- und auszubauen und dafür zu sorgen, dass die dem Kläger unterstellten Werber ein mindestens ihren jeweiligen Verträgen entsprechendes Neugeschäft vermitteln, schließt es aus, die Verantwortung für ein erfolgreiches Arbeitsumfeld ausschließlich der Beklagten zuzuschreiben. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger zur Einstellung vom Angestellten oder freiberuflichen Beauftragten berechtigt war. Jedenfalls gehört es zu seinen Aufgaben, der Beklagten solche Personen zur Beschäftigung vorzuschlagen.

Außerdem wusste der Kläger, dass der sog. duale Zugangsweg im Bereich BdSt die Mitwirkung eines Dritten, nämlich des BdSt voraussetzt. Handlungsoptionen Dritter können jedoch keine Vertrauenstatbestände zu Lasten des Arbeitgebers begründen.

Schließlich weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass dem Vertrieb von Versicherungsleistungen im Bereich BdSt ein bestimmtes unternehmerisches Konzept zugrunde liegt. Bei Fragen, die die Organisation des Betriebes betreffen, ist eine Bindung des Arbeitgebers durch ein gleichförmiges Verhalten nur ausnahmsweise anzunehmen (BAG vom 21.1.1997 – 1 AZR 572/96NZA 1997, 1009). Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass sich ein Unternehmen die Möglichkeit offenhalten will, ein unternehmerisches Konzept an veränderte Umstände anzupassen oder ganz aufzugeben. Damit kann der duale Zugangsweg im Bereich BdSt nur bei Vorliegen besonderer Umstände Gegenstand einer betrieblichen Übung sein. Das Vertrauen des Klägers in den Fortbestand der bisherigen Vertriebsform stellt noch keinen solchen besonderen Umstand dar.

Letztlich kommt es hierauf nicht entscheidend an. Schon aus den oben genannten Gründen konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, die Beklagte habe sich bezüglich der Zahl der Beauftragten bzw. der Termine binden wollen.

130c) Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers lässt sich keine Verpflichtung der Beklagten herleiten, eine bestimmte Anzahl von Beauftragten einzusetzen oder dem Kläger eine bestimmte Anzahl von Terminen zur Verfügung zu stellen.

Aus einem Schuldverhältnis erwachsen einer Vertragspartei nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Eine Verpflichtung der Beklagten, eine bestimmte Anzahl von Beauftragten oder Terminen zur Verfügung zu stellen, würde allerdings über eine Fürsorge- bzw. Rücksichtnahmepflicht hinausgehen. Nach dem Sachvortrag des Klägers wirkt sich die Zahl der Beauftragten und der Termine letztlich auf seine Vergütung und damit auf eine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis aus. Die Vergütung des Klägers ist allerdings detailliert in den Verträgen geregelt. Wenn die Parteien davon abgesehen haben, die Frage der Beauftragten bzw. der Termine arbeitsvertraglich zu regeln, so können sich die vom Kläger angenommenen Verpflichtungen nicht aus der Fürsorge oder Rücksichtnahme ergeben. Das Begehren des Klägers beschränkt sich nicht darauf, dass seine Interessen im Rahmen der geregelten Hauptleistungspflichten gewahrt werden, sondern er möchte letztlich über die Fürsorgepflicht eine Hauptleistungspflicht der Beklagten begründen. Dies lässt sich weder mit einer Auslegung der vertraglichen Regelungen noch mit §§ 241 Abs. 2, 242 BGB begründen.

Im Übrigen werden die Rücksichtnahmepflichten durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, bei der Rücksicht auf die Interessen seiner Arbeitnehmer seine eigenen schutzwerten Interessen zu vernachlässigen. Im Rahmen einer Interessenabwägung ist zu prüfen, ob das Schutzinteresse des Arbeitnehmers das Eigeninteresse des Arbeitgebers überwiegt, also aus Sicht eines verständigen Dritten angemessen erscheint (BAG vom 10.7.1991 – 5 AZR 383/90NZA 1992, 27). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigten, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner unternehmerischen Freiheit grundsätzlich auch darüber entscheiden kann, mit welchen Organisationsstrukturen er den Betriebsablauf gestalten will. Damit liegt es auch in der Entscheidungsfreiheit der Beklagten, ob und in welchem Umfang sie sich von bisherigen Beauftragten/Vorwerbern trennt oder nicht. Wenn es schon bei der Prüfung von Kündigungen der nur in engen Grenzen der Missbrauchs- und Willkürkontrolle unterfallenden freien unternehmerischen Entscheidung obliegt, mit welcher Personalausstattung und mit welchem Organisationskonzept die Unternehmensziele erreicht werden sollen, so gilt dies erst recht für mögliche Auswirkungen von Organisationsentscheidungen auf erfolgsabhängige Vergütungen.

d) Die Beklagte hat auch nicht durch andere Handlungen ihre Fürsorgepflicht verletzt. Der Kläger sieht solche Pflichtverletzungen insbesondere in Äußerungen über die Entwicklung des Außerdienstes im Bereich BdSt, der telefonischen Nachkontrolle von Terminen, der Anweisung, verstärkt Termine im Gaststättenbereich und bei Kleingewerbetrieben zu generieren, der behaupteten schlechteren Schulung neuer Beauftragter sowie der Qualität der Termine. Im Berufungsverfahren hat er außerdem vorgetragen, die Beklagte mache ihm über Agenturangestellte Konkurrenz und zerstöre das Zugangswegesystem BdSt.

Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass es Indizien dafür gibt, dass er durch eine Reduzierung der Zahl der Beauftragten und der daraus resultierenden Beratungstermine sowie seines Gehalts in eine Eigenkündigung getrieben werden soll. Nach Ansicht des Klägers verfolgt die Beklagte damit das langfristige Ziel, das Vertriebssystem im Bereich BdSt und den Angestelltenaußendienst abzuschaffen.

Die vom Kläger vorgebrachten Umstände begründen aber weder die Überzeugung des Gerichts, dass die Annahme des Klägers zutrifft (§ 286 Abs. 1 ZPO), noch stellen die einzelnen Umstände eine schuldhafte Verletzung der Fürsorgepflicht dar.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte in der Organisation ihres Betriebes frei ist. Auch im Berufungsverfahren begründet der Kläger nicht näher, warum Überlegungen zur künftigen Organisation des Außendienstes oder die telefonische Nachkontrolle von Terminen Pflichtwidrigkeiten darstellen sollen. Der Kläger hat auch im Berufungsverfahren seinen Sachvortrag zur Schulung der Beauftragten nicht konkretisiert und nicht näher erläutert, wie die Beklagte auf die Qualität der Termine Einfluss nehmen soll.

Aus dem doppelten Beratungstermin beim Kunden Neu kann nicht der Schluss gezogen werden, die Beklagte mache dem Kläger durch den Agenturbetrieb vorsätzlich Konkurrenz. Der Kläger hat lediglich vorgetragen, dass ein Agenturangestellter einen Beratungstermin mit einem Kunden gehabt habe, für den dann nochmals ein Termin im Zugangsweg BdSt vereinbart worden sei. Im Hinblick darauf, dass der Zielgruppenvertrieb und der Agenturvertrieb unbestritten seit geraumer Zeit nebeneinander bestehen und der Kläger nicht behauptet, die Agenturmitarbeiter würden Termine aus dem Pool der Beauftragten erhalten, liegt in dem Einzelfall keine Pflichtversetzung der Beklagten. Auf die Visitenkarte des Herrn D. kommt es dabei nicht entscheidend an.

Auch aus der Verkleinerung des Vertriebsgebiets des Klägers lässt sich eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht ableiten. Wenn der BdSt in einigen Gebieten seine Mitgliederwerbung nicht mehr über Beauftragte der Beklagten durchführen lässt, führt das zwar zu einer Verkleinerung der Gebiete, aus denen der Kläger Termine enthält. Der Kläger nimmt allerdings nicht zum Einwand der Beklagten Stellung, sie könne das Vorgehen des BdSt nicht unterbinden. Damit ist davon auszugehen, dass eine Verkleinerung des Einsatzgebietes nicht aktiv von der Beklagten herbeigeführt wurde, sondern auf der verringerten Zahl der Berater und einem daraus resultierenden Verhalten des BdSt beruht.

Eine Gesamtbetrachtung begründet nicht die Überzeugung der Kammer, die Beklagte habe schuldhaft ihre Fürsorgepflicht verletzt. Gegen die Annahme des Klägers, die Beklagte wolle das duale Vertriebssystem im Bereich BdSt bewusst schwächen, spricht zunächst, dass in den letzten Jahren auch neue Beauftragte gewonnen wurden. Der Kläger hat unbestritten der Beklagten keine neuen Mitarbeiter im Bereich der Beauftragten vorgeschlagen und auch nicht näher erläutert, warum die Beklagte leichter als er solche Mitarbeiter hätte finden können. Gegen das von Kläger angenommene Motiv spricht weiter, dass die Beklagte trotz der deutlich zurückgegangenen Zahl der Beauftragten in Bereich BdSt zahlreiche Kunden gewinnt. Auch wenn sie zur Rücksichtsnahme auf die Interessen des Klägers verpflichtet ist, verhält sie sich nicht vertragswidrig, wenn sie langfristig das Ziel verfolgt, bei Beachtung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichtungen den Angestelltenaußendienst abzubauen.

e) Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus §§ 275 Abs. 4 i.V.m. 280, 283, 281 BGB.

Der Kläger geht auch im Berufungsverfahren nicht näher auf diese Anspruchsgrundlage ein und rügt ohne weitere Vertiefung, das Arbeitsgericht habe die Voraussetzungen einer Teilunmöglichkeit nicht näher behandelt. Eine Teilunmöglichkeit setzt eine Teilbarkeit der Leistung voraus und steht der vollständigen Unmöglichkeiten gleich, wenn nur die vollständige Leistung dem Vertragszweck entspricht und eine Teilleistung für den Gläubiger sinnlos ist (Palandt/Grüneberg, BGB, § 275 Rn 7 m.w.N.).

Der Kläger meint offensichtlich, er könne nur ein bis zwei Beratungstermine im üblichen Turnus bearbeiten, darüber hinausgehend sei ihm eine Arbeitsleistung unmöglich. Dabei verkennt er, dass im Fall der Teilunmöglichkeit der Gläubiger nach §§ 283 Satz 2, 281 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 5 BGB Schadensersatz verlangen kann, wenn der Schuldner die Teilunmöglichkeit zu vertreten hat (Palandt aaO, Rn 9 zu § 275). Da die Beklagte Gläubigerin der Arbeitsleistung des Klägers ist, kann der Kläger als Schuldner der Arbeitsleistung einen Schadensersatzanspruch mit der von ihm gebrachten Begründung nicht verlangen.

Außerdem begründet der Kläger nicht ausreichend, warum es ihm unmöglich sein soll, seine arbeitsvertraglich vereinbarte Werbetätigkeit mit der geringeren Anzahl zur Verfügung gestellter Termine und Kundenadressen auszuüben. Aus dem Umstand, dass er in der Vergangenheit in aller Regel keine Termine selbst generiert hat, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dies sei ihm unzumutbar.

Ein Anspruch lässt sich weiter nicht damit begründen, die Beklagte sei Schuldnerin der Verpflichtung, den Kläger mit einer ausreichenden Zahl von Beratungsterminen zu versorgen. Der Kläger geht selbst nicht von einer diesbezüglichen Unmöglichkeit aus, denn nach seiner Auffassung kann die Beklagte ihm mehr Beratungstermine zur Verfügung stellen. Außerdem wurde bereits dargelegt, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, für ein „angemessenes Verhältnis zwischen Beratern und Beauftragten zu sorgen“. Eine nicht bestehende vertragliche Verpflichtung kann keinen Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit begründen.

2. Auch aus dem Sachvortrag des Klägers im Berufungsverfahren wird nicht deutlich, warum sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Kernbereich des Arbeitsverhältnisses oder aus einer entsprechenden Anwendung dieser Rechtsprechung die geltend gemachten Zahlungsansprüche 2 und 3 ergeben sollen.

Nach der vom Kläger zitierten Rechtsprechung ist eine Vereinbarung, die dem Arbeitgeber vertraglich das Recht zur einseitigen Änderung einzelner Vertragsbedingungen einräumt, grundsätzlich zulässig. Sie ist aber dann nichtig, wenn sie zur Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterliegen sollen, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde (BAG vom 28.5.1997 - 5 AZR 125/96NZA 1997, 1160).

Der Kläger meint offenbar, durch die zu geringe Zahl von Beauftragten und Beratungsterminen nehme die Beklagte eine einseitige Änderung des Arbeitsvertrages vor und störe das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend. Dabei verkennt er zunächst, dass sich die Beklagte nicht auf eine vertragliche Befugnis zur Änderung von Vertragsbedingungen beruft. Sie geht vielmehr davon aus, bezüglich der Zahl der Beauftragten und der Beratungstermine gebe es keine vertragliche Verpflichtung. Wie ausgeführt geht auch das Berufungsgericht nicht von einer entsprechenden vertraglichen Hauptpflicht aus.

Aber auch dann, wenn man – wie der der Kläger dies tut – von einer diesbezüglichen vertraglichen Verpflichtung der Beklagten ausgeht, braucht nicht auf die vom Kläger zitierte Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Dann würde sich die vom Kläger angenommene Störung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung jedenfalls nicht aus einer arbeitsvertraglichen Regelung zur einseitigen Änderung von Vertragsbedingungen ergeben. Der Kläger könnte auch ohne den Umweg über die von ihm zitierte Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch geltend machen.

Aus ähnlichen Erwägungen kann § 315 BGB keinen Anspruch begründen. Der Kläger argumentiert, die Beklagte verletze die Grundsätze billigen Ermessens, wenn sie im Vergleich zu 2003 eine zu geringe Anzahl von Beauftragten beschäftige. § 315 BGB ist allerdings nur anwendbar, wenn im Vertrag einer Partei ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist. Hier ist nicht ersichtlich, dass dies der Fall wäre. Die Frage, ob die Beklagte eine ausreichende Zahl von Beauftragten beschäftigt und dem Kläger genügend Beratungstermine zur Verfügung stellt, betrifft die Fürsorgepflicht, die bereits behandelt wurde.

3. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche 2 und 3 lassen sich nicht damit begründen, die Beklagte befinde sich im Annahmeverzug (§§ 293 ff, 615 BGB).

Der Arbeitgeber ist zwar verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, und kann in Annahmeverzug geraten, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zuweist. Hier liegt ein Annahmeverzug der Beklagten nicht vor, weil sie eine Arbeitsleistung des Klägers nicht abgelehnt hat. Wie ausgeführt gibt es keine vertragliche Hauptpflicht, eine bestimmte Anzahl von Beauftragten einzusetzen oder dem Kläger eine bestimmte Anzahl von Beratungstermin anzubieten. Der Kläger kann seine Arbeitsleistung nicht nur dadurch erbringen, dass er von Beauftragten generierte Beratungstermine wahrnimmt. Es ist ihm nicht untersagt, sich selbst um Beratungstermine zu bemühen. Dem steht nicht entgegen, dass er nach einer gewissen Zeit nicht mehr auf EDV-mäßig erfasste Bestandskunden zurückgreifen kann, weil deren Daten auf die Agenturen umgeschlüsselt werden. Zum einen kann sich der Kläger auch ohne Verwendung der EDV der Beklagten um Bestandskunden bemühen und dabei etwa auf seine Erinnerung oder auf eigene Notizen zurückgreifen. Zum anderen muss er sich bei seinen Bemühungen nicht auf Bestandskunden beschränken.

Die vom Kläger angenommene Verpflichtung, nur Beratungstermine wahrzunehmen, die durch Beauftragte im Vertriebsweg BdSt generiert wurden, besteht aus den ausgeführten Gründen nicht. Sie ist weder ausdrücklich vereinbart noch durch betriebliche Übung zum Inhalt des Arbeitsvertrages geworden.

4. Die mit den Anträge 2 und 3 geltend gemachten Zahlungsansprüche können nicht damit begründet werden, die Vergütungsvereinbarung der Parteien sei sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB).

Der Kläger begründet schon nicht, woraus sich bei einer zu seinen Gunsten unterstellten Sittenwidrigkeit die geltend gemachten Ansprüche ergeben sollen.

Gleichwohl wird darauf hingewiesen, dass von einer Sittenwidrigkeit nicht ausgegangen werden kann. Eine solche liegt bei einer grundsätzlich zulässigen erfolgsabhängigen Vergütung erst dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach seinen betrieblichen Verhältnissen trotz ausreichender Mühe kein angemessenes Entgelt für seine Arbeit verdienen kann, wofür er die Beweislast trägt (MüKoArbeitsrecht/Krause, § 85 Rn 4 mit weiteren Nachweisen). Die vom Kläger vorgetragene Entwicklung seines Einkommens kann nicht belegen, dass die Grenze der Sittenwidrigkeit bereits überschritten wäre. Bei ihm hat sich allerdings das Risiko einer erfolgsabhängigen Vergütung recht drastisch verwirklicht.

5. Das Arbeitsgericht hat schließlich den Feststellungsantrag zutreffend mit der Begründung abgewiesen, die für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Pflichtverletzung der Beklagten liege nicht vor.

IV.

Nach § 97 Abs. 1 ZPO trägt der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Berufung.

V.

Dieses Urteil ist für die Beklagte unanfechtbar, denn sie ist nicht beschwert. Die Zulassung der Berufung für den Kläger beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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