OLG München, Beschluss vom 21.05.2010 - Verg 2/10
Fundstelle
openJur 2012, 108336
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24.02.2010, Az. Z3-3-3194-1-69-12/09 aufgehoben, soweit über die Lose Ost 4.1, 6.1 und 6.2 entschieden wurde.

2. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hin wird der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag für das Los Ost 4.1 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) zu erteilen, ohne das Vergabeverfahren für dieses Los unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats teilweise zu wiederholen und die Wertung neu vorzunehmen.

3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bezüglich der Lose Ost 6.1 und 6.2 wird abgewiesen.

4. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

5. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) zurückgewiesen.

6. Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 4/5 und die Beigeladene zu 2) 1/5. Die Antragstellerin trägt die Hälfte der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen zu 1), 3) und 4) im Beschwerdeverfahren. Im Übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

7. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 650.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb am 13.09.2008 europaweit im Wege des Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A Straßenreinigungs- und Winterdienstarbeiten für 48 Einsatzgebiete (Lose) der Stadt M. aus. Bewerber konnten für eines, mehrere oder alle Lose Angebote abgeben. Die Ausschreibung der Lose war im Übrigen dadurch verknüpft, dass die Bewerber dazu aufgefordert waren, Rabattstaffeln auf ihre Angebotssummen zu gewähren, wenn sie den Zuschlag für mehrere Lose oder von ihnen bevorzugte Loskombinationen erhalten.

Gemäß Ziffer IV.2.1. der Bekanntmachung sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs- bzw. Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind. In Ziffer 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden als Zuschlagskriterien der Preis (70 %), die Qualität (25 %) und die Vorlaufzeit (5 %) festgelegt.

Von 34 Bewerbern beurteilte die Antragsgegnerin 29 Unternehmen - darunter die Antragstellerin und die Beigeladenen - nach Eingang der Teilnahmeanträge, in denen Angaben zur Fahrzeug- und Geräteausstattung, zu Betriebsstützpunkten, Personal und Referenzen zu machen waren, als geeignet zur Übernahme mindestens eines Loses. Diese erhielten am 13.01.2009 eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots.

Die Antragstellerin, die ebenso wie die Beigeladenen bereits in der Vergangenheit die Straßenreinigung und den Winterdienst in einzelnen Bereichen der Stadt M. durchgeführt hatte, gab fristgerecht am 02.03.2009 für mehrere Einsatzgebiete ein Angebot ab, unter anderem für die Lose Nr. 17 (Ost 3.1), Nr. 19 (Ost 4.1), Nr. 21 (Ost 5.1) und Nr. 22 (Ost 5.2), Nr. 23 (Ost 6.1) und Nr. 24 (Ost 6.2). Insgesamt gingen bei der Antragsgegnerin für die im Bezirk Ost liegenden Einsatzgebiete Angebote von 18 Unternehmen ein.

Die Antragsgegnerin führte mit den Bietern zwei Gesprächsrunden durch.

Am 06.05.2009 fand zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin das erste Verhandlungsgespräch statt. Die Antragsgegnerin stellte im Gespräch Fragen, deren Antworten sie für die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Qualität“ heranzog. Mit Schreiben vom 13.05.2009 unterbreitete die Antragstellerin ein überarbeitetes Angebot, in dem sie ihre Preise um mehrere Prozentpunkte senkte. Im Zuge eines weiteren Verhandlungsgespräches vom 15.06.2009 gewährte die Antragstellerin nochmals Rabatte auf ihre Preise, nachdem ihr erneut bedeutet worden war, dass andere Bewerber preisgünstigere Angebote abgegeben hätten.

Am 17.06.2009 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin Vergaberechtsverstöße (Anlage ASt 8), insbesondere vertrat sie die Auffassung, dass sie eine ordnungsgemäße und den Rechtsvorschriften entsprechende Vertragserfüllung durch signifikant billigere Konkurrenten für ausgeschlossen halte. Mit Schreiben vom 03.08.2009, der Antragstellerin zugegangen am 11.08.2009, teilte die Antragsgegnerin mit, sie halte sich an die vergaberechtlichen Vorschriften und werde die Antragstellerin nach abschließender Wertung über das Ergebnis und die Gründe der Entscheidung informieren (Anlage ASt 10).

Mit Informationsschreiben vom 08.12.2009 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für die nachfolgenden Lose auf Angebote der Beigeladenen zu erteilen (Anlage ASt 12), und zwar wie folgt:

- Los Ost 3.1 an die Beigeladene zu 1)- Lose Ost 4.1, 6.1, 6.2 an die Beigeladene zu 2)- Los Ost 5.1 an die Beigeladene zu 3)- Los Ost 5.2 an die Beigeladene zu 4).Die Antragstellerin habe für die genannten Lose unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien Preis, Qualität und Vorlaufzeit nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. In einem weiteren Schreiben vom 08.12.2009 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie habe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladenen die Leistungen nicht ordnungsgemäß erbringen würden oder unzureichend kalkuliert hätten (Anlage ASt 20).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.12.2009 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Entscheidung als nicht vergaberechtskonform. Die Angebote der Konkurrenten seien wegen fehlender Zuverlässigkeit, fehlender rechtlicher und technischer Leistungsfähigkeit, fehlender Preisangaben und Änderungen an den Verdingungsunterlagen zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die angebotenen Preise seien ungewöhnlich niedrig und stünden in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistung (Anlage ASt 21). Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 16.12.2009 zurück (Anlage ASt 23).

Daraufhin stellte die Antragstellerin am 21.12.2009 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

Im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin die bereits im Schreiben vom 11.12.2009 erhobenen Rügen weiterverfolgt und vertieft, wonach sämtliche Beigeladenen nicht hinreichend zuverlässig und leistungsfähig seien. Die Antragstellerin warf den Beigeladenen unter anderem vor, illegal Straßenkehricht auf unbefestigten Flächen zu lagern, schadstoffbelastetes Wasser in das Grundwasser bzw. in die Kanalisation versickern zu lassen, sowie Anlagen ohne die erforderliche Genehmigung errichtet und betrieben zu haben. Bei pflichtgemäßer Beurteilung müsse die Antragsgegnerin wegen schwerer Verfehlungen der Beigeladenen von einer Zuschlagserteilung an diese absehen. Den extrem niedrigen Preisen der Beigeladenen könne zudem keine ordnungsgemäße Kalkulation im Einklang mit den Vorgaben der Verdingungsunterlagen zugrunde liegen. Eine vertragsgemäße Leistung sei angesichts der niedrigen Preise nicht möglich. Die Preise der Beigeladenen stünden in einem offenbaren Missverhältnis zur angebotenen Leistung. Es sei davon auszugehen, dass wesentliche Preisangaben fehlen würden und die Beigeladenen die Verdingungsunterlagen geändert hätten. Die Angebote der Beigeladenen seien zwingend auszuschließen und der Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen, die mutmaßlich zweitplaziert sei, jedenfalls aber durch die hohe Qualität ihrer Arbeit Preisunterschiede bei vergaberechtskonformer Wertung wettmachen könne.

Nachdem die Vergabekammer der Antragstellerin Akteneinsicht durch auszugsweise Übersendung von Unterlagen der Vergabestelle zur Wertung der Angebote gewährt hat, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27.01.2010 beanstandet, dass vergaberechtswidrig weder das Bewertungssystem (mehrstufiges Wertungssystem/Notenvergabe) noch die Unterkriterien für das Zuschlagskriterium „Qualität“ bekannt gemacht worden seien. Es sei anzunehmen, dass das Bewertungssystem erst nach Eingang der Angebote aufgestellt worden sei. Die nachträgliche Erstellung eines Bewertungssystems eröffne Manipulationsmöglichkeiten. Die Antragsgegnerin habe damit gegen den Transparenz- und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen und ermessensfehlerhafte Entscheidungen getroffen. Die Antragstellerin habe nicht erkennen können, worauf es der Antragsgegnerin ankomme und damit ihr Angebot nicht entsprechend gestalten können. Das angewandte Bewertungssystem sei außerdem untauglich. Es würden Angebote für die Wertung eine Rolle spielen, die mangels Leistungsfähigkeit des Bieters nicht zum Zuge kommen könnten. Das Zuschlagskriterium „Preis“ erhalte faktisch eine wesentlich höhere Gewichtung als 70 %. Nicht nachvollziehbar seien des Weiteren die Benotungen von Vorlaufzeit und Personal-/Fuhrparkeinsatz. Die Dokumentation der gesamten Wertung und der Reaktion der Antragsgegnerin auf die Rügen der Antragstellerin sei unzureichend. Zumindest müsse das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt werden. Mit ihren nunmehr erhobenen Rügen sei die Antragstellerin nicht präkludiert, da sie erst durch die Akteneinsicht Kenntnis vom Vorgehen der Antragsgegnerin erlangt habe.

Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer zuletzt beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag

a) für das Los Ost 3.1 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1)

b) für das Los Ost 4.1, 6.1 und 6.2 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2)

c) für das Los Ost 5.1 auf das Angebot der Beigeladenen zu 3) und

d) für das Los Ost 5.2 auf das Angebot der Beigeladenen zu 4)

zu erteilen.

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote für die vorstehend unter 1. aufgeführten Lose unter Ausschluss der Angebote der genannten Bieter und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

sowie hilfsweise:

Das Verfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zu versetzen und das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladenen zu 1) und 3) haben vor der Vergabekammer beantragt,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladenen zu 2) und 4) haben keine förmlichen Anträge gestellt, sich jedoch inhaltlich dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin widersetzt.

Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, dass sie im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes zu Recht von einer grundsätzlichen Eignung der Beigeladenen und einer ordnungsgemäßen Erbringung der ausgeschriebenen Leistung ausgegangen sei. Sie habe mit den Beigeladenen in der Vergangenheit keine negativen Erfahrungen gemacht. Die vorgelegten Fotos zu angeblichen abfallrechtlichen Verstößen seien nichtssagend, zudem gehe die Antragstellerin von unzutreffenden rechtlichen Anforderungen aus. Tragfähige Hinweise auf relevante Rechtsverstöße, die einen Ausschluss der Beigeladenen rechtfertigen würden, habe die Antragstellerin nicht, ebenso wenig auf unauskömmliche Angebote. Im Übrigen falle eine unzureichende Kalkulation in die Risikosphäre des Bieters.

Hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 27.01.2010 erhobenen Rügen hat die Antragsgegnerin Präklusion eingewandt. Bereits in der ersten Verhandlungsrunde sei allen Bietern mitgeteilt worden, dass die Beurteilung der Qualität anhand der in der Wertungstabelle aufgeführten Punkte erfolge und entsprechende Fragen im ersten Gespräch gestellt werden würden. Ebenso sei mitgeteilt worden, dass die Angaben im Wege einer Benotung in die Wertungsmatrix eingestellt würden. Auch in der zweiten Verhandlungsrunde sei die Wertung anhand der Matrix thematisiert worden. Zudem sei nicht ersichtlich, inwieweit die angeblichen Versäumnisse für das Angebotsverhalten der Antragstellerin relevant gewesen sein könnten.

Die Beigeladenen haben sich dem Vorbringen der Antragsgegnerin angeschlossen. Alle Beigeladenen haben unter Hinweis auf ihre bisherigen Tätigkeiten, ihre Einrichtungen und der Arbeitsabläufe vorgetragen, sie seien geeignet, zuverlässig, leistungsfähig und zur vertrags- und gesetzeskonformen Erfüllung ihrer Verpflichtungen bei Zuschlagserteilung bereit und in der Lage. Der Vorwurf unzureichender Zwischenlagerung und Entsorgung von Kehricht sowie der Missachtung sonstiger gesetzlicher Vorschriften entbehre jeglicher Grundlage, ebenso der Einwand einer unauskömmlichen Preiskalkulation. Die Beigeladenen hätten Anspruch auf Zuschlagserteilung.

Ergänzend hierzu haben die Beigeladene zu 2), 3) und 4) die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Die Antragstellerin erhebe bloße Verdachtsrügen. Das Verbot von Unterpreisangeboten sei nicht drittschützend. Zudem habe die Antragstellerin keine Chance auf den Zuschlag, da sie mit ihrem teuren Angebot in der Wertung hinter zahlreichen anderen Bietern liege, somit auch bei einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen den Zuschlag nicht erhalten könne.

Nachdem die Vergabekammer im Termin vom 02.02.2010 die Auffassung geäußert hat, dass einzelne Beigeladene möglicherweise wegen verspäteter Einreichung von Entsorgungsnachweisen auszuschließen seien, rügte die Antragstellerin auch diesen Punkt, während die übrigen Verfahrensbeteiligten die Auffassung vertraten, das Nachfordern des Nachweises im Juni 2009 sei vergaberechtlich zulässig, zumindest aber unschädlich gewesen.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 24.02.2010 dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit stattgegeben, als der Antragsgegnerin untersagt wurde, den Zuschlag für die streitgegenständlichen Lose zu erteilen, ohne die Bieter – unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer – nach erneuter Übersendung der Verdingungsunterlagen und zwar einschließlich der Bekanntgabe aller bisher mündlich bekanntgemachter Zuschlagskriterien, Unterkriterien und deren jeweiliger Gewichtung, zuvor erneut zur Abgabe eines Angebots aufgefordert zu haben. Die Vergabekammer führte in den Gründen aus, die Antragsgegnerin habe vergaberechtswidrig den Bietern weder die Unterkriterien noch die zugrunde liegende Wertungsmatrix mitgeteilt. Insoweit sei der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet. Ausführungen zu den sonstigen von der Antragstellerin gerügten Vergabeverstößen seien damit entbehrlich. Ergänzend wird für den weiteren Inhalt auf den angefochtenen Beschluss vom 24.02.2010 Bezug genommen, der der Antragstellerin und den Beigeladenen zu 1), 2) und 3) am 26.02.2010, der Antragsgegnerin am 01.03.2010 sowie der Beigeladenen zu 4) am 25.02.2010 zugestellt wurde. Mit Beschluss vom 09.03.2010 hat die Vergabekammer den Beschluss vom 24.02.2010 im Kostenpunkt ergänzt.

Mit Schriftsatz vom 12.03.2010 hat die Beigeladene zu 2) sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt.

Sie macht geltend, zu Unrecht habe die Vergabekammer eine teilweise Wiederholung des Vergabeverfahrens angeordnet und insbesondere der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet, nochmals ein gänzlich neues Angebot abzugeben. Ohne die fehlerhafte Entscheidung der Vergabekammer hätte die Beigeladene zu 2) den Zuschlag für die Lose Ost 4.1., 6.1. und 6.2 erhalten, damit sei sie beschwerdebefugt.

Dagegen sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, denn sie habe ihre Leistung zu einem derart hohen Preis angeboten, dass sie keinesfalls Chancen auf den Zuschlag habe. Vor ihr lägen nicht nur die Beigeladene, sondern auch mehrere andere Bieter, so dass sie auch nach dem (zu Unrecht) geforderten Ausschluss der Beigeladenen nicht zum Zug kommen könne. Selbst bei optimaler Benotung in den Bereichen Qualität und Vorlaufzeit könne die Antragstellerin ihre Position nicht entscheidend verbessern. Der Beschluss der Vergabekammer enthalte zu diesem Prüfungspunkt keine sachliche Begründung, sondern beschränke sich auf die nicht nachvollziehbare Behauptung, die angeblich fehlende Bekanntmachung von Unterkriterien und deren Gewichtung beeinträchtige die Chancengleichheit.

Soweit die Antragstellerin beanstande, dass sie Details der Wertung nicht gekannt habe, sei ihre Rüge verspätet, zudem seien ihr alle wesentlichen Wertungsgrundsätze bekannt gewesen. Auch nach der EuGH-Rechtsprechung seien nicht zwingend sämtliche Unterkriterien vorab offen zu legen, es genüge die Information über Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Offenbar sei die Antragstellerin in der Lage gewesen, anhand der Ausschreibungsunterlagen ein Angebot zu kalkulieren. Erst als die Antragstellerin eine ihr ungünstige Vergabeentscheidung befürchtet habe, habe sie vorgebracht, sie habe mangels Bekanntgabe von Unterkriterien ihr Angebot nicht hinreichend vorbereiten können.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Die Entscheidung der Vergabekammer sei bereits deshalb unhaltbar, weil die Kammer von einem nicht zutreffenden Sachverhalt ausgehe und wesentlichen Sachvortrag und Beweisangebote ignoriert habe. Die Beigeladene zu 2) und die Antragsgegnerin hätten schriftsätzlich dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Antragstellerin die Unterkriterien und die Bewertungsmatrix durch die Bietergespräche bekannt gewesen seien. In Kenntnis dieser Informationen habe sie ihr letztes verbindliches Angebot überarbeiten und abgeben können. Abgesehen davon begründe die VOL/A keine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien und der Wertungsmatrix in der Bekanntmachung bzw. den Verdingungsunterlagen, eine solche Pflicht ergebe sich auch nicht, wie die Antragstellerin behaupte, aus den Entscheidungen des EuGH. Entscheidend sei lediglich, dass der Bieter sein Angebot noch darauf ausrichten könne. Dies sei vorliegend der Fall gewesen.

Ein weiterer Fehler der Vergabekammer sei darin zu sehen, dass sie eine zu weitgehende Rechtsfolge angeordnet habe. In keinem Fall sei es gerechtfertigt, der Antragstellerin die Möglichkeit zu eröffnen, ihr Angebot gänzlich neu zu kalkulieren, nachdem der von der Vergabekammer angenommene Fehler nur das Kriterium der Qualität betreffe. Allenfalls hätte angeordnet werden dürfen, diesen Teil des Verfahrens zu wiederholen. Der Beschluss der Vergabekammer beeinträchtige die Interessen der Beigeladenen zu 2) nachhaltig und ermögliche der Antragstellerin ohne sachliche Rechtfertigung, das Angebot der Beigeladenen zu 2) durch die Informationen aus den Nachprüfungsverfahren einzuschätzen und zu unterbieten. Selbst wenn das angewandte Bewertungssystem falsch sei, sei allenfalls die Heranziehung eines korrekten Modus gerechtfertigt, nicht die Korrektur eingereichter Preisangaben. Zudem führe die Abgabe eines qualitativ höherwertigen Angebots üblicherweise zu einem höheren und nicht zu einem niedrigeren Preis.

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24.02.2010, Az. Z3-3-3194-1-69-12/09 - wird aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgewiesen;

hilfsweise: Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24.02.2010, Az. Z3-3-3194-1-69-12/09 wird unter Aufhebung des Beschlusses im Übrigen dahingehend abgeändert, dass es der Antragsgegnerin untersagt wird, den Zuschlag auf die verfahrensgegenständlichen Lose zu erteilen, bevor diese den Bietern nicht unter Bekanntgabe aller mündlich bekannt gemachten Zuschlagskriterien, Unterkriterien und deren jeweiliger Gewichtung Gelegenheit gegeben hat, nähere Angaben zur Qualität ihrer Angebote zu unterbreiten.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Hilfsweise erhebt sie Anschlussbeschwerde und beantragt,

der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24.02.2010, Az. Z3-3-3194-1-69-12/09 - wird aufgehoben und dahingehend abgeändert, dass die Antragsgegnerin verpflichtet wird, sämtliche Angebote der Beigeladenen zu 1), 2), 3) und 4) auszuschließen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung des Ausschlusses dieser Angebote und der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) sei unzulässig, da die Beigeladene zu 2) zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Jedenfalls sei das Rechtsmittel unbegründet, da die Vergabekammer zu Recht die teilweise Wiederholung des Verfahrens angeordnet habe.

Ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig, da die Antragstellerin antragsbefugt sei. Die Antragstellerin habe Anspruch auf eine „zweite Chance“, unerheblich sei nach der Rechtsprechung dagegen, dass sie im bisherigen Verfahren ein teureres Angebot abgegeben habe als andere Bieter.

Die Antragstellerin habe erst durch die Akteneinsicht positive Kenntnis von der Vorgehensweise der Antragsgegnerin bei der Wertung erlangt und dies unverzüglich gerügt. Zudem verbiete sich nach der neuesten EuGH-Entscheidung, eine Rüge zurückzuweisen, weil sie nicht „unverzüglich“ geltend gemacht worden sei. Auch alle übrigen Rügen habe die Antragstellerin unverzüglich geltend gemacht, sobald sie hiervon Kenntnis erlangt habe.

Die Unterkriterien und die Wertungsmatrix seien der Antragstellerin nicht in den Verhandlungsrunden bekannt gemacht worden. Dies wäre ohnehin nicht ausreichend gewesen, da die gesetzlichen Regelungen und die Rechtsprechung eine Niederlegung in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen verlangen würden. Hätte die Antragstellerin die Rahmenbedingungen für das Zuschlagskriterium „Preis“ gekannt, hätte sie erkannt, dass ein höherer Preis nicht durch Qualität und Vorlaufzeit ausgeglichen werden könne, sich ein „Mehr an Qualität“ also nicht auszahle. Durch die angewandte Umrechnungsformel seien Preisabweichungen vom günstigsten Angebot nicht linear, sondern überproportional mit dem achtfachen der prozentualen Abweichung „bestraft worden“. Wäre dies mitgeteilt worden, hätte die Antragstellerin einen noch günstigeren Preis angeboten und bei Qualität und Vorlaufzeit Abstriche gemacht. Außerdem hätte sie die Vorzüge ihrer Leistung noch genauer erläutert, wenn sie gewusst hätte, worauf es der Antragsgegnerin bei dem Kriterium „Qualität“ ankomme. Bei den Losen Ost 4.1 und 6.1 wäre es der Antragstellerin möglich gewesen, auf eine Vorlaufzeit gänzlich zu verzichten, da ihr Betriebsstützpunkt in unmittelbarer Nähe des Einsatzgebietes liege. Zudem bestehe ein Zusammenhang zwischen Preis, Qualität und Vorlaufzeit, der sich in der Kalkulation niederschlage. Eine Kalkulation der Einheitspreise erfolge ausschließlich vor Abgabe der indikativen Angebote, danach seien nur noch Nachlässe gewährt worden. Die unterlassene Bekanntmachung der Rahmenbedingungen sei damit geeignet, die Antragstellerin in ihren Chancen zu beeinträchtigen. Gleiches gelte für die nicht bekannt gemachte Wertungsmatrix. Nur durch erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe könnten die Vergaberechtsverstöße behoben werden.

Die Forderung eines Nachweises, dass die ursprünglichen Angebote der Antragstellerin in einem teils zu wiederholenden Vergabeverfahren eine ausreichende Zuschlagschance gehabt hätten, sei mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des BGH und mit dem Grundsatz auf effektiven Rechtschutz nicht vereinbar.

Hilfsweise begehre die Antragstellerin einen Ausschluss der Angebote aller Beigeladenen und die Wiederholung der Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats. Es sei prozessual zulässig, diese Anträge nur hilfsweise zu stellen und diese auch auf die übrigen Beigeladenen zu erstrecken. Die Anschlussbeschwerde sei begründet, da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits im Hauptantrag zulässig und begründet sei.

Als Gründe für den zwingenden Ausschluss der Beigeladenen beruft sich die Antragstellerin weiterhin auf den nicht mit dem Angebot eingereichten Entsorgungsnachweis, auf fehlende Zuverlässigkeit bzw. rechtliche Leistungsfähigkeit wegen Nichteinhaltung rechtlicher Vorgaben bei der Zwischenlagerung von Kehricht, auf fehlende technische Leistungsfähigkeit, auf schwere Verfehlungen, Fehlen wesentlicher Preisangaben, Änderung an den Verdingungsunterlagen und auf einen offenbar unverhältnismäßig niedrigen Angebotspreis. Die Beigeladene zu 2) würde Straßenkehricht vorschriftswidrig auf unbefestigten Böden und nicht abgedichteten Containern zwischenlagern und Boden bzw. Grundwasser kontaminieren. Sie betreibe ihren Betriebsstützpunkt in einem illegalen Gewerbegebiet ohne Baugenehmigung. Auch die übrigen Beigeladenen würden gesetzliche Vorschriften missachten. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu bejahen, sei ermessensfehlerhaft, der Ausschluss sei zwingend geboten.

Im Übrigen seien die Preise der Beigeladenen derart niedrig, dass diese den Auftrag unter keinen Umständen vertragsgerecht durchführen könnten. Dies lasse auf fehlende wesentliche Preisangaben und Änderungen an den Verdingungsunterlagen schließen. Die Antragstellerin habe ein subjektives Recht darauf, dass der Zuschlag nicht auf ein solches Unterpreisangebot erfolge. Es bestehe die Gefahr der Marktverdrängung.

Zu rügen seien außerdem Dokumentationsversäumnisse.

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

die Zurückweisung der Anschlussbeschwerde der Antragstellerin.

Sie bestreitet weiterhin jeglichen Ausschlussgrund. Der Entsorgungsnachweis habe zulässigerweise nachgereicht werden können. Für die Entsorgung von Straßenkehricht gebe es abfallrechtlich keine Verpflichtung zur Vorlage eines Nachweises. Die Ausschreibungsunterlagen seien zudem in diesem Punkt unklar gewesen. Die Beigeladene zu 2) sei in jeder Hinsicht leistungsfähig und in der Lage, den Auftrag auszuführen. Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung benötige die Beigeladene zu 2) nicht. Auch die baurechtlichen Einwände seien verfehlt. Das Gewerbegebiet am R.-weg sei seit Jahren planungsrechtlich verfestigt. Die Beigeladene habe auch nicht gegen abfall-, immissionsschutz- oder wasserrechtliche Vorschriften verstoßen, die diesbezüglichen Vorwürfe seien haltlos. Die Beigeladene zu 2) leite keine wassergefährlichen Stoffe in die Kanalisation. Die Preiskalkulation der Beigeladenen zu 2) sei seriös und keineswegs unangemessen niedrig.

Selbst wenn das Gericht den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin für begründet erachten würde, sei jedenfalls der Hilfsantrag der Beigeladenen zu 2) begründet. Eine erneute Angebotsabgabe sei nicht zu rechtfertigen.

Die Antragsgegnerin unterstützt vollumfänglich die Beigeladene zu 2). Sie hält deren Beschwerde für zulässig und begründet, die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin für jedenfalls unbegründet und beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens,

1.der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24.02.2010 in der Fassung des Ergänzungsbeschlusses vom 09.03.2010 - Z3-3-3194-1-69-12/09 - wird aufgehoben.2.Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgewiesen.3.Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.Die Antragsgegnerin wendet ein, der Nachprüfungsantrag sei insoweit unzulässig, als die Antragstellerin im Verlauf des Verfahrens die Nichtbekanntgabe von Unterkriterien, deren Gewichtung und der Wertungsmatrix rüge. Spätestens nach der zweiten Verhandlungsrunde hätte die Antragstellerin diese Punkte geltend machen müssen. Auch unter Berücksichtigung der neuesten EuGH-Entscheidung zur unverzüglichen Rügepflicht seien die Beanstandungen der Antragstellerin verspätet, zumindest aber verwirkt. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin die Vorgaben der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) und der VOL/A eingehalten, indem sie die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung mitgeteilt habe. Weder die VKR noch die VOL/A noch die Rechtsprechung des EuGH oder der nationalen Gerichte würden verlangen, dass darüber hinaus bei einem Verhandlungsverfahren zu etwaigen Einzelgesichtspunkten bzw. Unterkriterien vorab gesonderte schriftliche Informationen zu Unterkriterien und Einzelaspekten übermittelt werden. Zudem sei bei den Verhandlungsgesprächen gegenüber allen Bietern deutlich gemacht worden, dass die gestellten Fragen für die Beurteilung der Qualität des Angebots bedeutsam seien. Sämtliche Fragen seien sachgerecht und für die Bieter nachvollziehbar gewesen. Erst danach habe die Antragstellerin ihr letztes verbindliches Angebot abgeben müssen. Diesen Sachvortrag habe die Vergabekammer gänzlich übergangen, die benannten Zeugen seien pflichtwidrig nicht gehört worden. Es sei nicht ersichtlich, in welchen Punkten die Antragstellerin bei früherer und genauerer Kenntnis der Vorgehensweise der Antragsgegnerin ihr Angebot anders gestaltet hätte. Dies gelte auch für die denklogisch notwendige Umsetzung der Kriterien in Notenstufen bzw. eine Wertungsmatrix. Dass der Preis bei der Wertung ein erhebliches Übergewicht habe, sei bereits daraus ersichtlich, dass er mit 70 % in die Wertung eingehe. Hinsichtlich des Kriteriums „Vorlaufzeit“ habe die Antragsgegnerin in den Gesprächen überprüft, inwieweit die vorgegebene Zeit von höchstens einer Stunde unterschritten werde. Da weder die Antragstellerin noch andere Bieter hätten erkennen lassen, dass sie weniger als eine Stunde bis zum Einsatz benötigen, sei einheitlich die Note 3 vergeben worden. Auch dies sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin sei darüber hinaus unbegründet, da die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladenen zu 2) anhand der von ihr geforderten Unterlagen zu Recht und ermessensfehlerfrei bejaht habe. Weder die vor der Vergabekammer noch die in der Beschwerde vorgetragenen Behauptungen der Antragstellerin zu angeblichen Verstößen der Beigeladenen zu 2) gegen Rechtsvorschriften verpflichte die Antragsgegnerin zum Ausschluss der Beigeladenen zu 2). Die Antragsgegnerin halte die Beigeladene zu 2) nach wie vor für hinreichend geeignet und zuverlässig zur Ausführung der Aufträge. Die Antragsgegnerin sei den Vorwürfen der Antragstellerin nachgegangen und habe Nachforschungen veranlasst. Dabei seien nur geringfügige Verfehlungen festgestellt worden, die für einen Ausschluss der Beigeladenen zu 2) nicht ausreichend seien. Die Dokumentation im Vergabeverfahren sei ausreichend. Auch habe die Beigeladene zu 2) den Entsorgungsnachweis nachreichen dürfen.

Soweit die Antragstellerin Fehler bei der Wertung der Angebote rüge, bestehe keine Veranlassung, erneut alle Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern, wie die Vergabekammer angeordnet habe. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf eine gänzlich „zweite Chance“. Der erkennende Senat habe mehrfach entschieden, dass bei einem Fehler im Vergabeverfahren nur der Teil des Verfahrens zu wiederholen sei, auf den sich der Fehler ausgewirkt haben könne. Zudem müsse der Bieter bei Vermeidung des Vergabefehlers eine konkrete Aussicht auf den Zuschlag haben. Da die Antragstellerin auch durch Bestnoten im Bereich Qualität und Vorlaufzeit nicht Erstplazierte werden könne, sei ihr Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage seien nicht gegeben, da die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen andere Fragestellungen betreffen würden.

Die Beigeladenen zu 1), 3) und 4), die der Senat von der Einleitung des Beschwerdeverfahrens in Kenntnis gesetzt und zum Termin geladen hat, teilen die Standpunkte der Beigeladenen zu 2) bzw. der Antragsgegnerin.

Sie beantragen,

den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24.02.2010 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag ab- bzw. die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladenen zu 1), 3) und 4) vertreten die Auffassung, dass durch die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) bzw. die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin der Vergabekammerbeschluss als Ganzes zur Überprüfung gestellt worden sei, der Senat also auch die Entscheidung der Vergabekammer in Bezug auf die Lose 3.1, 5.1 und 5.2 korrigieren könne und müsse. Es handele sich um einen einheitlichen, nicht teilbaren Streitgegenstand. Die Beigeladenen seien notwendige Streitgenossen.

Hinsichtlich des Nachprüfungsantrags bzw. der Anschlussbeschwerde stehen die Beigeladenen teils auf dem Standpunkt, dass die Anträge der Antragstellerin bereits wegen fehlender Zuschlagsaussichten und Rügepräklusion unzulässig seien, in jedem Fall seien die Anträge jedoch unbegründet. Es lägen keine Gründe vor, die Beigeladenen bzw. ihre Angebote von der Wertung auszuschließen. Entsorgungsnachweise seien zulässigerweise nachgereicht worden. Die Vorwürfe der Antragstellerin zu angeblichen Verstößen beim Umgang mit Straßenkehricht, Streugut oder Abwasser seien unzutreffend, vielmehr müsse deren Zuverlässigkeit bezweifelt werden. Auch bei Prüfungen der zuständigen Referate der Stadtverwaltung seien keine Versäumnisse festgestellt worden, die einen Ausschluss der Beigeladenen rechtfertigen könnten. Die Wertung der Angebote sei hinreichend transparent durchgeführt worden, für eine Wiederholung des Verfahrens bestehe keine Veranlassung. Die Antragstellerin habe ihre Leistung zu überhöhten Preisen angeboten, sie habe selbst zu verantworten, dass sie den Zuschlag nicht erhalte.

II.

(Zur Anwendung kommt vorliegend das GWB in der Fassung bis zum 23.04.2009, die zitierten Vorschriften betreffen dementsprechend das GWB a.F.)

Vorbemerkung

Da im Beschwerdeverfahren vom Gericht und den Verfahrensbeteiligten divergierende Auffassungen zum Prüfungsgegenstand und dem Umfang der Anfechtung des Vergabekammerbeschlusses geäußert wurden, ist zunächst zu klären, inwieweit der Senat überhaupt noch korrigierend in das Vergabeverfahren eingreifen kann.

75Da weder die Antragstellerin noch die Beigeladenen zu 1), 3) und 4) noch die Antragsgegnerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer betreffend die Vergabe der Lose 3.1., 5.1 und 5.2 innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 117 GWB Rechtsmittel gegen den Beschluss der Vergabekammer eingelegt haben, ist die Entscheidung insoweit bestandskräftig geworden. Die Vergabe dieser drei Lose ist auch weder ausdrücklich noch konkludent von der Beschwerde der Beigeladenen zu 2) miterfasst, ebenso wenig kann die Antragstellerin die Bestandskraft des Vergabekammerbeschlusses nach Ablauf der Frist des § 117 GWB im Wege der hilfsweise erhobenen Anschlussbeschwerde durchbrechen.

761. Weder der Beschwerdeschrift noch den nachfolgenden Schriftsätzen der Beigeladenen zu 2) sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Beigeladene zu 2) ein Interesse an dem Vorgehen der Antragsgegnerin in Bezug auf die Lose Ost 3.1, 5.1 und 5.2 hätte. Die Beigeladene zu 2) hat für diese Lose kein Angebot abgegeben. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie sich zum Sachwalter für die Beigeladenen zu 1), 3) und 4) machen sollte, zumal sich der Streitwert des Beschwerdeverfahrens an dem strittigen Auftragswert bemisst, somit jedes zusätzliche Los das Kostenrisiko erhöht. Für jeden Beigeladenen ist nur von Interesse, ob er den Zuschlag für sein Los bekommt. Wie und aus welchen Gründen die anderen Lose an andere Bieter gehen, ist für ihn wirtschaftlich und rechtlich unerheblich.

Soweit die Beigeladenen meinen, sie seien notwendige Streitgenossen, kann sich der Senat dieser Rechtsauffassung nicht anschließen. Gemäß § 62 ZPO liegt eine notwendige Streitgenossenschaft dann vor, wenn ein streitiges Rechtsverhältnis – aus prozessualen oder materiell-rechtlichen Gründen – nur einheitlich festgestellt werden kann (vgl. zu den Fallgruppen ausführlich: Zöller, Kommentar zur ZPO, 27. Aufl., zu § 62 ZPO). Vorliegend sind weder prozessuale Vorschriften ersichtlich, wonach sich die Rechts- oder Bestandskraft einer Entscheidung zu einem Los auf weitere Lose erstrecken würde, ebenso wenig lässt sich feststellen, dass der Nachprüfungsantrag oder die Entscheidung der Vergabekammer einen untrennbaren Lebenssachverhalt für alle oder einzelne Lose begründen könnten. Es besteht keineswegs eine zwingende rechtliche Notwendigkeit, alle Lose der streitgegenständlichen Ausschreibung nach einheitlichen Rechtsgrundsätzen zu vergeben, wie bereits die Tatsache zeigt, dass für die Lose, für die kein Nachprüfungsantrag gestellt wurde, der Zuschlag mittlerweile wirksam erteilt wurde. Wäre die Rechtsauffassung der Beigeladenen zutreffend, wäre die Antragsgegnerin an einer Zuschlagserteilung für die nicht angefochtenen Lose gehindert, obwohl niemand der diesbezüglichen Wahl widerspricht. Selbst im vorliegenden Verfahren sind unterschiedliche Ergebnisse für die verschiedenen Lose möglich, so stellt sich beispielsweise die Frage des Ausschlussgrundes für jeden Bieter individuell. Es mögen sich zwar für die Vergabe aller Lose teilweise gleich gelagerte Rechtsfragen stellen, dennoch erfolgt für jedes Los eine eigene, rechtlich selbständige Auftragserteilung, bei der alle Fragen gesondert geprüft und entschieden werden müssen. Gleichartige oder einheitliche Vorfragen begründen noch keine notwendige Streitgenossenschaft (vgl. Zöller, a.a.O., Rn. 10 zu § 62 ZPO), ebenso wenig wie der Umstand, dass in einem Verfahren über mehrere Lose verhandelt und eine Entscheidung getroffen wurde.

782. Soweit die Antragstellerin in ihrer hilfsweise erhobenen Anschlussbeschwerde Anträge in Bezug auf die Beigeladenen zu 1), 2) und 4) stellt, ist ihr Antrag unzulässig. Auch die Anschlussbeschwerde eröffnet dem Senat nicht die Möglichkeit, die Entscheidung der Vergabekammer zu den Losen 3.1, 5.1 und 5.2 materiell abändern zu können. Die Anschlussbeschwerde ist eine Antragstellung innerhalb eines fremden Rechtsmittels und kann sich deshalb nur gegen den Rechtsmittelführer richten, nicht gegen Dritte (vgl. Zöller, a.a.O, Rn. 18 zu § 524 ZPO). Sie gibt dem Beschwerdegegner die Möglichkeit, trotz Ablaufs der Beschwerdefrist die vom Gegner angefochtene Entscheidung auch zu seinen Gunsten zur Überprüfung zu stellen (vgl. Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 2501, 2503 zu § 116 GWB). Aufgrund der Besonderheiten des Vergabeverfahrens eröffnet zwar sowohl die Beschwerde des Beigeladenen als auch des Antragsgegners für den Antragsteller die Möglichkeit einer Anschlussbeschwerde. Dies folgt aus der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber die Entscheidung über die strittige Auftragsvergabe trifft und Antragsteller und Beigeladener um diesen Auftrag konkurrieren. Erforderlich sind für eine zulässige Anschlussbeschwerde jedoch stets gegenläufige Interessen zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und dem Anschlussbeschwerdeführer andererseits. Soweit die Anschlussbeschwerde Anträge in Bezug auf die Lose Ost 3.1, 5.1 und 5.2 enthält, fehlt eine solche gegenläufige Interessenlage. Die Beschwerde der Beigeladenen zu 2) betrifft die Lose Ost 4.1, 6.1 und 6.2. An den anderen Losen ist sie nicht interessiert. Weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladenen, die um den Zuschlag für die Lose Ost 3.1, 5.1 und 5.2 mit der Antragstellerin konkurrieren, haben ein Rechtsmittel gegen den Beschluss der Vergabekammer eingelegt, an das die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin – zumal unter einer auf die Anträge der Beigeladenen zu 2) bezogenen Bedingung - anknüpfen könnte. Die Antragstellerin kann damit nach Ablauf der Frist des § 117 GWB diese Lose nicht mehr in zulässiger Weise im Wege einer Hilfsanschlussbeschwerde in das Beschwerdeverfahren einbeziehen.

3. Aus der Tatsache, dass der Senat sämtlichen Beigeladenen eingegangene Schriftsätze übersandt hat, lassen sich ebenfalls keine anderen Schlussfolgerungen ziehen. Sämtliche Beigeladenen des Verfahrens vor der Vergabekammer sind nach § 109 GWB formal Verfahrensbeteiligte.

4. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass es nach dem Vorliegen des Beschlusses der Vergabekammer jedem Beteiligten freistand, ob er den Rechtsweg ausschöpfen will oder die Entscheidung der Vergabekammer bestandskräftig werden lässt. Die Beigeladene zu 2) hat mit der Beschwerde die Chance einer Korrektur der Vergabekammerentscheidung für die Lose wahrgenommen, deren Zuschlag sie anstrebt, hat hierfür aber auch ein erhebliches Kostenrisiko auf sich genommen. Die Beigeladenen zu 1), 3) und 4) waren offensichtlich nicht bereit, dieses Risiko für die von ihnen begehrten Lose einzugehen, ebenso die Antragsgegnerin und die Antragstellerin. Sämtliche Verfahrensbeteiligte sind damit für die Lose Ost 3.1, 5.1 und 5.2 an die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer gebunden.

Teil I: Sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2)

1. Zulässigkeit

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) ist zulässig.

Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eines Verfahrensbeteiligten setzt eine Beschwer voraus, § 116 GWB. Die Beschwerdebefugnis eines Beigeladenen hängt nicht davon ab, ob er vor der Vergabekammer einen Antrag gestellt hat und sich der Tenor der Entscheidung der Vergabekammer als Minus zu seinem Antrag darstellt. Auch dann, wenn ein Verfahrensbeteiligter vor der Vergabekammer keinen förmlichen Antrag gestellt hat, kann ihn die Entscheidung der Vergabekammer einen Verfahrensbeteiligten materiell beeinträchtigen und damit eine Beschwerdebefugnis begründen.

Eine materielle Beschwer ist zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer damit rechnen muss, den Zuschlag nicht mehr zu erhalten, den er ohne Entscheidung der Vergabekammer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erhalten hätte (vgl. OLG München vom 10.12.2009, Verg 16/09; OLG Saarbrücken vom 27.05.2009, 1 Verg 2/09; Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., Rn. 25 zu § 116 GWB; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 2508 zu § 116 GWB). Die Antragsgegnerin hat die Absicht, der Beigeladenen zu 2) den Zuschlag für die Lose 4.1., 6.1 und 6.2 zu erteilen, wie sie der Antragstellerin nach § 13 VgV mitgeteilt hat, und hat an dieser Absicht auch im Nachprüfungsverfahren festgehalten, da sie in Übereinstimmung mit der Beigeladenen zu 2) sämtliche im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Einwände der Antragstellerin für unbegründet hält. Diese Zuschlagschance ist durch die Entscheidung der Vergabekammer, wonach alle Bieter – in Kenntnis der Informationen aus dem Nachprüfungsverfahren - zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern sind, relevant beeinträchtigt.

86Die Beschwerdebefugnis der Beigeladenen zu 2) wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerin Gründe für den Ausschluss der Beigeladenen zu 2) vorbringt, wie die Antragstellerin meint. Streitige Ausschlussgrunde sind im Rahmen der Begründetheit eines Antrags zu erörtern. Für die Zulässigkeit genügt es, dass der Bieter schlüssig geltend macht, sein Angebot sei wertbar, Ausschlussgründe bestünden nicht und er habe bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens Anspruch (oder zumindest die konkrete Chance) auf den Zuschlag. Dies gilt unabhängig von der Rollenverteilung im Nachprüfungsverfahren, also gleichermaßen für Antragsteller und Beigeladenen.

2. Begründetheit

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) ist teilweise begründet. Die Antragsgegnerin hat zwar im Vergabeverfahren Fehler gemacht, dies rechtfertigt jedoch nicht die von der Vergabekammer getroffenen Anordnungen.

a) Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin

(aa) Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB)

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, dürfen an die in § 107 Abs.2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf insoweit nicht überspannt werden (EuGH vom 19.6.2003, C 249/01; BVerfG vom 29.7.2004, 2 BvR 2248/03; BGH vom 18.5.2004, X ZB 7/04). Dafür, dass der Antragstellerin infolge der Missachtung von § 97 Abs.1 GWB zumindest ein Schaden zu entstehen droht, genügt, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG a.a.O.).

Die Antragstellerin hat im Vergabeverfahren Angebote eingereicht und damit ihr Interesse an einer Auftragserteilung zum Ausdruck gemacht. Sie hat zunächst vorgetragen, dass sie bei zutreffender Wertung ihrer Angebote den Zuschlag erhalten müsse, da ihre Konkurrenten bzw. deren Angebote zwingend auszuschließen seien. Dabei hat die Antragstellerin unterstellt, dass sie in der Wertung unmittelbar hinter den Angeboten der Beigeladenen zu 2) liegt, sie somit bei Ausschluss der Beigeladenen zu 2) das wirtschaftlichste Angebot für die Lose Ost 4.1, 6.1 und 6.2 abgegeben habe. Tatsächlich liegen zwischen den Angeboten der Antragstellerin und denen der Beigeladenen zu 2) in der Wertung teilweise Angebote weiterer Bieter. In einer solchen Fallkonstellation erfordert die Darlegung der Antragsbefugnis einen schlüssigen Vortrag dahingehend, weswegen auch die anderen, besser platzierten Angebote anderer Bieter nicht wertbar sein sollen. Die Antragsbefugnis kann aber auch dadurch dargetan werden, dass der Bieter das gesamte Verfahren angreift und Gründe für eine Wiederholung des Vergabeverfahrens bzw. erneute Angebotseinholung vorträgt, so dass die Möglichkeit einer Zuschlagserteilung an den Bieter fortbesteht oder zumindest nicht ausgeschlossen werden kann.

Die Antragstellerin hat auch dies geltend gemacht. Sie hat im Einzelnen dargelegt, weswegen es aus ihrer Sicht geboten sei, die Bieter erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern. Würde das Verfahren in dem Umfang wiederholt, wie dies die Antragstellerin fordert und die Vergabekammer angeordnet hat, könnte die Antragstellerin ein Angebot abgeben, das wirtschaftlicher als alle anderen Angebote ist. Die Antragstellerin hat damit in einer für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ausreichenden Form dargetan, dass sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren Chancen auf den Zuschlag hat und ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden droht.

Ob tatsächlich materiell-rechtlich Verfahrensfehler gemacht wurden, die es erforderlich machen, das Vergabeverfahren ganz oder teilweise zu wiederholen, ist demgegenüber im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu prüfen, ebenso ob bei einer teilweisen Wiederholung des Verfahrens eine hinreichende Zuschlagschance für die Antragstellerin besteht oder nicht.

(bb) Beachtung der Rügeobliegenheiten gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB

Angesichts der jüngsten Entscheidungen des EuGH zur Problematik einer „unverzüglichen“ Rügeobliegenheit nach nationalem Recht (EuGH, Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08) hat der Senat erhebliche Bedenken, inwieweit aufgrund von § 107 Abs. 3 S. 1 GWB noch zulässigerweise Einwendungen mit dem Argument zurückgewiesen werden können, der Bieter habe eine Rüge nicht unverzüglich erhoben.

Vorliegend lässt der Senat die Frage offen. Zwar wird nicht verkannt, dass bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens für die Antragstellerin genauere Nachfragen zur Wertung der Angebote nahe gelegen hätten. Eine hinreichende positive Kenntnis von der im Schriftsatz vom 27.01.2010 gerügten Vorgehensweise bei der Wertung der Angebote vor Gewährung der Akteneinsicht lässt sich jedoch nicht feststellen.

Die mit der Akteneinsicht bekanntgemachten internen Unterlagen der Antragsgegnerin zum Ablauf der Wertung enthalten vielmehr Informationen, die sich weder aus der Bekanntmachung noch aus den Vergabeunterlagen erschließen und die – so jedenfalls das Ergebnis der Anhörung der Mitarbeiter der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung – auch nicht in den Verhandlungsgesprächen mit der erforderlichen Klarheit zum Ausdruck gebracht wurden. Dementsprechend kommt auch ein Ausschluss der diesbezüglichen Rügen unter dem Aspekt der Verwirkung nicht in Betracht.

Hinsichtlich der sonstigen, von der Antragstellerin erhobenen Einwände zur Wertbarkeit der Angebote der Beigeladenen zu 2) und zu etwaigen Ausschlussgründen bestehen keine Bedenken, dass diese hinreichend zügig geltend gemacht wurden.

b) Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin (Hilfsantrag)

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur insoweit begründet, als die Antragsgegnerin verabsäumt hat, die Antragstellerin rechtzeitig vor den Verhandlungsrunden darüber zu informieren, welche Aspekte für die Beurteilung der Kriterien „Qualität“ und „Vorlaufzeit“ maßgeblich sind. Auch ist die Wertung der Antragsgegnerin zu diesen beiden Zuschlagskriterien inhaltlich nicht nachvollziehbar. Demgegenüber hält es der Senat für unschädlich, dass die Antragsgegnerin nicht vorab bekannt gemacht hat, dass sie für die Kriterien Preis, Qualität und Vorlaufzeit Noten vergibt und wie die genaue Umrechnungsformel für den Preis lautet. Ebenfalls nicht begründet sind die Einwände der Antragstellerin, das Bewertungssystem als solches sei nicht brauchbar, es sei fehlerhaft umgesetzt worden und es sei die vorgegebene Gewichtung zwischen den Kriterien verschoben worden.

(aa) Rechtzeitige Festlegung und Bekanntmachung der Kriterien für die Wertung

Die Antragsgegnerin hat vergaberechtskonform die Zuschlagskriterien (Preis, Qualität und Vorlaufzeit) sowie deren Gewichtung (70 %, 25 % und 5 %) in den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht und festgelegt.

Für die Frage, inwieweit der Auftraggeber im Verlauf eines Vergabeverfahrens diese Festlegungen noch ergänzen oder modifizieren kann, ist auf die Grundsätze der Entscheidung des EuGH vom 24.01.2008, Az. C 532/06 („Lianakis“) abzustellen. Zwar eröffnet das Verhandlungsverfahren gegenüber dem Offenen Verfahren eine flexiblere Vorgehensweise mit den Bewerbern. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sind jedoch ebenso einzuhalten, insbesondere ist der Auftraggeber nicht befugt, „Geheimkriterien“ anzuwenden, auf die sich ein Bieter bei Abgabe seines Angebots nicht rechtzeitig einstellen kann (vgl. auch OLG München vom 09.02.2009, Az. Verg 27/08).

Die zentralen Aussagen der „Liniakis-Entscheidung“ des EuGH lauten wie folgt:

„(…) Darüber hinaus geht aus Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 hervor, dass die Auftraggeber bei Aufträgen, die auf das wirtschaftlich günstigste Angebot vergeben werden sollen, in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben haben, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der diesen zuerkannten Bedeutung.

Nach der Rechtsprechung verlangt die letztgenannte Bestimmung, ausgelegt im Licht des in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 zum Ausdruck gebrachten Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz, dass alle Kriterien, die vom Auftrageber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, und ihre relative Bedeutung den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote bekannt sind (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, Urteil vom 25. April 1996, Kommission/Belgien, C-87/94, Slg. 1996, I-2043, Randnr. 88, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C-470/99, Slg. 2002, I-11617, Randnr. 98, und in Bezug auf öffentliche Lieferaufträge, Urteil vom 24. November 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., C-331/04, Slg. 2005, I-10109, Randnr. 24).

Die potenziellen Bieter müssen nämlich in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote vom Bestehen und von der Tragweite dieser Kriterien Kenntnis zu nehmen (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, Urteile Concordia Bus Finland, Randnr. 62, sowie ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., Randnr. 23).

Demnach darf ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (vgl. entsprechend, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil Universale-Bau u. a., Randnr. 99).

Diese Auslegung wird durch den Zweck der Richtlinie 92/50 bestätigt, durch die die Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigt und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer geschützt werden sollen, die öffentlichen Auftraggebern eines anderen Mitgliedstaats Dienstleistungen anbieten möchten (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Slg. 2000, I-8035, Randnr. 16).

Dazu müssen die Bieter während des gesamten Verfahrens gleichbehandelt werden, was bedeutet, dass die öffentlichen Auftraggeber die für jede Ausschreibung geltenden Kriterien und Bedingungen in angemessener Weise bekannt machen müssen (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteile Beentjes, Randnr. 21, und SIAC Construction, Randnr. 34, sowie, in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, Urteil ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., Randnr. 22).“

Desweiteren hat der EuGH ausgeführt, dass Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 einer solchen Vorgehensweise unter drei ganz bestimmten Voraussetzungen nicht entgegensteht, nämlich sofern sie

- die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht ändert,

- nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können,

- nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnten (vgl. in diesem Sinne Urteil ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., Randnr. 32).

Ausgehend von diesen Grundsätzen beurteilt der Senat die Vorgehensweise der Antragsgegnerin wie folgt:

117Selbst wenn die Antragsgegnerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, der Antragstellerin unmittelbar zu Beginn des ersten Verhandlungsgespräches mitgeteilt haben sollte, dass sie nunmehr Fragen zur Beurteilung der Qualität der Leistung stellt, wäre dies unzureichend. Eine weitere Beweisaufnahme zum genauen Inhalt der Gespräche in den Verhandlungsrunden war deshalb nicht geboten. Denn der Antragstellerin blieb in jedem Fall nicht genügend Zeit, sich auf die Erwartungen und Anforderungen der Antragsgegnerin einzustellen und die Präsentation und Erläuterung ihres Angebots darauf auszurichten. Sie musste die Fragen ad hoc beantworten, ohne sich inhaltlich vorbereiten zu können. Notwendig und erforderlich wäre es gewesen, die festgelegten Unterkriterien (nebst Gewichtung, falls diese untereinander variieren) in einem zeitlichen Abstand vor dem Gespräch bekannt zu geben, so dass eine angemessene Überlegungs- und Vorbereitungszeit für den Bieter sichergestellt ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es darauf an, dass das Verfahren hinreichend transparent und fair ist. Vorliegend konnte die Antragstellerin ihre Angebotspreise zwar nach den Verhandlungsgesprächen nochmals abändern, konnte also diesbezüglich auf den Inhalt der Gespräche reagieren. Ihre Antworten zu dem Kriterium „Qualität“, die sie ohne hinreichende Vorbereitungszeit geben musste, waren jedoch festgelegt. Insoweit hatte sie keine Möglichkeit mehr, „nachzubessern“.

Gleiches gilt für das Kriterium „Vorlaufzeit“, wobei bis zum Schluss unklar blieb, wann und in welcher Weise den Bietern erläutert wurde, worauf es der Antragsgegnerin dabei ankam.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass mangels nachvollziehbarer Dokumentation nicht transparent ist, wie die Antragsgegnerin zu den vergebenen Noten gekommen ist und ob sie dabei die inhaltlichen Anforderungen an Zuschlagskriterien beachtet hat. Im Rahmen der Zuschlagskriterien dürfen Eignungsfragen (Stichwort: „Mehr an Eignung“) keine Rolle spielen. Die Antragsgegnerin wird deshalb im Falle einer Wiederholung dieses Teils des Vergabeverfahren die inhaltlichen Anforderungen an das Kriterium „Qualität“ nochmals dahingehend überprüfen müssen, ob sie tatsächlich, wozu sie sich verpflichtet hat, die Qualität der Leistung bewertet hat. Auch die Gründe für die Benotung der Antworten wird sie im Übrigen nachvollziehbar dokumentieren müssen. Desweiteren ist es nicht zulässig, einem Bieter, der zwingende Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht einhalten kann oder will (hier z.B.: längere Vorlaufzeit als 1 Stunde) lediglich eine „schlechte“ Note (4 oder 5) zu geben, statt ihn vom Verfahren auszuschließen. Auch in diesem Punkt ist die Wertung nicht in Ordnung und bedarf der Korrektur. Inwieweit die Antragsgegnerin bei dem Kriterium „Qualität“ auch diesbezüglich Fehler gemacht hat, kann nicht abschließend beurteilt werden, dies sollte jedoch bei einer Korrektur des Verfahrens beachtet werden.

Demgegenüber hält es der Senat für unschädlich, dass der Antragstellerin nicht vorab bekannt gegeben wurde, dass die Kriterien Preis, Qualität und Vorlaufzeit in Noten umgerechnet werden. Bei der Festlegung mehrerer Zuschlagskriterien kann das wirtschaftlichste Angebot nur dadurch ermittelt werden, dass die Kriterien durch Noten oder Punkte kompatibel gemacht werden. Nur auf diese Weise kann eine Reihenfolge festgestellt werden. Dies ist jedem Bieter bekannt und hat auf seine Angebotserstellung keinen Einfluss. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dadurch die Gefahr einer Diskriminierung bestünde oder Festlegungen aus den Verdingungsunterlagen bzw. der Bekanntmachung geändert würden.

Auch die Umrechnungsformel für den Preis musste die Antragsgegnerin nicht vorab bekannt geben. Der Senat verkennt nicht, dass sich durch den Faktor, der für die Umrechnung der Preise in Noten verwandt wird, Verschiebungen in der Gesamtwertung ergeben können (vgl. VK Schleswig-Holstein vom 22.01.2010, VK.SH 26/09). Anders als im Fall der VK Schleswig-Holstein hat sich die Antragsgegnerin jedoch vorliegend an ihre Vorgaben aus der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen gehalten. Die Antragsgegnerin hat die Standardumrechnungsformel verwendet hat, wie sie in den einschlägigen Vergabehandbüchern vorgegeben ist. Die Formel ist grundsätzlich sachgerecht und geeignet zur Bewertung von Preisdifferenzen. Für die Kalkulation des Angebotspreises war, wie der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung zugestanden hat, die konkrete Formel ohne Relevanz. Die Formel hatte für ihn zum damaligen Zeitpunkt keinen Aussagewert und hätte ihn auch nicht in der Bepreisung seiner Leistungen beeinflusst. Es mag sein, dass die Antragstellerin dies aufgrund der Erkenntnisse des Nachprüfungsverfahrens jetzt anders einschätzt. Dies liegt jedoch daran, dass die Antragstellerin nunmehr über die Wertung ihren Preisabstand zu den anderen Bietern beurteilen kann und erkannt hat, dass sie mit ihren Preisen deutlich über den niedrigsten Angebotspreisen liegt. Sie kann sich damit ausrechnen, dass sie den Abstand bei Qualität und Vorlaufzeit teilweise nicht mehr kompensieren kann, außer die Antragsgegnerin würde auf die Preisbenotung eine für sie günstigere Umrechnungsformel anwenden.

Dass ein höherer Preis durch Qualität und Vorlaufzeit nur bedingt ausgleichbar ist, ergibt sich bereits aus der festgelegten Gewichtung 70/25/5. Eine weitergehende Erkenntnis hätte die Antragstellerin bei Bekanntgabe der Umrechnungsformel nicht gewonnen. Sie hätte insbesondere entgegen ihrer Behauptung nicht besser abschätzen können, inwieweit es sich empfiehlt, den Preis auf Kosten der Qualität und der Vorlaufzeit zu mindern.

Der Senat hält es somit für ausgeschlossen, dass die Kenntnis der Umrechnungsformel selbst einen Einfluss auf das Angebot der Antragstellerin hätte nehmen können. Da die Antragsgegnerin mit der Umrechnungsformel die Vorgaben aus den Verdingungsunterlagen und der Bekanntmachung nicht geändert hat und auch eine Diskriminierungsgefahr nicht ersichtlich ist, war die unterlassene Information unschädlich.

(bb) fehlerhafte Rechenformel für den Preis

Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe Preisdivergenzen überproportional berücksichtigt und damit die vorgegebene Gewichtung des Preises (70 %) gegenüber den Kriterien Qualität und Vorlaufzeit (zusammen 30 %) verschoben. Es ist zwar mathematisch richtig, dass der prozentuale Abstand der Preise nicht eins zu eins in Notenstufen umgesetzt wurde. Eine solche Abstufung wäre aber auch weder sachgerecht noch praktikabel. Sie hätte vielmehr den umgekehrten Effekt, dass nämlich Preisdivergenzen ein zu geringes Gewicht beigemessen würde. Eine lineare und proportionale Noten(oder Punkte-)vergabe, wie die Antragstellerin sie fordert, würde bedeuten, dass ein Preis, der 50 % teurer ist, als das niedrigste Angebot, eine 50 %ig schlechtere Note erhält, also eine 1,5 gegenüber einer 1. Ein doppelt so teures Angebot würde mit einer 2 benotet etc. Es ist äußerst selten, dass bei einer Ausschreibung die Preise überhaupt einen Abstand von 100 % erreichen. Würde man somit die Noten entsprechend dem prozentualen Abstand der Preise staffeln, lägen die Noten damit voraussichtlich alle zwischen 1 und 2, während bei den anderen Zuschlagskriterien auch schlechtere Noten erzielt werden könnten. Entscheidend ist deshalb nicht, welche Notenstaffel angewandt werden, sondern dass für alle Zuschlagskriterien bei der Notenvergabe in etwa gleiche Abstufungen gelten. Wie bereits ausgeführt, ist die angewandte Formel für den Preis als solches angemessen und sachgerecht. Soweit für die Kriterien Qualität und Vorlaufzeit bei der Notenvergabe Unterschiede zwischen den Angeboten angemessen bewertet werden, ist hiergegen nichts einzuwenden. Es ist durchaus möglich, über diese Kriterien Preisdivergenzen in erheblichem Umfang wettzumachen. So könnte beispielsweise ein Bieter, der 15 % über dem niedrigsten Angebot liegt, durch optimale Bewertung bei den Kriterien Qualität und Vorlaufzeit gegenüber dem gewinnen, der in diesen Bereichen mit Note 5 bewertet wird. Die Vorgaben und Festlegungen der Ausschreibung sind damit eingehalten.

Die für alle Bereiche ermittelten Noten wurden im übrigen korrekt mit den Faktoren (70 %, 25 %, 5 %) in die Wertung eingestellt. Von einer unzulässigen Verschiebung der Gewichtung kann somit keine Rede sein. Bedenken bestehen – wie dargelegt – lediglich in Bezug auf die Vorgehensweise und Benotung der Kriterien Qualität und Vorlaufzeit, nicht in Bezug auf die Preise.

(cc) Richtige Wertung

Auch soweit die Antragsgegnerin Einwände gegen das Bewertungssystem als solches erhoben hat, teilt der Senat die Bedenken nicht. Es bestehen keine Anhaltspunkte für ein manipulatives Vorgehen der Antragsgegnerin, ebenso wenig erscheint die Wertungsmethodik grundsätzlich ungeeignet. Entgegen der Annahme der Antragstellerin kann für die streitgegenständlichen Lose Ost 4.1, 6.1 und 6.2 keine fehlerhafte Ermittlung des günstigsten Preises festgestellt werden, ebenso wenig hat die Antragsgegnerin die Noten für die Preise falsch berechnet. Insbesondere blieben Preise von Anbietern, deren Leistungsgrenzen überschritten oder erschöpft waren, bei der Benotung unberücksichtigt.

(dd) Rechtsfolgen

Da lediglich die Wertung der Kriterien „Qualität“ und „Vorlaufzeit“ nicht den vergaberechtlichen Vorgaben eines transparenten und fairen Verfahrens entsprochen hat, nicht jedoch die Vorgehensweise in Bezug auf den Preis, ist in den Rechtsfolgen für die einzelnen Lose zu differenzieren.

131Die Fehler der Antragsgegnerin, die aufgrund des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin festgestellt wurden, begründen keinen Anspruch auf eine so weitgehende Wiederholung des Vergabeverfahrens, wie die Vergabekammer dies angeordnet hat bzw. wie die Antragstellerin dies fordert. Insbesondere ist es nicht geboten, die Bieter nochmals zur Abgabe eines Angebots aufzufordern und ihnen Gelegenheit zu geben, ihren Preis zu korrigieren, da sich die Fehler auf die Kriterien „Qualität“ und „Vorlaufzeit“ beschränken. Dass in einer solchen Konstellation nur der Teil des Vergabeverfahrens zu wiederholen ist, bei dem Fehler gemacht wurden, hat der Senat bereits wiederholt entschieden (vgl. OLG München vom 17.01.2008, Verg 15/07 und vom 19.03.2009, Verg 2/09).

132Desweiteren ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Senats ein Nachprüfungsverfahren keinen Erfolg haben kann, wenn eindeutig feststeht, dass auch bei Vermeidung des Vergabefehlers der Bieter keinerlei Aussicht auf den Zuschlag hat (OLG München vom 19.03.2009, Verg 2/09). Lässt sich dagegen nicht oder nicht zuverlässig beurteilen, ob der Antragsteller bei Wiederholung des fehlerhaften Abschnitts des Verfahrens in der Wertung den ersten Platz erringen kann, hat der Nachprüfungsantrag Erfolg.

Vorliegend ist deshalb zwischen den Losen Ost .6.1 und 6.2 einerseits und dem Los Ost 4.1 andererseits zu differenzieren.

Der Preisabstand der Antragstellerin zu den Angeboten der Beigeladenen zu 2) ist für die Lose Ost 6.1 und 6.2 derart groß, dass die Antragstellerin selbst bei einer Wiederholung der Verhandlungsgespräche zu den Kriterien Qualität und Vorlaufzeit und in jeder Hinsicht korrekten Wertung dieser Kriterien den Zuschlag nicht einmal theoretisch erlangen kann. Der Senat hat hierfür den für die Antragstellerin denkbar günstigsten Fall unterstellt, nämlich dass sie für diese beiden Kriterien die optimale Benotung von 1 erhält und die Beigeladene zu 2) die Note 5. Da die Benotung des Preises selbst nicht zu beanstanden ist und auch nicht nochmals neue Angebote mit neuen Preisen zu erholen sind, ergibt die Addition der Noten (unter Berücksichtigung der Gewichtung 70/25/5) für die Antragstellerin jedenfalls ein schlechteres Ergebnis als für die Beigeladene zu 2). Unter diesen Umständen besteht keine Veranlassung, das Vergabeverfahren für die Lose Ost 6.1 und 6.2 zu wiederholen, da selbst bei einem korrekten Ablauf sicher ausgeschlossen ist, dass die Antragstellerin gewinnen kann.

Anders ist dies beim Los Ost 4.1. Dort ist der Preisabstand zwischen den Konkurrenten nicht so groß, als dass nicht zumindest theoretisch eine Zuschlagschance für die Antragstellerin besteht. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der festgestellten Fehler bei der Bewertung der Kriterien Qualität und Vorlaufzeit bei korrekter Wiederholung des Verfahrens zu diesen Punkten die Möglichkeit besteht, dass die Beigeladene zu 2) ein schlechteres Ergebnis als bisher erzielt. Das Ergebnis des Vergabeverfahrens ist damit offen, weswegen der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in diesem Punkt Erfolg hat.

Die Antragsgegnerin ist deshalb gehalten, vor einer Zuschlagserteilung für das Los Ost 4.1 das Verfahren in Bezug auf die Kriterien „Qualität“ und „Vorlaufzeit“ unter Vermeidung der vom Senat aufgezeigten Fehler zu wiederholen, also insbesondere ihre Kriterien und die Benotung inhaltlich zu überprüfen, den Bietern die Vorgaben rechtzeitig mitzuteilen und nochmals ein Gespräch zu führen. Der Inhalt des Gesprächs und die Bewertung sind nachvollziehbar zu dokumentieren.

(ee) Keine Divergenzvorlage

Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage sind nicht gegeben. Die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen beziehen sich zum einen auf Rechtsfragen zur Antragsbefugnis, zum anderen auf Fälle, in denen aus Rechtsgründen das gesamte Vergabeverfahren zu wiederholen ist, der Vergabefehler also nur durch erneute Erholung der Angebote beseitigt werden kann. Auch der Senat ist der Auffassung, dass bei der Notwendigkeit der Wiederholung des gesamten Verfahrens unerheblich ist, ob der Bieter in der „ersten Runde“ Aussicht auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausschlaggebend ist in diesen Fällen vielmehr, dass das Ergebnis der Wertung zu den neu einzureichenden Angeboten völlig offen ist, der Bieter also nach wie vor eine Zuschlagschance hat. Dementsprechend muss der Bieter auch nicht dartun, dass er hypothetisch bei Vermeidung des Vergabefehlers den Zuschlag erhalten hätte. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die vorliegende Konstellation, die sich bezüglich der Lose Ost 4.1 und 6.1 dadurch auszeichnet, dass bei der gebotenen Korrektur des Vergabeverfahrens eine Zuschlagschance der Antragsgegnerin zuverlässig ausgeschlossen werden kann. Dass in solchen Fällen der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg haben kann, hat der Senat wiederholt entschieden (siehe oben). Hiervon abweichende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte, des BGH, des Bundesverfassungsgerichts oder des EuGH hat die Antragstellerin nicht zitiert und sind dem Senat auch nicht anderweitig bekannt.

Teil 2: Anschlussbeschwerde der Antragstellerin

1. Zulässigkeit

Wie bereits in der Vorbemerkung ausgeführt, ist die hilfsweise erhobene Anschlussbeschwerde nicht zulässig, soweit die Antragstellerin einen Ausschluss der Beigeladenen zu 1), 3) und 4) vom Vergabeverfahren anstrebt. Im Übrigen bestehen keine prozessualen Bedenken gegen die Anschlussbeschwerde. Nachdem der Senat die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) teilweise für begründet hält, ist die innerprozessuale Bedingung, von der die Antragstellerin den Hilfsantrag abhängig gemacht hat, eingetreten.

2. Begründetheit der Anschlussbeschwerde

Die Anschlussbeschwerde ist zurückzuweisen, da die Einwände der Antragstellerin gegen die Wertung der Angebote der Beigeladenen zu 2) nicht begründet sind.

(aa) Ausschluss der Beigeladenen wegen Nichtvorlage eines Entsorgungsnachweises mit Angebotsabgabe

Die Frage, ob die Beigeladene zu 2) möglicherweise deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hätte werden müssen, weil sie nicht mit dem ersten Angebot einen Entsorgungsnachweis vorgelegt hat, hat die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2010 aufgeworfen. Dem Senat erschließt sich weder aus dem Protokoll noch aus den Schriftsätzen der Verfahrensbeteiligten, aus welchen Gründen sich die Vergabekammer veranlasst sah, diesen Punkt zu hinterfragen. Vorsorglich wird in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Senats zu Inhalt und Grenzen der Prüfungskompetenzen der Vergabekammer vom 10.12.2009, Az. Verg 16/09 hingewiesen. Ungeachtet dessen, ob für die Vergabekammer ein hinreichender Anlass bestand, einen Ausschluss der Beigeladenen zu 2) wegen Nichtvorlage eines Entsorgungsnachweises zu erörtern, hat die Antragstellerin die Zweifel der Vergabekammer aufgegriffen und die unstreitige Nachreichung von Unterlagen zur Entsorgung durch die Beigeladenen auf Nachfrage der Vergabestelle im Juni 2009 als vergaberechtswidrig gerügt.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begründet die Nichtvorlage des Entsorgungsnachweises mit dem ersten Angebot keinen zwingenden Ausschlussgrund gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 1 VOL/A.

Die Antragsgegnerin hat weder in der Bekanntmachung noch in den Teilnahmeanträgen, in denen Angaben und Nachweise zur Eignung abgefragt wurden, verlangt, dass die Bieter einen Entsorgungsnachweis (etwa in Form der Vorlage einer Zertifizierung nach der Entsorgungsfachbetriebsverordnung) vorlegen. Die Antragsgegnerin hat vielmehr andere Angaben und Nachweise (Referenzen, Gewerbeanmeldung u.a.) im Bewerbungsbogen aufgelistet und hierzu auch unmissverständlich festgehalten, dass der Bewerber bei Nichtvorlage dieser konkret geforderten Nachweise nicht berücksichtigt wird. Sofern man den fraglichen Entsorgungsnachweis als Eignungsnachweis qualifiziert, hätte die Antragsgegnerin bereits in der Bekanntmachung angeben müssen, dass ein solcher Nachweis gefordert wird (§ 7 a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A) und diesen bei der im Teilnahmewettbewerb vorgeschalteten Eignungsprüfung konkret verlangen müssen. Wie die Beigeladene zu 2) und die Antragsgegnerin zu Recht ausgeführt haben, scheidet ansonsten ein Ausschluss eines Bieters aus.

Aber auch dann, wenn man mit der Antragstellerin der Auffassung wäre, dass der in Ziffer 3.1 der Leistungsbeschreibung genannte Entsorgungsnachweis kein Eignungsnachweis im Sinne von § 7 a VOL/A ist, sondern ein Beleg, den die Vergabestelle zur Prüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung der in der Leistungsbeschreibung enthaltenen vertraglichen Verpflichtungen fordert, wäre mangels hinreichender Klarheit und Eindeutigkeit der Aufforderung nicht gerechtfertigt, einen Bieter auszuschließen, der nicht bereits mit dem ersten Angebot eine solche Bescheinigung vorlegt.

Zum einen hat die Antragsgegnerin im Antragsformblatt „Angebot für Leistungen“ exakt aufgelistet, welche Anlagen mit dem Angebot einzureichen sind. Die (zwingende) Vorlage eines Entsorgungsnachweises ist darin nicht enthalten. Auch im Übrigen wird in den Verdingungsunterlagen nicht deutlich herausgestellt, dass neben den im Antragsformblatt genannten Unterlagen noch eine weitere Bescheinigung mit dem ersten Angebot unabdingbar eingereicht werden muss, um einen zwingenden Angebotsausschluss zu vermeiden.

Es findet sich lediglich in Ziffer 3.1 der umfangreichen Leistungsbeschreibung folgende Formulierung:

„Die fachgerechte Entsorgung von Abfall, Straßenkehricht, Laub und Streugut gehört zum Leistungsumfang. Der AN hat dabei die einschlägigen gesetzlichen und städtischen Bestimmungen, insbesondere die städtische Abfallsatzung zu beachten. Die erforderlichen Entsorgungsnachweise sind mit dem Angebot vorzulegen.“

Welcher Entsorgungsnachweis aus welchen Gründen „erforderlich“ sein soll, bleibt objektiv unklar. Es erschließt sich nicht, ob die Antragsgegnerin damit aktuelle Zertifizierungen der Bieter gemeint hat oder eine schlüssige Darlegung der beabsichtigen fachgerechten Behandlung und Entsorgung der genannten Stoffe verlangt (z.B. anhand von Verträgen oder verbindlichen Zusagen von Fachbetrieben, im Fall der Auftragserteilung bestimmte Stoffe abzunehmen). Denkbar wäre auch, dass sich der Begriff der Erforderlichkeit auf Gesetze und Verordnungen bezieht, was aufgrund des Bezugs zum vorangegangenen Satz am nächsten liegen würde. Wie die Beigeladene zu 2) anhand der Abfallverordnung dargetan hat, ergibt sich weder aus dem Abfallgesetz noch der Abfallverordnung noch aus sonstigen Rechtsnormen, dass für die Entsorgung von Kehricht und Papierkorbinhalten ein förmlicher Entsorgungsnachweis notwendig ist. Dass es einen „erforderlichen“ Entsorgungsnachweis gibt, den die Beigeladene zu 2) nicht rechtzeitig vorgelegt hat, kann damit nicht festgestellt werden.

Der Senat teilt im übrigen nicht die weitgehende Interpretation der Antragstellerin, wonach aus der Sicht eines jeden Bieters erkennbar gewesen sein soll, dass die Antragsgegnerin mit der Vorlage des ersten Angebots eine Darlegung und einen lückenlosen Nachweis einer vertragskonformen fachgerechten Entsorgung im Falle der Auftragsvergabe verlangt haben soll. Weder die Antragsgegnerin noch zahlreiche Bieter noch der Senat haben die Verdingungsunterlagen so aufgefasst. Es mag eine Prüfung, wie sie die Antragstellerin fordert, sinnvoll und berechtigt sein, es ist jedoch Sache des Auftraggebers, dies in der Ausschreibung mit der nötigen Klarheit zum Ausdruck bringt, insbesondere auch deutlich zu machen, welche Darlegungen und welche konkreten Nachweise erwartet werden, ob die Erklärungen zwingend mit dem ersten Angebot vorzulegen sind oder erst im Verlauf des Verfahrens, ggf. auf gesonderte Anforderung des Auftraggebers. Nur dann, wenn dies aus der Sicht eines verständigen Bieters verbindlich und eindeutig festgelegt ist, ist die scharfe Sanktion des Angebotsausschlusses nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 1 VOL/A gerechtfertigt (vgl. auch OLG München vom 10.12.2009, Verg 16/09). Angesichts des unklaren Inhalts der fraglichen Regelung und der fehlenden Aufnahme des Entsorgungsnachweises in die Liste der Anlagen, die mit dem Angebot vorzulegen sind, sind die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 2) nicht erfüllt.

(bb) Mangelnde Eignung der Beigeladenen zu 2)

155Ebenfalls nicht begründet sind die Einwände der Antragstellerin zur Eignung der Beigeladenen zu 2). Die Antragsgegnerin hat die Eignung der Beigeladenen zu 2) anhand der Angaben und Unterlagen überprüft, die nach dem Teilnahmeantrag vorzulegen waren. Interessenten hatten demnach Angaben zum Betriebsstützpunkt, der baulichen und gebäudetechnischen Ausstattung, zu Fahrzeugen und Geräten zu machen, Umsatzzahlen zu nennen, Referenzen beizufügen und die Personalstärke darzulegen. Die Antragsgegnerin hat die Eignung der Beigeladenen zu 2) anhand dieser Informationen und Belege rechts- und ermessensfehlerfrei bejaht. Ergänzend wurde von der Antragsgegnerin festgehalten, dass die Beigeladene zu 2) bereits in der Vergangenheit vergleichbare Aufträge für die Antragsgegnerin durchgeführt hat. Anhaltspunkte, die begründete Zweifel an der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 2) begründet hätten, haben sich danach nicht ergeben. Die Beigeladene zu 2) hat damit ihre Eignung für die Teilnahme am Wettbewerb nachgewiesen.

Soweit die Antragstellerin im Verlauf des Verfahrens Vorwürfe gegen die Beigeladene zu 2) erhoben hat, insbesondere behauptet hat, die Beigeladene halte sich nicht an rechtliche Vorgaben, sie arbeite nicht nach dem Stand der Technik, außerdem fehlten ihr die nötigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, begründet dies keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, nunmehr die Eignung der Beigeladenen zu verneinen.

Der Antragsgegner hat pflichtgemäß auf die erhobenen Vorwürfe reagiert und durch das zuständige Fachreferat eine Überprüfung des Betriebes der Beigeladenen zu 2) durchführen lassen. Über das Ergebnis der Prüfung haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) in der mündlichen Verhandlung sowie schriftsätzlich im Detail berichtet. Hinreichende Gründe für einen zwingenden Ausschluss der Beigeladenen zu 2) haben sich demnach nicht ergeben. Abgesehen davon, dass der Senat keine Zweifel an der Richtigkeit des diesbezüglichen Sachvortrags der Antragsgegnerin hat, trägt insoweit die Antragstellerin die Beweislast für Ausschlussgründe und einen Ermessensfehlgebrauch. Den Nachweis, dass Gründe vorliegen, die die Antragsgegnerin zum Ausschluss der Beigeladenen verpflichten, hat die Antragstellerin nicht erbracht.

Soweit die Antragstellerin Dokumentationsversäumnisse rügt, ist zwar zutreffend, dass sich in den Akten der Vergabestelle, die dem Senat vorgelegt wurden, keine entsprechenden Vermerke finden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass während eines laufenden Nachprüfungsverfahren auch durch behördliche oder anwaltliche Schreiben an das Gericht hinreichend transparent und zuverlässig festgehalten werden kann, welche Schritte eine Behörde parallel zum Verfahren durchführt und welche Erwägungen sie bei ihren Entscheidungen leiten.

Im Einzelnen:

Hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin, die Beigeladene zu 2) betreibe ihre Firma in einem illegalen Gewerbegebiet ohne Baugenehmigung, haben die Beigeladene zu 2) und die Antragsgegnerin dargetan, dass angesichts der langjährigen, behördlich bekannten Existenz des Unternehmens (laut Angaben der Beigeladenen zu 2) seit über 40 Jahren) an dem fraglichen Standort eine Untersagungsanordnung weder zu erwarten ist, noch rechtlich durchsetzbar erscheint. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene zu 2) ihre Firma an ihrem Betriebsstandort auf absehbare Zeit nicht mehr betreiben könne, liegen nicht vor.

Auch für die Behauptung der Antragstellerin, der Beigeladenen zu 2) fehle die erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung, fehlen tragfähige, über Vermutungen und Spekulationen hinausgehende Belege. Die Beigeladene zu 2) hat unter Hinweis sowohl der Dauer der Kehrrichtlagerung als auch der Menge des anfallenden Kehrichts dargetan, dass sie keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung benötigt. Die Antragsgegnerin hat darauf verwiesen, dass sich bei der Betriebsbesichtigung durch das Referat für Gesundheit und Umwelt (RGU) immissionsschutzrechtliche Versäumnisse nicht bestätigt hätten (vgl. auch Anlage BF 4). Hätte die RGU eine Genehmigung für erforderlich gehalten, hätte sie entsprechende Schritte in die Wege geleitet und nicht nur eine regelmäßige Kontrolle der Beigeladenen zu 2) beschlossen.

Zu dem Vorwurf des Verstoßes gegen wasserrechtliche Vorschriften ist festzustellen, dass nach den Feststelllungen des RGU die Beigeladene zu 2) sehr wohl entgegen der Behauptung der Antragstellerin über eine abgedichtete Mulde zur Lagerung von Kehricht verfügt.

Soweit die Antragstellerin der Beigeladenen zu 2) einen Einsatz undichter Container vorwirft und behauptet, es würden Kehrmaschinen auf nicht abgedichtetem Boden gewaschen und Splitt unsachgemäß gelagert, ist auch insoweit auf die Einwände der Beigeladenen zu 2) und der Antragsgegnerin zu verweisen. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Beobachtungen lassen im übrigen ebenso wenig wie die vorgelegten Fotos hinreichende Schlüsse auf eine generelle rechtswidrige Praxis der Beigeladenen zu 2) zu, insbesondere wird damit nicht belegt, dass die Beigeladene zu 2) das Grundwasser bzw. den Boden systematisch kontaminiert und die abwasser- bzw. abfallrechtlichen Vorschriften missachtet. Selbst wenn es zu einzelnen Verfehlungen oder Versäumnissen gekommen sein sollte – die RGU hat bei der Ortsbesichtigung geringfügige Beanstandungen festgestellt -, muss die Antragsgegnerin dies nicht zum Anlass für einen Ausschluss der Beigeladenen zu 2) nehmen. Wie die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 20.03.2010 zutreffend dargelegt hat, kann sie sich ermessensfehlerfrei darauf beschränken, dass durch die nunmehr durchgeführten und bis auf weiteres angeordneten Kontrollen der RGU eine ordnungsgemäße, allen gesetzlichen Vorschriften entsprechende Tätigkeit der Beigeladenen zu 2) hinreichend sichergestellt ist. Die diesbezügliche Prognosebeurteilung der Antragsgegnerin ist für den Senat nicht zu beanstanden.

(cc) Zwingender Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen (§ 7 Nr. 5 c VOL/A)

Die Forderung der Antragstellerin nach einem zwingenden Ausschluss der Beigeladenen zu 2) wegen schwerer Verfehlungen überschneidet sich weitgehend mit der Rüge, die Beigeladene sei nicht geeignet zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen, so dass auf die Ausführungen Bezug genommen werden kann. Auch unter Berücksichtigung der Beweisangebote der Antragstellerin kann nicht festgestellt werden, dass Verhaltensweisen der Beigeladenen zu 2) oder bestimmte Vorfälle eine Pflicht zu deren Ausschluss begründen.

§ 7 Nr. 5 c VOL/A beinhaltet einen fakultativen Ausschlusstatbestand für Bewerber oder Bieter, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, welche ihre Zuverlässigkeit in Frage stellt. Beim Begriff der „schweren Verfehlung“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt. „Schwere Verfehlungen“ sind erhebliche Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Sie müssen schuldhaft begangen worden sein und erhebliche Auswirkungen haben. An die Nachweislichkeit der schweren Verfehlung werden hohe Anforderungen gestellt. Berücksichtigungsfähig sind nur Umstände, die sich im Rahmen gesicherter Erkenntnisse bewegen, also durch zuverlässige Beweismittel nachweisbar sind. Bloße Vermutungen oder Verdachtsmomente genügen nicht (vgl. zur Thematik: Hausmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2007, Rn. 225 ff zu § 7 VOL/A). Allein die Angaben von Zeugen, die ein unmittelbares oder mittelbares Eigeninteresse am Ausschluss eines Bieters haben, etwa weil sie oder deren Arbeitgeber mit dem Bieter in Konkurrenz stehen, sind deshalb nicht ausreichend, erforderlich sind vielmehr darüber hinausgehende objektive Belege. Dem betroffenen Bieter ist rechtliches Gehör zu gewähren. Er hat die Möglichkeit, organisatorische Maßnahmen darzulegen, die die Befürchtung künftigen Fehlverhaltens ausräumen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen erscheint bereits fraglich, ob der Beigeladenen zu 2) überhaupt hinreichend schwere Verfehlungen nachgewiesen werden können. Allein die Behauptungen der Antragstellerin genügen hierfür ebenso wenig, wie deren Vermutungen und Interpretationen bestimmter Beobachtungen. Die von der Antragstellerin vorgelegten Fotos belegen lediglich gewisse Nachlässigkeiten, die nicht vorkommen sollen, beweisen jedoch noch keine „schweren Verfehlungen“ im Sinne von § 7 Nr. 5 c VOL/A. Gleiches gilt für Versäumnisse, die die RGU bei der Ortsbesichtigung festgestellt und zum Anlass für eine weitere Überwachung der Beigeladenen zu 2) genommen hat.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegnerin ein Beurteilungsspielraum bei der Frage der „schweren Verfehlung“ zukommt und dass sie nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ob sie von der Möglichkeit des Ausschlusses auch tatsächlich Gebrauch macht. Angesichts dessen, was derzeit überhaupt an konkreten Versäumnissen der Beigeladenen zu 2) nachweisbar erscheint, sowie der Tatsache, dass über das zuständige Fachreferat der Antragsgegnerin eine laufende Kontrolle der Beigeladenen zu 2) sichergestellt ist, kann weder von einem Verkennen des Beurteilungsspielraums noch von einer fehlerhaften Ermessensausübung die Rede sein. Der Standpunkt der Antragsgegnerin ist jedenfalls vertretbar, im Übrigen hätte auch der Senat die schwerwiegende Sanktion eines Ausschlusses der Beigeladenen zu 2) nicht für verhältnismäßig erachtet. Die Erwägungen der Antragsgegnerin sind weder willkürlich noch sachwidrig, noch sind die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben. Die Antragsgegnerin hat damit rechtsfehlerfrei die Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 2) bejaht.

(dd) Änderung der Verdingungsunterlagen/fehlerhafte Kalkulation

Die Beigeladene zu 2) hat zu sämtlichen Positionen, die im Leistungsverzeichnis aufgelistet sind, ordnungsgemäß Preise genannt. Veränderungen an den Verdingungsunterlagen konnten bei der Überprüfung der Angebote nicht festgestellt werden, ebenso wenig ist ersichtlich – etwa durch Streichungen oder Minimalpreise – dass die Beigeladene zu 2) nicht willens oder in der Lage wäre, sämtliche ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Abgesehen davon, dass es – in den Grenzen eines objektiv unauskömmlichen Angebots – nicht Aufgabe des Auftraggebers ist, zu hinterfragen, ob ein Bieter seine Preise richtig kalkuliert hat und ob er im Falle der Zuschlagserteilung einen zufriedenstellenden Gewinn machen wird, kann der Senat weder aufgrund der Einzelpreise noch aufgrund des Gesamtpreises eine Absicht der Beigeladenen zu 2) feststellen, vertragliche Verpflichtungen nicht oder nicht ordnungsgemäß zu erfüllen. Die Antragstellerin trägt zwar vor, dass einzelne Entsorgungsleistungen erhebliche Kosten verursachen, letztlich bleibt ihr Vortrag, dass die Beigeladene zu 2) angesichts ihres signifikant niedrigeren Angebots notwendige Kosten nicht eingestellt haben kann, spekulativ.

(ee) unangemessenes Preis-/Leistungsverhältnis

Zur Rüge der Antragstellerin betreffend die niedrigen Preise der Beigeladenen zu 2) ist bereits fraglich, ob die Antragstellerin hierdurch überhaupt in ihren Rechten beeinträchtigt sein kann. Zur Frage des drittschützenden Charakters von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A werden in der Rechtsprechung unterschiedliche Standpunkte vertreten, bei einem wettbewerbsbeschränkenden oder unlauteren Bieterverhalten wird ein Drittschutz aber wohl zu bejahen sein (vgl. OLG Düsseldorf vom 12.10.2005, Az. VII Verg 37/05 mit zahlreichen Nachweisen; Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, Rn. 148 zu § 25 VOL/A).

Von einem unangemessen niedrigen Preis ist dann auszugehen, wenn der angebotene Gesamtpreis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass die Unangemessenheit ohne detaillierte Überprüfung sofort ins Auge fällt. Allein ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und dem nachfolgenden Angebot ist noch kein hinreichendes Merkmal für einen ungewöhnlich niedrigen Preis. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Bieter mangels verbindlicher Kalkulationsregeln grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei bleibt (vgl. Weyand, Vergaberecht, Praxiskommentar zu GWB, VgV, VOB/A, VOL/A, VOF, Rn. 5628 zu § 25 VOB/A mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung).

Der Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes kann aufgrund des Vergleichs mit den Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten aus anderen Ausschreibungen gewonnen werden. Einen festen Prozentsatz, bei dem jedenfalls von einem unangemessen niedrigen Preis ausgegangen werden muss, gibt es nicht. Es gibt zahlreiche Gründe für erhebliche Preisschwankungen in Angeboten. In manchen Marktsegmenten gibt es durch Mindestlöhne, einheitliche Fixkosten und standardisierte Leistungen nur geringe Preisunterschiede. Umgekehrt können sachliche Gründe zu erheblichen Unterschieden führen, etwa die Entwicklung effizienterer Betriebsabläufe, brach liegende Kapazitäten (deren Kosten wenigstens zumindest teilweise erwirtschaftet werden sollen) oder das Bemühen, in einem Markt neu einzusteigen. Erhebliche Differenzen zwischen dem günstigsten Angebot und dem nächstfolgenden Angebot geben dem Auftraggeber allerdings in der Regel Anlass, die Angemessenheit des Angebots kritisch zu prüfen.

175Unterkostenangebote sind im Übrigen nicht per se unzulässig. Der Auftraggeber darf einen Zuschlag auch auf ein Angebot erteilen, das für den Bieter keinen Gewinn erwarten lässt, solange die Prognose gerechtfertigt ist, dass der Anbieter auch zu diesem Preis zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (vgl. Weyand, a.a.O., Rn. 5660 zu § 25 VOB/A). Demgegenüber darf der Zuschlag nicht auf ein Angebot erteilt werden, das nicht erwarten lässt, dass der Anbieter den Auftrag wird durchführen können, oder das darauf angelegt ist, den Auftraggeber in der Durchführung der Leistung zu übervorteilen oder dem ein gezielter Verdrängungswettbewerb zugrunde liegt.

Die Darlegungs- und Beweislast für eine Wettbewerbswidrigkeit bzw. Marktverdrängungsabsicht liegt bei dem Auftraggeber bzw. dem konkurrierenden Bieter (Weyand, a.a.O., Rn. 5664 zu § 25 VOB/A).

177Vorliegend fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für ein wettbewerbsbeschränkendes oder unlauteres Unterangebot der Beigeladenen zu 2). Die Preise für die Lose Ost 4.1 und 6.1 weichen ohnehin nur geringfügig von denen anderer Bieter ab. Der Abstand zwischen der Beigeladenen zu 2) und dem nächsten Bieter (nicht der Antragstellerin) bewegt sich im Rahmen üblicher Preisabstände bei Ausschreibungen und erreicht nicht einmal eine Größenordnung von 10 %.

Ein deutlicherer Abstand kann lediglich für das Los Ost 6.2 festgestellt werden, bei dem das nächsthöhere Angebot mehr als 20 % über dem Angebot der Beigeladenen zu 2) liegt. Allerdings lässt sich auch für Los Ost 6.2 nicht feststellen, dass der Preis der Beigeladenen zu 2) auf einer unzureichenden Kalkulation beruht, die – wie die Antragstellerin vermutet – eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht mehr zulässt. Die Antragsgegnerin hat die Preise der Beigeladenen zu 2) überprüft und sieht keinen Anlass für die Befürchtung, dass die ausgeschriebene Leistung nicht oder schlecht erbracht wird. Gegenteiliges indizieren auch weder der Gesamtbetrag noch die zugrundeliegenden Einzelpreise. Eine begründete Besorgnis, dass die Durchführung des Vertrages die Beigeladene zu 2) im Hinblick auf den niedrigen Preis voraussichtlich in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen wird, dass sie die Vertragsausführung abbrechen muss, kann die Antragstellerin nicht nachweisen. Dass allein ihr Angebot den angemessenen, auskömmlichen Marktpreis widerspiegelt, ist eine bloße Behauptung der Antragstellerin. Gleiches gilt für den von ihr erhobenen Einwand der Marktverdrängungsgefahr bzw. -absicht durch die Beigeladenen zu 2) bzw. andere Bieter, die mit ihren Preisen unter ihrem Angebot liegen.

Auch die diesbezügliche Rüge der Antragstellerin ist demnach nicht begründet.

III.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) entsprechend den tenorierten Quoten zu tragen, da sie teils obsiegen, teils aber auch unterliegen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Antragstellerin durch die Erhebung der Anschlussbeschwerde gegen die Beigeladenen zu 1), 3) und 4) mit ihrem Rechtschutzbegehren im Beschwerdeverfahren in deutlich höherem Umfang unterlegen ist, als die Beigeladene zu 2). Im Verhältnis der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) hat der Senat im Übrigen das unterschiedliche Auftragsvolumen der strittigen drei Lose mitberücksichtigt. Desweiteren hält der Senat es für angemessen, dass die Antragstellerin die Hälfte der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1), 2) und 4) im Beschwerdeverfahren übernimmt, da sie gegen diese eine unzulässige Anschlussbeschwerde erhoben hat, andererseits die Beigeladenen zu 1), 2) und 4) durch ihre Anträge vergeblich versucht haben, eine Korrektur der Vergabekammerentscheidung zu ihren Gunsten zu erwirken. Im Übrigen haben die Verfahrensbeteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens selbst zu tragen.

Für die Bemessung des Streitwertes (der vorliegend nicht notwendigerweise identisch ist mit dem Geschäftswert der anwaltlichen Gebühren) wurden 5 % der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zugrunde gelegt (§ 50 Abs. 2 GKG). Da durch die Anträge der Verfahrensbeteiligten alle sechs Lose zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht worden sind und der Senat auch über alle Lose eine Entscheidung zu treffen hatte, müssen die Auftragswerte der Lose 3.1, 4.1, 5.1, 5.2, 6.1 und 6.2 addiert werden. Die Vertragslaufzeit beträgt einschließlich der einmaligen Verlängerungsoption 5 Jahre. Dies ergibt einen Gesamtbruttowert von etwa 13 Mio €. Rechnerisch ergibt sich damit ein Streitwert von 650.000 €.