AG Starnberg, Urteil vom 03.09.2010 - 3 C 785/10
Fundstelle openJur 2012, 110843
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Tenor

I. Der in der Eigentümerversammlung am 30.4.2010 unter TOP 3 a (Zustimmung zum Vergleichsvorschlag mit der Gemeinde) gefasste Beschluss wird für ungültig erklärt.

II. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Kläger und die Beklagten bilden zusammen die Wohnungseigentümergemeinschaft ... Zum Gemeinschaftseigentum gehört die Schlosskapelle.

Gemäß notariellem Überlassungsvertrag der Gemeinde ... mit der Voreigentümerin - einer Bauherrengemeinschaft - vom 23.7.1982 (Anlage K 3) wurde für die Gemeinde ... eine Grunddienstbarkeit eingetragen, wonach die jeweiligen Grundstückseigentümer

"vom 1. April bis 30. September eines jeden Jahres jeweils von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und vom 1. Oktober bis 31. März eines jeden Jahres jeweils von 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr die Kapelle offen und allgemein zugänglich zu halten haben. An Tagen mit voraussichtlich wenig Besuchern ist der Verpflichtung genügt, wenn die Kapelle über ein unverglastes Gitter einsehbar ist und der Dokumentationsraum auf besonderes Ansuchen über eine gutsichtbar angebrachte Glocke betreten werden kann."

Von diesem Recht hat die Gemeinde ... bisher keinen Gebrauch gemacht.

Das Grundstück wurde am 20.12.1983 durch Teilungserklärung in Wohnungseigentum aufgeteilt (Anlage K 4).

Gemäß Beschluss der Eigentümerversammlung vom 30.10.2009 (Anlage K 9) wurde ein Gutachten hinsichtlich der Rechtslage betreffend die Wirksamkeit der Grunddienstbarkeit in Auftrag gegeben sowie Verwaltung und Beirat bevollmächtigt, mit der Gemeinde über die zukünftige Ausgestaltung der Dienstbarkeit in Verhandlungen zu treten. Das Rechtsgutachten wurde am 23.4.2010 erstattet (Anlage K 10), bereits zuvor war zwischen den Beiräten und der Gemeinde ... ein Vereinbarungsentwurf erarbeitet worden (Anlage K 6).

Hierbei handelt es sich um eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen der Gemeinde ... und der Eigentümergemeinschaft, vertreten durch die Hausverwaltung, die u.a. folgendes beinhaltet:

"in der Zeit vom 1.4. bis 31.10. finden maximal 3 Führungen pro Woche statt, in diesem Zeitraum können zusätzliche 2 weitere Führungen im Monat stattfinden. In der Zeit vom 1.11. bis 31.3.2010 finden maximal 2 Führungen pro Woche statt. Führungen können zu folgenden Uhrzeiten stattfinden: Von April bis September 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und von Oktober bis März 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr.

Die Miteigentümer haben das Recht, bis zu 2 Tage pro Monat für eine private Nutzung für eigene, interne Nutzung zu reservieren. Diese Termine sind der Gemeinde bis zum 20. des Vormonats anzukündigen.

Die Teilnehmerzahl pro Führung wird auf maximal 20 Personen begrenzt, die Aufenthaltsdauer in der Kapelle beträgt pro Führung 30 Minuten. Führungen werden ausschließlich von Personen durchgeführt, welche von der Gemeinde ... dafür autorisiert werden.

Alle durch die Führungen verursachten Kosten wie z.B. Beheizung, Reinigung, laufende Schönheitsreparaturen, Verbrauchsmaterialien wie Papierhandtücher, werden von der Gemeinde erstattet.

Die Gemeinde ... übernimmt die vollumfängliche Haftung für alle Schäden an der Kapelle und allen Gegenständen der Kapelle, die im Zuge der Führungen entstehen. Die Verkehrssicherungspflicht im Rahmen der Durchführung von Führung obliegt der Gemeinde ...

Die Eigentümergemeinschaft gestattet der Gemeinde ... das Altarbild über dem Altar aufzuhängen. Die Eigentümergemeinschaft übernimmt keinerlei Haftung für das Bild. Es obliegt der Gemeinde, alle für den Erhalt des Bildes erforderlichen Gegebenheiten auf ihre Kosten und in Abstimmung mit der Eigentümergemeinschaft zu schaffen und zu unterhalten und die erforderlichen Versicherungen für das Bild abzuschließen.''

Die Eigentümergemeinschaft fasste sodann in der auf 17.00 Uhr anberaumten Eigentümerversammlung am 30.4.2010 gegen 23.45 Uhr unter TOP 3 a folgenden Beschluss:

"Dem mit der Gemeinde erarbeiteten Vergleichs Vorschlag zur Öffnung und Nutzung der Kapelle soll zugestimmt und eine rechtlich wirksame Vereinbarung, welche die Grunddienstbarkeit konkretisiert, abgeschlossen werden. Die Verwaltung darf diesen Beschluss erst umsetzen, wenn die Anfechtungsfrist verstrichen ist, ohne dass der Beschluss angefochten wurde. Im Fall einer Anfechtung ist das Ergebnis des Beschlussanfechtungsverfahrens abzuwarten.

Dafür: 14

Dagegen: 11

Enthaltung: 1.

Der Beschluss erfolgte um 23.45 Uhr." (Anlage K 2)

In einer früheren Eigentümerversammlung hatte die Eigentümergemeinschaft für die Kapelle die Benutzungsregelung vom 20.4.1999 beschlossen (Anlage B 1), wonach die Kapelle als christlich geweihte Kirche nur für religiöse Kirchenfeste genutzt werden darf und anschließende Tanzveranstaltungen sowie der Ausschank alkoholischer Getränke auch am Vorplatz der Kapelle nicht gestattet sind.

Das Bistum ... hatte mit Datum vom 8.4.2009 ein Dekret erlassen, wonach die Kapelle profanem Gebrauch zugeführt werden darf, allerdings die Würde des dort befindlichen feststehenden Altars beachtet werden soll (Anlage B 2).

Die Kläger tragen vor, die Gestattung des Aufhängens des Altarbildes durch die Gemeinde ... In der Kapelle der Eigentümergemeinschaft gemäß der geplanten Vereinbarung widerspreche ordnungsgemäßer Verwaltung. Bei Einbringen dieses 80 bis 100 kg schweren Bildes handle es sich um eine bauliche Maßnahme, der gemäß § 22 I WEG alle Miteigentümer zustimmen müssten. Betroffen von der Maßnahme seien alle Miteigentümer, da durch das Einbringen des Altarbildes der Gesamteindruck der ansonsten leeren Kapelle geändert würde, deren sakraler Charakter verstärkt würde, ein erhöhtes Haftungsrisiko entstände, soweit Schäden nicht von der Gemeinde übernommen werden, und eine wesentlich intensivere Nutzung entstände. Bislang habe die Gemeinde kein Interesse an der Kapellenöffnung gehabt. Das Interesse entstünde erst durch Einbringen des Bildes.

Zudem wären weitere bauliche Maßnahmen zum Schutz und zur Sicherung des Bildes erforderlich.

Der streitgegenständliche Beschluss sei zu unbestimmt, da nicht geregelt ist, wie das Bild aufgehängt bzw. eingebracht werden soll und welche Sicherungsmaßnahmen eingebaut werden müssten. Dies sei auch wegen der z.T. noch verdeckten Wandmalereien (s. Anlage zum Sitzungsprotokoll) von Bedeutung.

Durch Abschluss der Vereinbarung werde die Grunddienstbarkeit geändert, wozu den Miteigentümern die Beschlusskompetenz fehle und was rechtlich unmöglich sei, da eine Eintragung im Grundbuch erforderlich wäre.

Der Beschluss sei zudem anfechtbar, weil die Eigentümergemeinschaft am 30.10.2009 unter TOP 1 beschlossen habe, dass gleichzeitig zu den Verhandlungen mit der Gemeinde ein Gutachten zur Rechtslage hinsichtlich der Dienstbarkeit eingeholt werden solle. Dieses Gutachten habe bei Aushandlung der Vereinbarungsentwurfes noch nicht vorgelegen und sei bei der Fassung des streitgegenständlichen Beschlusses nicht berücksichtigt worden. Hierin sei ein Ermessensausfall zu sehen, der ordnungsgemäßer Verwaltung widerspreche.

Der Beschluss sei des Weiteren zur Unzeit nach über 6 Stunden gefasst worden. Die Argumente der Beschlussgegner sowie des Rechtsgutachtens konnten daher nicht mehr hinreichend gewürdigt werden.

Der Beschluss widerspreche auch deswegen ordnungsgemäßer Verwaltung, weil die Dienstbarkeit von Anfang an wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot unwirksam war bzw. gemäß § 1028 Abs. I S. 2 BGB erloschen ist, weil der zugrunde liegende Beseitigungsanspruch von Anlagen, die der Ausübung der Dienstbarkeit entgegenstehen, verjährt bzw. verwirkt ist.

Die Vereinbarung gehe schließlich über die Grunddienstbarkeit hinaus, räume der Gemeinde weitergehende Rechte ein:

- Die Pflicht zur bloßen Öffnung werde erweitert in das Recht der Gemeinde, Führungen durchzuführen.

- Das Nutzungsrecht durch die Miteigentümer werde eingeschränkt auf 2 Tage pro Monat.

- Das Einbringen des Altargemäldes durch die Gemeinde werde in der Dienstbarkeit nicht erwähnt und in der Vereinbarung gestattet.

- Lt. Vereinbarung solle offenbar eine Sanitäranlage öffentlich zugänglich gemacht werden. Dies sei in der Dienstbarkeit ebenfalls nicht erwähnt.

Den direkt angrenzenden Miteigentümern würde durch Abschluss der Vereinbarung ein erheblicher Nachteil entstehen, da mit Besucherströmen vor ihrer Terrasse zu rechnen wäre.

Die Einräumung eines Nutzungsrechtes für einen Dritten ohne Gegenleistung bzw. bei erheblichen Nachteilen für einzelne Miteigentümer widerspreche ordnungsgemäßer Verwaltung.

Die Kläger beantragen daher,

den Beschluss der Eigentümerversammlung am 30.4.2010 unter TOP 3 a (Abschluss der Vereinbarung mit der Gemeinde) für ungültig zu erklären.

Der Klägervertreter Rechtsanwalt... als Vertreter der Kläger 4) bis 7) beantragt darüber hinaus hilfsweise,

festzustellen, dass für eine rechtswirksame Durchsetzung des angefochtenen Beschlusses eine Eintragung der Änderung der Grunddienstbarkeit im Grundbuch erforderlich ist, es also einer Bewilligung aller Miteigentümer in beglaubigter Form gemäß §§ 19, 29 GBO bedarf.

Die Beklagten beantragen

Klageabweisung.

Sie wenden ein, das Altarbild würde die Nutzungsmöglichkeiten nicht einschränken. Es gelte ohnehin die Benutzungsregelung Anlage B 1. Das Dekret des Bistums... fordere Beachtung der Würde des Altars, daher würde das Altarbild keine Beeinträchtigung darstellen.

Der Eigentümergemeinschaft stehe die Beschlusskompetenz zum Abschluss der Vereinbarung zu, da diese die Dienstbarkeit nicht abändert sondern nur überlagert und die Rechte der Gemeinde reduziere.

Durch die Aufhängung des Bildes entstehe niemandem ein Nachteil i. S. des § 14 Nr. 1 WEG.

Das Gericht hat am 13.8.2010 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Hinsichtlich des übrigen Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die einzelnen Klägervertreter haben sich den Sachvortrag der jeweils anderem Klägervertreter gegenseitig zu eigen gemacht (s. Sitzungsprotokoll).

II.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der unter TOP 3 a in der Eigentümerversammlung vom 30.4.2010 gefasste Beschluss der Zustimmung zum Vereinbarungsentwurf mit der Gemeinde ... war für ungültig zu erklären. Der Beschluss ist zwar nicht nichtig, jedoch aus mehreren Gründen anfechtbar.

1. Es liegt keine Nichtigkeit vor.

a) Der Beschluss ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit nichtig.

Ein Beschluss ist nur dann wegen Unbestimmtheit nichtig, wenn er eine durchführbare Regelung nicht mehr erkennen lässt (vgl. Spielbauer/ Then, Kommentar zum WEG, § 23 Rnr. 31). Dies ist nicht der Fall. Im Wesentlichen ist erkennbar, was die Gemeinde mit der Eigentümergemeinschaft regeln möchte, lediglich Einzelheiten sind nicht klar.

b) Der Beschluss ist nicht nichtig, weil er auf eine rechtlich unmögliche Vereinbarung gerichtet wäre.

Die Vereinbarung zielt nicht auf eine eintragungsbedürftige inhaltliche Abänderung der Grunddienstbarkeit sondern auf Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages neben der Dienstbarkeit. Die Dienstbarkeit soll hierdurch nicht abgeändert werden. Eine schuldrechtliche Vereinbarung ist grundsätzlich neben der Dienstbarkeit zulässig (s. Palandt, 69. Aufl., vor § 1018 Rnr. 2).

c) Der Beschluss ist auch nicht wegen fehlender Beschlusskompetenz nichtig.

54Die Beschlusskompetenz fehlt nicht wegen Änderung der Dienstbarkeit. Zweck der Vereinbarung sollte ausdrücklich der Abschluss einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein, die nicht von den einzelnen mit der Dienstbarkeit belasteten Eigentümern sondern mit der WEG als eigener Rechtspersönlichkeit gemäß § 10 Abs. 6 WEG abgeschlossen werden soll. Der Abschluss einer schuldrechtlichen Vereinbarung neben einer Dienstbarkeit ist grundsätzlich zulässig (s. Palandt, 69. Aufl., vor § 1018 Rnr. 2). Hierfür steht der Eigentümergemeinschaft grundsätzlich die Beschlusskompetenz zu.

Die Beschlusskompetenz fehlt auch nicht zum Abschluss einer Gebrauchsregelung. Diese kann grundsätzlich durch Mehrheitsbeschluss getroffen werden, § 15 Abs. 2 WEG.

2. Der Beschluss war jedoch aufgrund Anfechtung aus mehreren Gründen für ungültig zu erklären.

57a) Der Beschluss zu TOP 3 a ist bereits wegen formellen Fehlers anfechtbar.

Der Beschluss wurde zur "Unzeit" gefasst. Die Eigentümerversammlung am 30.4.2010 war für 17.00 Uhr anberaumt. Der Beschluss zu TOP 3 a wurde schließlich um 23.45 Uhr gefasst, also kurz vor Mitternacht, nach über 6 1/2 Stunden Versammlungsdauer. Die Kläger tragen vor, dass die Teilnehmer der Eigentümerversammlung aufgrund der langen Verhandlungsdauer und der fortgeschrittenen Uhrzeit unwillig und nicht mehr dazu in der Lage waren, die rechtliche Argumentation zu verstehen und sinnvoll abzuwägen. Dies wurde nicht widerlegt.

In der Rechtsprechung wurden zwar Verhandlungsdauern von Eigentümerversammlungen bis zu 5 oder teilweise sogar bis zu 6 Stunden noch für zumutbar angesehen, sofern sie rechtzeitig begonnen haben. Wünschen die Eigentümer eine kürzere Versammlungsdauer, so könnten sie dies in einer Geschäftsordnung regeln, was hier jedoch nicht geschehen ist. Die Beschlussfassung nach über 6 1/2 Stunden Dauer der Eigentümerversammlung in dieser rechtlich anspruchsvollen Angelegenheit ist aber im vorliegenden Fall unverhältnismäßig. Es kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass nach derart langer Verhandlungsdauer der komplizierte rechtliche Sachverhalt noch gründlich abgewogen werden konnte.

Der formelle Fehler ist auch kausal für die Beschlussfassung. Das ist immer dann der Fall, wenn sich der Mangel auf das Ergebnis der Beschlussfassung zumindest ausgewirkt haben kann (vgl. Spielbauer/ Then, Kommentar zum WEG, § 23 Rnr. 38). Dies trifft hier zu. Es ist nicht nachgewiesen, dass der Beschluss am früheren Abend nach angemessener Versammlungsdauer genauso gefasst worden wäre.

b) Der Beschluss ist des Weiteren wegen Unbestimmtheit seines Inhalts anfechtbar.

Der Vereinbarungsentwurf, dem durch den Beschluss zugestimmt wurde, enthält Unklarheiten. So ist nicht geregelt, wie das ca. 2 m x 3 m große Altarbild im konkaven Altarraum eingebracht werden soll. Es ist nicht klargestellt, ob es fest in der Wand verankert werden soll oder an einer mobilen Konstruktion aufgestellt werden soll.

Des Weiteren geht aus der Vereinbarung nicht hervor, welche Sicherungsmaßnahmen die Gemeinde für das Bild einbauen wird. Aufgenommen ist lediglich der Passus "es obliegt der Gemeinde, alle für den Erhalt des Bildes erforderlichen Gegebenheiten ...zu schaffen".

Die Art der Einbringung des Bildes und der evt. Anbringung von Sicherungsmaßnahmen ist durchaus von Bedeutung, insbesondere, da die Kapelle mit z.T. noch verdeckten Malereien ausgestattet ist. Dies wiesen die Kläger durch Vorlage von Lichtbildern nach (Anlage zum Sitzungsprotokoll).

Schließlich geht aus der Formulierung "Verbrauchsmaterialien wie Papierhandtücher usw. werden von der Gemeinde erstattet" hervor, dass offensichtlich auch von einer Öffnung der Sanitäranlagen ausgegangen wird. Eine solche ist bisher weder vereinbart noch in die Dienstbarkeit aufgenommen. Der Beschluss enthält hierzu keine hinreichend bestimmte Regelung.

c) Dem Beschluss fehlt die notwendige Zustimmung gemäß § 22.I WEG.

67aa) Beim Einbringen des schweren 2m x 3m großen Altarbildes handelt es sich um eine bauliche Maßnahme.

Unter einer baulichen Maßnahme versteht man jeden auf Dauer angelegten gegenständlichen Eingriff in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums, durch den dauerhaft andere Funktionalitäten oder eine abgeänderte Optik geschaffen werden (vgl. Spielbauer /Then, Kom. zum WEG, § 22, Rnr. 3).

Sollte das Altarbild fest verankert werden, liegt unstreitig ein Eingriff in die Substanz und damit -allein durch die veränderte Optik- auf jeden Fall eine bauliche Maßnahme vor.

Aber auch bei Einbringung des 2m x 3m großen Altarbildes an einer mobilen Konstruktion müsste im vorliegenden Fall von einer baulichen Maßnahme ausgegangen werden. Denn der Eingriff in die Substanz darf nicht zu eng gesehen werden (s. Spielbauer/Then , § 22 Rnr. 3). Das massive Bild würde auf jeden Fall

- auf Dauer

- mit erheblichem Aufwand und

- gewissen zusätzlichen Sicherungsmaßnahmen eingebracht werden

- und die Optik dauerhaft verändern.

Dies erfüllt die Voraussetzungen einer baulichen Maßnahme (vgl. auch Bärmann, Kom. zum WEG, 10. Auflage, § 22 RNr. 7 und 8). Letztlich käme es hierauf aber nicht entscheidend an, da sich die Zulässigkeit der Maßnahme -auch als nicht bauliche- jedenfalls an § 14 WEG messen lassen muss. Die Maßnahme entspräche nicht den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 14 WEG (s.u.).

76bb) Es haben nicht alle Eigentümer zugestimmt, die durch die Maßnahme über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß beeinträchtigt werden.

Durch das Einbringen des Altarbildes werden alle Miteigentümer beeinträchtigt, so dass alle zustimmen hätten müssen.

Das 2m x 3m große Bild (s. Anlage K7) würde die Optik der ansonsten leeren Kapelle (s. Anlage zum Protokoll) verändern und den sakralen Charakter verstärken. Ob dies eine negative Beeinträchtigung darstellt, ist letztlich eine Frage der Religionszugehörigkeit und des kunstbezogenen Geschmackes. Entscheidend ist hier, ob sich ein Wohnungseigentümer verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann, wobei die Schwelle niedrig an zusetzen ist (s. Bärmann § 14 Rnr. 4). Laut Dekret des Bistums... ... vom 08.04.2009 wurde ausdrücklich die Erlaubnis erteilt, die Kapelle profanem Gebrauch zuzuführen (s. Anlage B2). Diese Möglichkeit würde das Einbringen des Altarbildes unterlaufen, wobei die Benutzungsregelung der Eigentümergemeinschaft vom 20.04.1999 (s. Anlage B1) hieran nichts ändert. Denn diese wurde ca. 10 Jahre vorher unter der Prämisse einer "christlich geweihten Kapelle" abgefasst. Durch das nunmehr vorliegende Dekret wurde ihr die Geschäftsgrundlage entzogen. Unter Berücksichtigung des neuen Dekretes könnte sie daher jederzeit geändert werden. Demnach kann das Einbringen eines Altarbildes in eine profan erklärte Kapelle durchaus als Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeiten für die Wohnungseigentümer gesehen werden.

Des weiteren würde das Einbringen des Altarbildes zu einer intensiven Nutzung der bislang durch die Öffentlichkeit ungenutzten Kapelle führen. Die Gemeinde würde nach Einbringung des Bildes tägliche Führungen für Touristen planen. Bisher -und ohne das Altarbild- hatte die Gemeinde kein Interesse an der Öffnung der Kapelle für die Öffentlichkeit. Die zu erwartenden Besucherströme würden zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre der Miteigentümer führen.

Selbst wenn man davon ausginge, dass nur die an die Kapelle unmittelbar angrenzenden Sondernutzung rechte der Kläger betroffen sind, so hätten jedenfalls diese Miteigentümer zustimmen müssen, was nicht geschehen ist.

d) Auch wenn man davon ausginge, dass bei mobiler Einbringung des Bildes keine bauliche Maßnahme vorläge sondern nur eine Gebrauchsregelung gemäß § 15 Abs. 2 WEG, würde diese ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen.

Es besteht zwar grundsätzlich die Beschlusskompetenz, der Gemeinde ... als Nichteigentümerin und somit außenstehender Dritter den Gebrauch zu gestatten. Denn die Eigentümergemeinschaft kann beschließen, dass Gemeinschaftseigentum an einen Dritten überlassen wird (vgl. Spielbauer/Then, § 13 Rnr. 19 mit Verweis auf NJW 2000, S. 3211 und Bärmann, § 15 Rnr. 26).

Die Regelung würde jedoch ordnungsgemäßem Gebrauch widersprechen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn keine adäquate Gegenleistung vorliegt oder ein Miteigentümer durch die Gebrauchsregelung unzumutbar belästigt wird (vgl. Bärmann, § 15 Rnr. 26 mit Verweis auf Bayer. Oberstes Landesgericht in WE 1988, S. 22 und ZMR 2007, 729).

Beides trifft hier zu:

Für die Gebrauchsregelung zugunsten der Gemeinde durch Einbringen eines Altarbildes und Durchführung von Führungen wurde keine Gegenleistung vereinbart. Eine Gegenleistung ist nicht mehr in der Vereinbarung des Überlassungsvertrages vom 23.07.82 (Anlage K 3) zu sehen. Denn die neue Vereinbarung würde über den Überlassungsvertrag hinausgehen de Rechte einräumen. Das Recht der Gemeinde, ein Altarbild einzubringen, Führungen abzuhalten und Sanitäranlagen zu benutzen wurde damals nicht vertraglich vereinbart. Eine aktuelle Gegenleistung für diese zusätzlichen, neu eingeräumten Rechte ist nicht vorgesehen.

Zudem würden die direkt an die Kapelle angrenzenden Eigentümer unzumutbar benachteiligt. Durch die Durchführung von Führungen unmittelbar vor ihren Terrassen hätten sie gerade an Feiertagen und Wochenenden Besucherströme zu erdulden, was nach der bisherigen Regelung nicht der Fall ist. Dies würde die Privatsphäre erheblich beeinträchtigen.

e) Schließlich widerspricht es ordnungsgemäßer Verwaltung, die Vereinbarung mit der Gemeinde abzuschließen, bevor die zugrunde liegende Rechtslage gerichtlich geklärt ist.

Die Eigentümergemeinschaft hatte in der Eigentümerversammlung vom 30.10.2009 unter Antrag Nr. 272 beschlossen, ein Rechtsgutachten hinsichtlich der zugrunde liegenden Rechtslage einzuholen (Anlage K 9). Aufgrund dieses Gutachtens (Anlage K 10) besteht It. unbestrittenem Klägervortrag der Wunsch einzelner Eigentümer, die Rechtslage hinsichtlich Bestehens der Grunddienstbarkeit gerichtlich klären zu lassen. Es entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, die Vereinbarung nun mehr unabhängig von der Rechtslage abzuschließen, obwohl zuvor beschlossen wurde, die Rechtslage durch Gutachten klären zu lassen. Da mit übt die Eigentümergemeinschaft das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß aus (vgl. Spielbauer/ Then § 21, Rnr. 23).

f) Für das hier streitgegenständliche Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander kann dahinstehen, ob die Dienstbarkeit für die Gemeinde ... wirksam bestellt wurde und nicht erloschen ist.

Der angefochtene Beschluss ist aus den o.g. Gründen für ungültig zu er klären, unabhängig davon, ob die Dienstbarkeit besteht.

Denn das Einbringen des Altarbildes, die Öffnung der Sanitäranlagen für Besucher sowie die Veranstaltung von Führungen sind in der Dienstbarkeit jedenfalls nicht geregelt. Auch wenn die Dienstbarkeit wirksam bestellt wurde und nicht erloschen ist, würde die darüberhinausgehende geplante Vereinbarung daher - wie dargelegt- im Innenverhältnis der Eigentümergemeinschaft ordnungsgemäßer Verwaltung gemäß dem WEG widersprechen.

Ob die Dienstbarkeit besteht, wäre im Verhältnis zur Gemeinde zu klären, um festzustellen, auf welcher Verhandlungsgrundlage die Eigentümergemeinschaft mit der Gemeinde eine Vereinbarung abschließen könnte.

III.

Da der Hauptsacheantrag begründet ist, war auf den Hilfsantrag nicht einzugehen.

Kostenentscheidung: § 91 ZPO.

Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO.