OLG München, Beschluss vom 29.09.2010 - 33 WF 1567/10
Fundstelle
openJur 2012, 110797
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Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 10.August 2010 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Mit einem bei Gericht am 28.7.2010 eingegangenen Antrag unter dem Datum des 27.7.2010 beantragte der Antragsteller die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für einen Antrag auf Unterhaltsabänderung.

Der beabsichtigte Hauptsacheantrag war darauf gerichtet, die Urkunde des Landratsamts M. über die Anerkennung der Vaterschaft und über die Verpflichtung zum Unterhalt vom 30.11.2009 - Urkunden Reg. - Nr. .../2009 dahingehend abzuändern, dass der Antragsteller mit Wirkung ab 1.2.2010 nur noch verpflichtet sei, einen monatlichen Kindesunterhalt von 60 € an den Antragsgegner zu zahlen. Zugleich beantragte er die Zwangsvollstreckung aus der betreffenden Urkunde einstweilen einzustellen, soweit für die Zeit ab 1.2.2010 höherer Unterhalt als monatlich 60 € vollstreckt werde.

Der Antragsteller trug im wesentlichen vor, dass er zwischen Januar und Mai 2010 nur noch Bruttoeinnahmen aus Erwerbstätigkeit in Höhe von insgesamt 3.201,43 € erzielt habe. Außerdem beziehe er ergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II von monatlich 159,52 € sowie weitere 154,31 € zur Bestreitung der Kosten von Unterkunft und Heizung. Er sei deshalb nicht leistungsfähig für die bisher urkundlich titulierte Unterhaltsverpflichtung in Höhe von 105 % des Mindestunterhalts, zumal er noch barunterhaltspflichtig gegenüber zwei weiteren minderjährigen Kindern sei. Im Rahmen einer Mangelfallberechnung sei er allenfalls in der Lage, dem Antragsgegner 60 € zu zahlen.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 10.8.2010 die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht des Hauptsacheantrags abgelehnt, da der Antragsteller angesichts eines fiktiven Ganztagseinkommens von 1.400 € netto zuzüglich fiktiven 400 € aus einem Nebenjob auch angesichts der zwei weiteren minderjährigen Kinder leistungsfähig sei.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner unter dem Datum des 23.8.2010 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Dem Antragsteller könne nicht ein fiktives Ganztageseinkommen von 1.400 € netto unterstellt werden, da er tatsächlich berufstätig sei und hieraus lediglich rund 1.140 € netto verdiene. Er sei als Wachmann beschäftigt und die Löhne für Wachleute seien nicht besonders gut, sondern durch allgemein gültigen Tarifvertrag festgelegt. Zudem leiste der Antragsteller Wechselschichten, so dass ihm eine zusätzliche Nebentätigkeit nicht möglich sei.

Das den Antragsgegner als Beistand vertretende Kreisjugendamt, welches vor dem Beschluss vom 10.8.2010 nicht gehört worden war, wies mit Schreiben vom 30.8.2010 auf seine Stellung als gesetzlicher Vertreter des Antragsgegners hin. Weiterhin machte es geltend: Der Antragsteller habe sich bisher nicht bemüht, die Überprüfung seiner Unterhaltspflicht beim Kreisjugendamt zu erreichen. Sein Antrag sei daher als mutwillig abzulehnen. Der Antragsteller habe bisher dem Beistand in keiner Weise die Unterhaltsverpflichtung gegenüber weiteren Personen nachgewiesen. Nach den vorliegendem Einkommensnachweisen habe dieser bisher ein monatliches Einkommen von 2.000 € bezogen. Aus welchen Gründen sein jetziges Einkommen so gering sei, könne nicht nachvollzogen werden.

Der Bezirksrevisor II bei dem Amtsgericht München hat mit Schreiben vom 10.9.2010 mehrere Lücken in der VKH-Erklärung des Antragstellers vom 8.8.2010 bemängelt. So seien aktuelle Kontoauszüge über sämtliche Konten vorzulegen. Die Wohnkosten seien durch Vorlage der Kontoauszüge über die Mietzahlungen der letzten drei Monate zu belegen. Für die angegebenen sonstigen Zahlungsverpflichtungen fehle die Vorlage der Darlehensverträge sowie der Kontoauszüge über die Abzahlung der letzten drei Monate.

II.

Das zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Rechtsmittel (vgl. § 113 Abs. 1 FamFG, § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO) bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Zwar erscheint es problematisch, mit der Argumentation des Amtsgerichts dem Antragsteller ohne nähere Tatsachenanknüpfung die Möglichkeit eines fiktives Nettoeinkommens von 1.400 € zu unterstellen und angesichts seiner Beschäftigung als Wachmann ohne weitere Prüfung seiner konkreten Schicht-Einsätze auch die Zumutbarkeit von Nebentätigkeiten zu bejahen.

2. Jedoch hält das Beschwerdegericht das Rechtsmittel aus folgenden Erwägungen nicht für begründet:

a) Das Kreisjugendamt als gesetzlicher Vertreter des Antragsgegners gemäß §§ 1712 ff. BGB hat darauf hingewiesen, dass der Antragsteller seinen Antrag auf Verfahrenskostenhilfe für einen beabsichtigten Hauptsacheantrag eingereicht habe, ohne zuvor den Beistand zu einer außergerichtlichen Abänderung des Titels aufzufordern.

Schon zum früheren, vor dem 1.9.2009 geltenden, Verfahrensrecht war anerkannt: Eine Klageerhebung kann mutwillig i. S. von § 114 ZPO - weil verfrüht - sein, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Unterhaltsgläubiger auf entsprechende Aufforderung hin den Unterhaltstitel an den Unterhaltsschuldner herausgibt, aus dem er keine Rechte mehr herleiten will, und sich infolgedessen eine Abänderungsklage erübrigt (OLG Köln FamRZ 2006, 718 m.w.N.). Entsprechendes gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Unterhaltsschuldner es versäumt hat, unter Darlegung seiner verminderten Leistungsfähigkeit sich an den Unterhaltsgläubiger zu wenden, um eine zumindest teilweise Herabsetzung seiner titulierten Verpflichtung in Form eines Vollstreckungsverzichts zu erreichen.

An diesen Grundsätzen hat sich durch die nunmehr geltenden Verfahrensregeln des FamFG nichts geändert.

14Es ist gängige und sachgemäße Praxis, dass sich die Schuldner von Kindesunterhalt in diesem Sinne zunächst an den Gläubiger bzw. den Beistand als dessen sachkundigen Vertreter wenden, um ihr Anliegen außergerichtlich prüfen zu lassen. Erst wenn die Gläubigerseite eine Herabsetzung ablehnt oder womöglich lediglich einen widerruflichen (Teil-) Vollstreckungsverzicht anbietet - vgl. hierzu OLG Karlsruhe DAVorm 2000, 165 -, kann ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Titeländerung nach §§ 238, 239 FamFG bejaht werden.

15Da hier der Schuldner nicht geltend gemacht hat, dass er sich in diesem Sinne vergeblich an den gesetzlichen Vertreter des Antragsgegners gewandt habe, ist schon aus diesem Grund die Notwendigkeit eines gerichtlichen Abänderungsverlangens nicht dargetan und ein entsprechendes Begehren somit als mutwillig zu bewerten.

b) Hinzu kommt, dass der Antragsteller zwar sein derzeitiges niedrigeres Einkommen angegeben, nicht aber eine Begründung dafür mitgeteilt hat, weshalb er das noch vor einem Jahr erzielte und der Unterhaltsbeurkundung am 30.11.2009 zugrunde gelegte Nettoeinkommen nicht mehr erreichen kann.

Bei Klagen bzw. Anträgen auf Festsetzung des Unterhalts hat die Rechtsprechung schon seit langem eine Beweiserleichterung zugunsten des Kindes eingeführt: Verlangt dieses nicht mehr als den früheren Regelbetrag bzw. nunmehr den Mindestunterhalt, muss es nicht die Leistungsfähigkeit des Beklagten bzw. Antragsgegners hierfür nachweisen. Vielmehr ist es dann Sache des Schuldners, zu behaupten und zu beweisen, dass er nicht einmal hierzu in der Lage sei (vgl. zuletzt grundlegend BGH Urteil vom 6.2.2002 in JAmt 2002, 141 = FamRZ 2002, 536; s. auch BGH Urteil vom 9.1.2008 in FamRZ 2008, 594/598).

Erst recht ist es Sache des Unterhaltspflichtigen, bei einem Antrag auf Herabsetzung seiner titulierten Unterhaltspflicht nicht nur sein gegenwärtiges Einkommen zu nennen, sondern schlüssig darzulegen und ggf. unter Beweis zu stellen, weshalb sich dieses erheblich verringert habe und warum es dem Schuldner nicht mehr möglich sei, Einkommen in bisheriger Höhe zu erzielen.

Entsprechende Angaben können dem Vorbringen des Antragstellers nicht entnommen werden.

3. Unabhängig davon kann das Beschwerdegericht der von dem Antragsgegner selbst vorgelegten Mangelfallberechnung auch in einem wesentlichen Punkt nicht folgen:

a) Der Antragsteller legt einen notwendigen Eigenbedarf von 900 € zugrunde. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass hierin nach Nr. 21.2 der Süddeutschen Leitlinien Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 360 € enthalten sind.

Kosten in dieser Höhe entstehen jedoch dem Antragsteller tatsächlich nicht.

Er hat in seiner Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse den Gesamtbetrag seiner Mietkosten mit 786 € angegeben.

Ausweislich des vorgelegten Bescheids der "Arbeitsgemeinschaft für Beschäftigung M. GmbH" vom 23.2.2010 werden für die vom Antragsteller und seiner Familie genutzte Wohnung Kosten der Unterkunft und Heizung von 771,39 € zugrunde gelegt. Hiervon werden nach dem Berechnungsbogen, welcher dem Bescheid vom 23.2. 2010 als Seiten 9 bis 12 beigefügt ist, insgesamt 530,04 € erstattet (vgl. S. 11 unten). Dass im Rahmen der beim Vollzug des SGB II üblichen Praxis der von der ARGE erstattete Betrag nach Kopfteilen auf die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft verrechnet wird, spielt insoweit keine Rolle.

25In Wirklichkeit entstehen dem Antragsteller damit nur - nicht vom Sozialleistungsträger erstattete - Wohnkosten in Höhe von rund 242 €. Da der ihm zustehende Selbstbehalt aber einen Wohnkostenanteil von 360 € zugrunde legt, ist der notwendige Eigenbedarf von 900 € um die Differenz von 118 € zu ermäßigen und nur mit 782 € anzusetzen.

26b) Demgegenüber kann auch nicht eingewandt werden, es unterliege grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen, wie er die ihm zu belassenden, ohnehin knappen Mittel nutze. Ihm sei es deshalb nicht verwehrt, seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen einsetzen zu können (so der BGH im Urteil vom 23.8.2006 - XII ZR 26/04 = NJW 2006, 3561; ebenso OLG Düsseldorf Urteil vom 18. Dezember 1998 - 6 UF 194/97 = FamRZ 1999, 1020; OLG Frankfurt Beschluss vom 18. Januar 1999 - 15 W 140/98 = FamRZ 1999, 1522 und OLG Hamm Urteil vom 30. Januar 2001 - 3 UF 263/00 = NJW-RR 2001, 1663).

27Denn so liegt es hier nicht. Der Antragsteller begnügt sich nicht etwa aufgrund freier Entscheidung mit einer billigeren Wohnmöglichkeit, um über seinen Selbstbehalt nach eigenem Belieben disponieren zu können. Vielmehr wird ihm der überwiegende Teil der von ihm für sich und seine Familie aufzubringenden Kosten der Unterkunft durch eine Sozialleistung nach § 22 SGB II ersetzt, so dass er tatsächlich nur die nicht gedeckten Wohnkosten von rund 242 € aufzubringen hat. Bei dieser Sachlage wäre es aber in einem absoluten Mangelfall nicht vertretbar, ihm den tatsächlich nicht zweckbezogen benötigten Teil seines Selbstbehalts in Höhe von rund 118 € zu belassen.

Schon aus diesem Grund kann seiner selbst vorgelegten Berechnung nicht gefolgt werden und wäre wegen des niedrigeren Selbstbehalts ein höherer anteiliger Unterhalt für den Antragsgegner zu titulieren als die vom Antragsteller geltend gemachten 60 €, sofern sein Begehren im Übrigen begründet wäre.

c) Dies ist aber lediglich ein Teilaspekt, der in die weitere Prüfung des Herabsetzungsbegehrens des Schuldners einzubeziehen sein wird.

Die dargelegte Erwägung, dass ein Antrag auf gerichtliche Herabsetzung des Titels gemäß § 239 FamFG ohne den Nachweis erfolgloser Bemühungen gegenüber der Gläubigerseite mutwillig ist und allein deshalb zur Zurückweisung der Beschwerde führen muss, bleibt hiervon unberührt.

Für den Fall, dass nach erfolglosen Verhandlungen mit dem Beistand aus der Sicht des Antragstellers doch ein Herabsetzungsbegehren gestellt werden muss, wird auf die Notwendigkeit vollständiger Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen nach Maßgabe der Hinweise des Bezirksrevisors zu achten sein.