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VG Würzburg · Beschluss vom 2. August 2010 · Az. W 1 S 10.559

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    VG Würzburg

  • Datum:

    2. August 2010

  • Aktenzeichen:

    W 1 S 10.559

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 110089

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die in der Staatszeitung Nr. 2/2010 vom 15.01.2010 ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts … bis zur bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers mit dem Beigeladenen zu besetzen.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1.

Der Antragsteller und der Beigelade bewarben sich auf die in der Staatszeitung Nr. 2/2010 vom 15.01.2010 ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichts … (Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage). Anforderungen an die Bewerber werden in der Stellenausschreibung nicht formuliert.

Der Antragsteller ist seit 17.07.1991 Richter auf Lebenszeit, seit 01.06.1993 beim Verwaltungsgericht …. Seit dem 20.08.2007 ist er Vorsitzender Richter. Für den Antragsteller wurde eine Anlassbeurteilung für den Zeitraum 01.01.2005 bis 22.01.2010 erstellt mit dem Gesamturteil „13 Punkte“. Bei der Verwendungseignung heißt es: „Führungseignung. Herr …. ist ohne jede Einschränkung als Vizepräsident eines Verwaltungsgerichts geeignet“.

Der Beigeladene ist seit 01.12.1990 Richter auf Lebenszeit, seit 01.07.1992 war er beim Verwaltungsgericht … beschäftigt. Seit dem 10.09.2007 ist er Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof. Für ihn liegen eine Anlassbeurteilung (Bewerbung als Richter am Verwaltungsgerichtshof) vom 07.05.2007 mit 13 Punkten, sowie eine Periodische Beurteilung für den Zeitraum 10.09.2007 bis 21.12.2008 mit dem Gesamturteil „13 Punkte“ vor. Bei der Verwendungseignung heißt es: “Richter am VGH, Vorsitzender Richter am VG, auch in Führungspositionen in der Gerichtsverwaltung, mit zunehmender Erfahrung und weiter gleichbleibender Bewährung Vorsitzender Richter am Verwaltungsgerichtshof“.

2.

Dem Staatsminister des Inneren wurde am 22.03.2010 der Vorschlag unterbreitet, die Bewerbung des Beigeladenen zu berücksichtigen. In dem Vorschlag heißt es u.a. die Beurteilungen seien trotz abweichenden Zeitraums vergleichbar, da sich die Leistung des Beigeladenen nach aktueller Leistungseinschätzung des Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) im vergangenen Jahr bestätigt habe. Nachdem die aktuellen Beurteilungen einen gleichen Leistungsstand mit 13 Punkten aufwiesen, seien auch die letzten beiden Vorbeurteilungen in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Dabei sei allerdings nicht schematisch auf die Unterschiede der früheren Beurteilungen abzustellen, sondern eine wertende Betrachtung geboten. Bei einer Gesamtwürdigung könnten erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen den Ausschlag geben. Der Antragsteller sei 2000 und 2004 jeweils mit 14 Punkten beurteilt, der Beigeladene 2000 und 2004 mit jeweils 13 Punkten. In Relation zur aktuellen Beurteilung ergebe sich bei dem Antragsteller damit eine fallende Tendenz (freilich auf hohem Niveau), während die Leistung des Beigeladenen eher gestiegen sei. Nach seiner Beurteilung 2004 mit 13 Punkten in Besoldungsgruppe R 1 wäre nach dem Wechsel zum VGH (2007) ein Absinken der Punktzahl um einen Punkt zu erwarten gewesen, nachdem sich der Beigeladene in höheren Besoldungsgruppe R 2 - zumal am Obergericht - habe vergleichen müssen. Trotz üblicherweise zuzugestehender Einarbeitungsphase sei es ihm gelungen, bereits nach sehr kurzer Zeit am VGH 13 Punkte zu erreichen. Diese Leistungsentwicklung habe sich im vergangenen Jahr nach aktueller Leistungseinschätzung des VGH-Präsidenten erneut bestätigt. Die Leistungsentwicklung des Antragstellers sei gegenüber den Vorbeurteilungen abgefallen und habe den „üblichen“ Punkteverlust beim Wechsel von R 1 in R 2 erfahren. Zu berücksichtigen sei, dass der Beigeladene seine aktuelle Leistung unter den besonderen Anforderungen des Obergerichts erbracht habe. Im Vergleich zum Beigeladenen verfüge der Antragsteller über keine berufungsrichterliche Erfahrung; er sei seit 1993 ohne Unterbrechung am VG … tätig. In der Gesamtwürdigung erscheine daher die Bewerbung des Beigeladenen vorzugswürdig. Im Einvernehmen mit dem Präsidenten und dem Vizepräsidenten des VGH werde daher vorgeschlagen, den Beigeladenen zu berücksichtigen. Nach Zustimmung des Ministers wurde der Präsidialrat beim BayVGH beteiligt, der mit Beschluss vom 25. Mai 2010 keine Bedenken gegen die persönliche und fachliche Eignung des Beigeladenen als Vizepräsident des Verwaltungsgerichts … erhob.

Das Bayerische Staatministerium des Inneren (StMI) teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 25. Mai 2010 mit, seine Bewerbung habe nicht berücksichtigt werden können; es sei vorgesehen, den Beigeladenen zum Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts … zu ernennen. Wörtlich wird ausgeführt:

„Die Auswahl erfolgte - nachdem die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, einschließlich der darin enthaltenen Aussagen zur Verwendungseignung vergleichbar sind - im Rahmen einer Gesamtwürdigung. Frühere dienstliche Beurteilungen und Entwicklungstendenzen wurden dabei berücksichtigt. Zusätzlich wurde die berufungsrichterliche Erfahrung als Kriterium einbezogen, das in unserer Besetzungspraxis für weiterführende Stellen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit große Bedeutung hat …“

Der Antragsteller hat gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

II.

1.

Am 22. Juni 2010 beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung, zuletzt mit dem Antrag

dem Antragsgegner bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht … mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus:

Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei unter Verstoß gegen seinen Bewerberverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG getroffen worden. Die ihm zur Akteneinsicht überlassene Auswahlakte sei nicht vollständig gewesen. Die Beteiligung des Präsidialrates sei nicht ordnungsgemäß gewesen, hier bestünden erhebliche Zweifel an einer rechtsfehlerfreien und unvoreingenommenen Entscheidung. Die Begründung der Auswahlentscheidung belege gravierende rechtliche Mängel formaler und inhaltlicher Art. Es sei nicht nachvollziehbar, ob die Entscheidung auf leistungsbezogene Kriterien oder auf Hilfskriterien gestützt werde. Inhaltlich sei zweifelhaft, ob tatsächlich vergleichbare Beurteilungen vorlägen, da nur auf die Gesamtpunktzahl abgestellt worden sei, es sei nicht einmal der Versuch einer differenzierten Auswertung der Beurteilungen unternommen worden. Soweit aufgrund des vom StMI angenommenen Gleichstandes auf die früheren Beurteilungen zurückgegriffen werde, sei dies im Grundsatz zutreffend, ebenso, dass insoweit eine wertende Betrachtung angezeigt sei und nicht nur schematisch auf die Ergebnisse der Vorbeurteilungen abzustellen sei. Indes komme dem Dienstherrn hier keineswegs ein freier Beurteilungsspielraum zu, vielmehr sei die Entscheidung auch auf dieser Ebene an Art. 33 Abs. 2 GG und damit an den Erfordernissen der zu besetzenden Stelle zu orientieren. Es könne nicht hingenommen werden, wie der Antragsgegner die durchwegs besseren Vorbeurteilungen (des Antragstellers) im Nachhinein nun zu relativieren und zu entwerten versuche. Diese wertende Betrachtung werde nämlich gerade nicht im Wege einer gebotenen Gesamtwürdigung vorgenommen, sondern ausschließlich verjüngt auf die Feststellung, dass der Antragsteller zwar in beiden Vorbeurteilungen 2000 und 2004, damit also für den Zeitraum seit dem 1. Januar 1996 besser beurteilt sei, dies aber gleichsam überkompensiert werde mit der positiven Entwicklungstendenz des Mitbewerbers, zumal als Richter am VGH und der damit einhergehenden berufungsrichterlichern Erfahrung. Die insoweit schriftlich niedergelegten Gründe seien durchwegs nicht tragfähig, er empfinde sie sogar als abwertend.

Falsch sei der Ansatz es könne eine positive Entwicklungstendenz des Beigeladenen den besseren Vorbeurteilungen gegenübergestellt werden, während sich bei dem Antragsteller eine „fallende Tendenz“ ergebe. In diesem Zusammenhang werde gerade die gebotene inhaltliche Auswertung der früheren Beurteilungen über die jeweils höhere Punktezahl hinaus unterlassen. Vielmehr werde die unhaltbare These aufgestellt, dass das Ergebnis einer Beurteilung nach erfolgter Beförderung um einen Punkt gegenüber der Beurteilung im letzten inne gehabten Amt abfalle. Eine Gesetzmäßigkeit oder auch nur ein Erfahrungssatz dieses Inhaltes sei dem Antragsteller nicht bekannt. Unabhängig davon sei aber die Tatsache einer „Leistungsentwicklung“ des Beigeladenen durch das vergebene Gesamturteil über seine Leistung in der aktuellen Beurteilung dokumentiert. Dass er sich entwickelt habe, könne unter Leistungsgesichtspunkten nicht nochmals Berücksichtigung finden. Nicht tragfähig sei auch der im Begründungszusammenhang auftauchende Gedanke, der Mitbewerber habe seine Leistung in der höheren Besoldungsgruppe R 2 - zumal am Obergericht - erbracht, bzw. seine aktuelle Leistung unter den Anforderungen des Obergerichts. Hier werde im Ergebnis zu Unrecht vorausgesetzt, dass das Amt eines Richters am Verwaltungsgerichtshof höhere Anforderungen stelle, als das Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht. Dies sei eindeutig unzutreffend. Beide Tätigkeiten stufe das Besoldungsrecht in die Besoldungsgruppe R 2 ein. Mit dem Amt eines Richters am VGH sei gerade kein höheres Statusamt verbunden und es sei keineswegs aus anderen Gründen höherwertig. Sachfremd sei die Argumentation, der Mitbewerber sei auch deshalb im Vorteil, weil er im Gegensatz zum Antragsteller über berufungsrichterliche Erfahrung verfüge. Die Frage des Eignungs- und Leistungsvorsprunges habe sich an den Erfordernissen des angestrebten Amtes zu orientieren. Die statusrechtliche Besserstellung des Amtes „Vizepräsident am Verwaltungsgericht“ beruhe allein auf den hiermit zu erledigenden Aufgaben im Verwaltungsbereich, und zwar zusätzlich zu den Aufgaben eines Vorsitzenden Richters am VG. Dem Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht komme neben seiner Recht sprechenden Tätigkeit vermehrt die Aufgabe der Organisation, Delegation und auch der Mitarbeiterführung sowohl innerhalb der Kammer als auch als exponierter Vertreter der Kammer innerhalb des Gerichts zu. Gerade diese Erfahrung als Vorsitzender Richter am VG habe der Mitbewerber nicht. Die Tätigkeit des VGH-Richters beschränke sich auf die Rechtsprechung. Insofern könne eine berufsrichterliche Erfahrung in diesem Zusammenhang allenfalls von hilfsweiser Bedeutung sein und sei vorliegend willkürlich gewählt. Auch die Ausschreibung der Stelle fordere eine berufungsrichterliche Erfahrung weder als konstitutives oder auch nur als beschreibendes Anforderungsmerkmal. Der Rückgriff auf die beim Antragsteller fehlende berufungsrichterliche Erfahrung kranke auch, soweit hierüber etwa eine größere Verwendungsbreite des Mitbewerbers konstruiert werden solle. Soweit der Antragsgegner darauf hinweise, die berufungsrichterliche Erfahrung habe in der Besetzungspraxis für weiterführende Stellen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit große Bedeutung, sei dies gerade nicht per se ein Leistungskriterium oder auch nur ein sachgerechtes Hilfskriterium, das jedem anderen Bewerber entgegen gehalten werden könne. Der Antragsgegner möge im Übrigen belegen, wie viele der in den letzen 20 Jahren zum Vizepräsidenten an den bayerischen Verwaltungsgerichten ausgewählte Bewerber diese berufungsgerichtliche Erfahrung gehabt hätten. Hinsichtlich der Frage der Verwendungsbreite komme er aber nicht umhin, auf seinen Werdegang und die sonstigen beruflichen Erfahrungen zu verweisen.

2.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Der Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers sei nicht verletzt. Der Inhalt des Stellenbesetzungsakts sei gemessen an Art. 19 Abs. 4 GG ausreichend gewesen und sei dem Antragsteller vollständig zugänglich gemacht worden. Darüber hinausgehende Schriftstücke oder Vermerke lägen im StMI zum Stellenbesetzungsvorgang nicht vor. Entscheidend sei, dass das Ergebnis der Beratungen der Personalentscheidung im Auswahlvermerk festgehalten und dokumentiert werde, dies sei geschehen. Die in der Begründung der Auswahlentscheidung mitgeteilten Erwägungen ermöglichten effektiven Rechtsschutz. Das Vorbringen hinsichtlich der Beteiligung des Präsidialrates sei unsubstantiiert. Der Beigeladene habe als Mitglied des Präsidialrats nicht an den Beratungen teilgenommen. Der Präsidialrat sei kraft Gesetzes zu beteiligen. Nach Art. 39 Abs. 3 BayRiG sei ein Mitglied von der Mitwirkung bei der Beschlussfassung ausgeschossen, wenn die Voraussetzungen des § 41 ZPO vorlägen, gewählte Mitglieder seien darüber hinaus ausgeschlossen, wenn sie als Dienstvorgesetzte oder als Personalreferenten an dem Personalvorschlag beteiligt gewesen seien. Keines der beteiligten gewählten Mitglieder sei als Dienstvorgesetzter oder Personalreferent am Personalvorschlag beteiligt gewesen. Dienstvorgesetzter sei gemäß § 38 VwGO nur der Präsident des BayVGH. Für ihn als gesetzliches Mitglied gelte der Ausschlussgrund des Art. 39 Abs. 3 Satz 1 HS. 2 BayRiG nicht.

Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig; sie weise auch keine Mängel formaler Art auf. Aufgrund der Pattsituation der aktuellen Beurteilung sei in einem weiteren Schritt auf ältere Beurteilungen zurückgegriffen worden. Ältere Beurteilungen seien keine Hilfskriterien, sondern Erkenntnisse, die bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse oder Prognosen über die künftige Bewährung ermöglichten, insbesondere auch hinsichtlich positiver oder negativer Entwicklungstendenzen. Dem Dienstherren stehe bei der Heranziehung weiterer leistungsbezogener Erkenntnisquellen ein Ermessen zu. Dieses habe der Antragsgegner sachgerecht ausgeübt, denn bei der Besetzung einer Vizepräsidentenstelle am Verwaltungsgericht dürfe der Dienstherr im Hinblick auf die mit dem Amt verbundenen Aufgaben besonderen Wert auf Leistungskriterien wie positive Entwicklungstendenz und Verwendungsbreite der Bewerber legen. Die positive Entwicklungstendenz des Beigeladenen sei im Auswahlvermerk beschrieben worden. Nach Beförderungen in ein höheres Statusamt komme es oftmals zu einem Absinken des Punktewerts in der Beurteilung. Bei dem Beigeladenen sei es gerade nicht zu einem solchen Absinken gekommen, während beim Antragsteller der absolute Punktwert von 14 auf 13 Punkte gefallen sei. Bereits die überaus positive Entwicklungstendenz des Beigeladenen vermöge den nur geringen Unterschied in der Vorbeurteilung zu kompensieren, jedenfalls aber zu relativieren. Hinzu komme der ebenfalls für sich allein tragende Gesichtspunkt der Verwendungsbreite. Er sei kein bloßes Hilfskriterium, sondern ein leistungsbezogener Gesichtspunkt. Es liege auf der Hand, dass bei der Besetzung einer leitenden Position innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit gesammelte Erfahrungen in verschiedenen Instanzen dieses Gerichtszweiges positiv als Leistungskriterium in eine Auswahlentscheidung einfließen können müssten. Wer nicht nur jahrelang an einem Verwaltungsgericht Dienst geleistet habe, sondern sich auch verbunden mit einem nicht nur unerheblichen Ortswechsel und den damit einhergehenden persönlichen und familiären Erschwernissen, deutlich anderen fachlichen Anforderungen an einem Obergericht gestellt und bewährt habe, habe nicht nur seine persönliche Flexibilität unter Beweis gestellt, sondern auch bezogen auf seinen Gerichtszweig Erfahrungen gesammelt, die in einem Leitungsamt wie dem eines Vizepräsidenten wertvoll seinen. Auf der Leitungsebene eines Verwaltungsgerichtes müsse in vielfacher Hinsicht bei den Verwaltungsaufgaben mit dem jeweiligen Obergericht zusammen gearbeitet werden, so dass die eigenen Kenntnisse auch der höheren Instanz mit ihrer Arbeitsweise und internen Struktur äußerst wertvoll sei und den „Blick über den eigenen Tellerrand auf das große Ganze“ öffne. Es greife daher zu kurz, den Fokus hauptsächlich auf die Vorsitzendentätigkeit richten zu wollen, die im übrigen keine Gerichtsverwaltungstätigkeit beinhalte und auch nicht mit Personalführung verbunden sei, weil ein Vorsitzender nicht Dienstvorgesetzter des richterlichen oder nichtrichterlichen Personals sei. Es sei rechtlich dem Auswahlermessen des Antragsgegners überlassen, ob er der Vorverwendung des Beigeladenen ein größeres Gewicht beilege als der Vorsitzendentätigkeit des Antragstellers. Der Antragsteller verkenne auch, dass die Tätigkeit am Obergericht kein etwa überraschendes willkürlich gegriffenes Kriterium sei, sondern ein Kriterium, das bei der Besetzungspraxis bekanntermaßen über Jahre hinweg einen gewichtigen Aspekt darstelle. Es sei in der bayerischen Verwaltungsgerichtsbarkeit bei verschiedenen Veranstaltungen auch vor Ort wiederholt die Bedeutung der Verwendungsbereite für die Besetzung von Beförderungsämtern hervorgehoben worden. Woraus der Antragsteller bei einer differenzierten Betrachtung der Vorbeurteilungen einen Vorsprung für sich herleiten wolle, sei nicht ersichtlich. Vielmehr ergäbe sich ein solcher auch in diesem Fall für den Beigeladenen, weil er seit 01.04.1996 Pressereferent und bereit gewesen sei, neben seiner Richtertätigkeit besondere Verantwortung und zusätzliche Aufgaben für des Gericht wahrzunehmen.

3.

Der Antragsteller erwiderte hierauf sinngemäß, er halte an seinem Vortrag fest. Sein Bewerberverfahrensanspruch sei verletzt worden. Maßgeblich komme es auf die Gründe an, die in der Auswahlentscheidung mitgeteilt worden seien. Die nun nachgeschobenen Erläuterungen und Begründungen könnten gegebenenfalls in einem neuen Auswahlverfahren gewürdigt werden. Die mitgeteilten Gründe seien für die Entscheidung für den Beigeladenen nicht tragfähig. Bezeichnend sei, dass in der Antragserwiderung auch seine Frage, wie viele der in den letzten Jahren ernannten Vizepräsidenten an Verwaltungsgerichten berufungsgerichtliche Erfahrung gehabt hätten, nicht beantwortet worden sei.

4.

Der Beigeladene gab Stellungnahmen ab, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.

5.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

III.

Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig und begründet.

1.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand oder zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn entweder die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), oder wenn die Regelung notwendig ist, um vom Antragsteller wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Jedoch müssen der durch die begehrte einstweilige Anordnung vorläufig zu sichernde Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht worden sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung, welche einstweilige Anordnung zu treffen ist, liegt in den Grenzen des Antragsbegehrens und des Notwendigen im Ermessen des Verwaltungsgerichts (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO). Bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat der Antragsteller zur Überzeugung des Gerichts einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich schon daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, die Stelle des Vizepräsidenten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Anordnungsanspruch ergibt sich daraus, dass nach Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verliehen ist. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dieser Anspruch (sog. Bewerberverfahrensanspruch) lässt sich nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern. Dem im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerber ist deshalb dann einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn er glaubhaft gemacht hat, dass seine Aussichten in einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG v. 24.09.2002 Az. 2 BvR 857/02, BayVBl. 2003, 240). Streitgegenstand ist nicht ein möglicher Anspruch auf Beförderung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt nicht in genügendem Maß erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten sind. In einem rechtmäßigen Auswahlverfahren erscheint eine Auswahl des Antragstellers möglich.

2.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für eine höherwertige Stelle in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamten- oder Richterstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten oder Richters an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG v. 25.08.1998, BVerwGE 80,123 ff.; BayVGH v. 19.01.2000, BayVBl. 2001, 214). Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen; dabei kommt auch zurückliegenden Beurteilungen Erkenntniswert zu (vgl. BVerwG v. 19.12.2002, BayVBl. 2003, 533; BVerwG v. 27.02.2003, BayVBl. 2003, 693). Regelmäßig ist in erster Linie auf die jeweils aktuellsten dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Dabei ist darauf zu achten, dass bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegte Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Sind die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen mehrerer Bewerber gleich gut, so muss der Dienstherr auf weitere Erkenntnisse zurückgreifen, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, bevor er Hilfskriterien heranziehen darf. Dabei sind die im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens bedeutsamen Tatsachen festzustellen und anhand dieses Maßstabes eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Die Stellenausschreibung selbst enthält kein Anforderungsprofil. Ein solches Anforderungsprofil kann sich aber auch aus gesetzlichen Regelungen, Verwaltungsvorschriften, Geschäftsverteilungsplänen oder Stellenbeschreibungen ergeben. Die Tätigkeit eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht ist - jedenfalls beim Verwaltungsgericht … - weder im Geschäftsverteilungsplan noch in einer Stellenbeschreibung niedergelegt. Die wesentliche Aufgabe eines Vizepräsidenten ist neben der Tätigkeit als Vorsitzender Richter einer Kammer die Vertretung des Präsidenten im Amt. Der Präsident des Verwaltungsgerichts erfüllt Aufgaben der Gerichtsverwaltung. Er übt die Dienstaufsicht über die Richter, Beamten, Angestellten und Arbeiter des Gerichts aus (§ 38 Abs. 1 VwGO). Er erfüllt die ihm nach den speziellen gesetzlichen Bestimmungen und Geschäftsverteilungsplänen übertragenen Aufgaben des nichtrichterlichen Dienstes. Ihm obliegt es auch, mit dem ihm vorgesetzten Innenministerium und mit dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs - gegebenenfalls nach Weisung - zum Wohle des Ganzen zusammenzuarbeiten. Als Präsident des Verwaltungsgerichtes ist er auch Repräsentant der Gerichtsbehörde und hat diese in der Öffentlichkeit würdig zu vertreten (so: ThürOVG v. 13.04.2006, NVwZ-RR 2006, 745). All diese Aufgaben hätte der Vizepräsident im Vertretungsfall wahrzunehmen. Beim Verwaltungsgericht … hat der Vizepräsident zudem die Aufgabe, die Ausbildung der Rechtsreferendare zu begleiten und insbesondere die Referendarzeugnisse zu erstellen.

Unter Berücksichtigung dieses Anforderungsprofils ist der beste Bewerber festzustellen. Der Bedeutung des Anforderungsprofils entspricht es, dass der der Auswahl zugrunde liegende Vergleich die Leistungen der Bewerber in Beziehung zu allen das Amt bestimmenden Anforderungen zu setzen hat. Der Dienstherr kann zwar die einzelnen Kriterien gewichten und werten, dies setzt aber voraus, dass er zunächst die Kriterien des Anforderungsprofils erfasst (ThürOVG v. 13.04.2006, NVwZ-RR 2006, 745).

3.

25Gemessen an diesen Voraussetzungen erscheint die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtsfehlerhaft. Wenn man auf die dem Antragsteller mitgeteilten Gründe abstellt, lassen sich die Gründe für die Entscheidung des Antragsgegners nicht nachvollziehen. Unter Berücksichtigung des im Besetzungsvermerk niedergelegten Inhalts der Auswahlentscheidung lässt sich feststellen, dass zwei tragende Gründe für die Auswahlentscheidung maßgeblich waren. So sollen die besseren Vorbeurteilungen des Antragstellers, auf die wegen des zugrunde gelegten Gleichstandes der aktuellen Beurteilungen zurückgegriffen wurde, durch besondere positive Entwicklungstendenzen des Beigeladenen kompensiert werden. Die Leistungsentwicklung kann als Hilfskriterium nur dann zum Tragen kommen, wenn und soweit dieser Aspekt nicht bereits im Rahmen des Qualifikationsvergleichs berücksichtigt worden ist (OVG NW v. 22.12.2003 Az. 6 B 2321/03 [JURIS]). Dies ist hier aber der Fall. Dass der Beigeladene nach dem Wechsel in die Berufungsinstanz und die Besoldungsgruppe R 2 sich gegenüber der Vorbeurteilung nicht verschlechtert hat, zeigt letztlich nur, dass er den Anforderungen des Obergerichtes gewachsen ist und die ihm zuvor attestierte Eignung als Richter am Verwaltungsgerichtshof unter Beweis gestellt hat. Nur deshalb ist der Beigeladene nun im Amt der Besoldungsgruppe R 2 - genauso wie der Antragsteller - mit 13 Punkten beurteilt worden. Soweit in der Auswahlentscheidung hervorgehoben wird, der Beigeladene habe seine Leistung „unter den besonderen Anforderungen des Obergerichts erbracht“, handelt es sich um eine höhere Gewichtung der Tätigkeit in der Berufungsinstanz. Eine solche Wertung ist aber unzulässig, da es sich um das gleiche Statusamt handelt.

26Unter welchem Gesichtspunkt (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) die berufungsgerichtliche Erfahrung den Ausschlag für die Entscheidung für den Beigeladenen geben soll, ist aufgrund der Auswahlentscheidung nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, ob es sich um ein Leistungs- oder um ein Hilfskriterium handeln soll. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen und so die Auswahlentscheidung transparent zu machen. Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Zum anderen ermöglicht erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also die Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den zuständigen Amtsträger. Zeitlich danach liegende Vorgänge können regelmäßig nicht mehr berücksichtig werden. Das Gebot, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, begrenzt die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen (BayVGH v. 21.01.2005, BayVBl. 2006, 91 = NVwZ-RR 2006, 346). Insbesondere ist ein Nachschieben der für die Auswahl maßgeblichen Gründe im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verspätet (BayVGH v. 21.01.2005, 3 CE 04.2899; v. 05.11.2007, 3 CE 07.2821 und v. 06.11.2007, 3 CE 07.2163). § 114 S. 2 VwGO lässt nur die Ergänzung, nicht aber die vollständige Nachholung oder Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe zu (BayVGH B.v. 15.06.2010, Az. 3 CE 10.725 m.w.Nachw.).

Soweit nun in der Antragsentgegnung ausgeführt wird, die berufungsgerichtliche Erfahrung führe zu einer größeren Verwendungsbreite, könnte dies - einen solchen Automatismus unterstellt - noch als eine „Ergänzung“ der die Auswahlentscheidung tragenden Gründe gesehen werden. Denn die Verwendungsbreite kann ein dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Befähigung zuzuschreibendes Merkmal sein. Es obliegt dem Dienstherrn, diejenigen Kriterien zu bestimmen, nach denen er bemisst, ob sich ein Bewerber um ein Beförderungsamt als verwendungsbreiter erweist als ein anderer. Hierzu muss der Dienstherr sich aber generell-abstrakt dahingehend festlegen, wie er zukünftig berufliche Tätigkeiten verschiedener Bewerber gewichten will. Dazu gehört insbesondere, ob er also die Anzahl der Verwendungen, die Verwendung eines Bewerbers in verschiedenen Rechtsgebieten oder die Verwendung in verschiedenen Gerichten und Verwaltungsbehörden als vorrangig betrachtet und ob er einem Bewerber die Möglichkeit der Kompensation sowie gegebenenfalls womit einräumt (OVG Sachsen v. 13.09.2006 Az. 3 BS 111/06, BDVR-Rundschreiben 2006, 162; [JURIS]). Eine solche generell-abstrakte Festlegung etwa in Gestalt von Beförderungsrichtlinien fehlt hier. Zwar ist zutreffend, dass bei diversen Gelegenheiten vom Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichthofes darauf hingewiesen wurde, dass die berufungsgerichtliche Erfahrung die Chancen für eine Beförderung erhöhen könne. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die berufungsgerichtliche Erfahrung immer den Ausschlag für Beförderungen gegeben hat. Nach Kenntnis der Kammer hatten in der Vergangenheit die Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht … keine berufungsgerichtliche Erfahrung. Auch die Besetzung von Vorsitzendenstellen ist bis zuletzt mit Richtern erfolgt, die keine berufungsgerichtliche Erfahrung vorweisen konnten. Falls der Dienstherr die berufungsgerichtliche Erfahrung zur (zwingenden) Voraussetzung für Beförderungen in der ersten Instanz machen will, würde sich empfehlen, dies künftig im Anforderungsprofil festzuschreiben.

Die weiteren in der Antragserwiderung vorgebrachten Erwägungen (z.B. Tätigkeit des Beigeladenen als Pressereferent) können als nachgeschobene Gründe keine Berücksichtigung finden. Somit liegt letztlich keine tragfähige Begründung dafür vor, dass der Beigeladene besser für die Stelle des Vizepräsidenten geeignet wäre als der Antragsteller. Aus diesem Grund war dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattzugeben, ohne dass es auf die weiteren aufgeworfenen Rechtsfragen (formelle Rechtmäßigkeit, ordnungsgemäße Beteiligung des Präsidialrats) entscheidungserheblich ankam.

Die Kosten des Verfahrens hat der unterlegene Antragsgegner zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Eine Kostenentscheidung hinsichtlich eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil dieser keine Anträge gestellt hat (§ 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs.2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG; Nr. 1.5 des Streitwertkataloges 2004.

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