I. Ziffer 2 des Bescheides der Regierung der Oberpfalz vom 02.06.2008 wird aufgehoben.
II. Es wird festgestellt, dass das mit Ziffer 2 des Bescheides der Regierung der Oberpfalz vom 02.06.2008 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,-- Euro nicht fällig geworden ist.
III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Beitreibung des in Ziffer 2 des Bescheides vom 02.06.2008 angedrohten Zwangsgeldes einzustellen.
IV. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
V. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des gegen ihn festzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin wendet sich gegen eine Zwangsgeldandrohung und gegen die Fälligkeit und Beitreibung eines Zwangsgelds.
Die Klägerin mit Sitz in H… ist seit Jahren als gewerbliche Vermittlerin von staatlich zugelassenen Lotterieangeboten des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) im gesamten Bundesgebiet tätig. Die Vermittlung erfolgt via Internet, in den Jahren 2005 bis 2008 daneben auch über terrestrischen Vertrieb.
Nach in Kraft treten des Glückspielstaatsvertrages (GlüStV) zum 01.01.2008 ist u. a. die Erlaubnisfreiheit zur Betreibung von terrestrischer Lotterievermittlung eingeschränkt worden. In § 25 Abs.2 GlüStV gibt es aber eine Übergangsregelung für die bis zum 1. Januar 2007 tatsächlich ausgeführte erlaubte Spielvermittlung.
Mit Bescheid vom 02.06.2008 untersagte die Regierung der Oberpfalz der Klägerin in Ziff. 1 Satz 1 den Vertrieb von Lotterieprodukten in terrestrischen Vertriebsstellen im Freistaat Bayern ab 09.07.2008, nahm aber in Satz 2 namentlich aufgeführte 44 Vertriebsstellen aus, und drohte in Ziff. 2 ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 € für den Falle der nicht fristgerechten Befolgung der unter Ziff. 1 bezeichneten Anordnung wie folgt an:
„Sollte die … GmbH der Anordnung aus Nr. 1 dieses Bescheides nicht fristgerecht nachkommen, wird ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 € zur Zahlung fällig.“
Aus den Gründen des Bescheids ergibt sich, dass die Klägerin auf dem Gebiet des Freistaates Bayern 1717 terrestrische Vertriebstellen überwiegend in Schleckermärkten und in Tankstellen betreibe. Lediglich 44 seien vor dem 01.01.2007 errichtet worden, die weiteren insgesamt 1.675 Vertriebsstellen der Klägerin seien erst im Laufe der Jahre 2007 und 2008 errichtet worden. Diese unterfielen nicht der Übergangsregelung des § 25 Abs.2 GlüstV und bedürften einer Erlaubnis. Eine solche Erlaubnis sei seitens der Klägerin für ihre terrestrischen Vertriebsstellen trotz mehrfacher Ankündigung nicht beantragt worden. Den Interessen der … GmbH werde insbesondere dadurch Rechnung getragen, dass ihr eine Frist von mindestens 4 Wochen zur geordneten Einstellung des Betriebs ihrer nicht erlaubten Verkaufsstellen eingeräumt werde (S. 8 des Bescheids).Die Abschaltung und Entfernung der technischen Hilfsmittel ( z.B. Terminals, Displays) bzw. der Spielscheinständer sei in der gesetzten Frist ohne weiteres möglich ( S. 12 des Bescheids). Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen.
Gegen den Bescheid erhob die Klägerin am 05.06.2008 Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg. Am selben Tag stellte die Klägerin ebendort Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, Az. RO 5 S 08.947.
Einen Tag vor Ablauf der im Bescheid gesetzten Frist zum 09.07.2008 kontaktierte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Berichterstatter der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Regensburg und verwies auf das laufende Verfahren und das am Folgetag eintretende behördliche Verbot hin. Der damalige Berichterstatter teilte daraufhin mit, dass der zuständige Sachbearbeiter bei der Regierung der Oberpfalz zugesagt habe, vor der § 80 Abs. 5 Entscheidung nicht zu vollstrecken (s. Bl. 52 GA RO 5 S 08.947).
Am 21.07.2008 – der Klägerin am 23.07.2008 zugestellt – entschied das Verwaltungsgericht Regensburg im Verfahren Az. RO 5 S 08.947 ablehnend durch Beschluss. Die Klägerin reichte am 25.07.2008 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Regensburg zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ein. Am selben Tag bat die Klägerin schriftlich den Beklagten, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen.
Mit Schreiben vom 01.08.2008 teilte die Regierung der Oberpfalz dazu mit, dass eine von der Regierung der Oberpfalz durchgeführte Kontrolle am 30.07.2008 ergeben habe, dass weiterhin in Bayern Lotterieprodukte der … GmbH in von der Untersagungsverfügung erfassten terrestrischen Vertriebsstellen vertrieben würden. Da die Klägerin die im Bescheid festgelegte Pflicht nicht innerhalb der im Bescheid bestimmten Frist erfüllt habe, sei das unter Nr. 2 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000 € fällig geworden und könne nun eingezogen und beigetrieben werden. Eine Aussetzung der Vollziehung für das Beschwerdeverfahren komme angesichts des Beschlusses des VG Regensburg vom 21.7.2008 nicht in Betracht.
Ferner drohte die Regierung darin mit „ Bescheid“ ein weiteres Zwangsgeld von 150.000 Euro an, falls die Klägerin die in Nr.1 des Bescheids vom 02.06.2008 festgelegte Pflicht nicht bis 15.09.2008 erfüllt. Dagegen ist ebenfalls ein Rechtsstreit mit Az: RO 5 K 08.1525 bei Gericht anhängig.
Mit Schriftsatz vom 01.08.2008 beantragte die Klägerin beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdeverfahren Az.10 CS 08.2055, den Beklagten aufzufordern, von Vollstreckungsmaßnahmen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens abzusehen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof teilte der Klägerin mit Schreiben vom 04.08.2008 mit, „dem Antragsgegner wurde mitgeteilt:“
„Der Senat gehe davon aus, dass vor seiner Entscheidung nicht vollstreckt wird.“
Dies entsprach auch einer hierzu von der Klägerin eingeholten telefonischen Auskunft des Vorsitzenden des 10. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom selben Tag. Die Landesanwaltschaft Bayern äußerte sich nicht zu diesem Schreiben, bat aber mit Schriftsatz vom 26.09.2008 im Hinblick auf die „Nichtvollzugszusage der Regierung der Oberpfalz“, um eine möglichst zeitnahe Entscheidung im Beschwerdeverfahren. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof wies am 21.11.2008 dann die Beschwerde zurück. Die terrestrische Vertriebstätigkeit der Klägerin ist seit dieser Entscheidung eingestellt.
Mit Kostenrechnung vom 4.8.2008 forderte die Regierung der Oberpfalz die Klägerin zur Zahlung des Zwangsgeldes von 50.000 Euro und einer Gebühr von 100 Euro, fällig am 1.9.2008, auf.
Ursprünglich erhob die Klägerin am 05.06.2008 Anfechtungsklage gegen den gesamten Bescheid vom 02.06.2008. Mit Schreiben vom 27.01.2009 nahm die Klägerin die Klage gegen Ziff. 1 zurück. Das Verfahren RO 5 K 08.948 wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 17.08.2009 insoweit abgetrennt und eingestellt, und im Übrigem unter dem Az. RO 5 K 09.1472 fortgeführt. Zunächst hilfsweise hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.03.2009 die Feststellung, dass das Zwangsgeld nicht fällig geworden sei, beantragt.
Die Klägerin trägt vor, der Berichterstatter habe ihr gegenüber am 08.07.2009 geäußert, dass er davon ausgehe, dass während des anhängigen Eilverfahrens nicht aus dem jeweils angegriffenen Bescheid vollstreckt werde, andernfalls würde er die Klägerin unterrichten. Da eine anderweitige Unterrichtung nicht erfolgt sei, ist sie der Ansicht, dass aufgrund dieser Zusicherung und der Zusicherung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes aus Gründen des Vertrauensschutzes überhaupt keine Vollstreckungsmaßnahmen hätten durchgeführt werden dürfen. Der Beklagte habe jedenfalls seinen Ermessenspielraum gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 1 VwZVG hinsichtlich der Fälligstellung des Zwangsgeldes nicht erkannt; außerdem sei in der Zwangsgeldandrohung und Mitteilung der Fälligkeit des Zwangsgeldes keine ausreichende Frist zur Reaktion eingeräumt worden. Das Zwangsgeld sei aber auch schon deshalb nicht fällig geworden, weil die Klägerin sich rechtstreu verhalten habe.
Die Klägerin beantragt in der mündlichen Verhandlung,
1. Ziffer 2 des Bescheides des Beklagten vom 02.06.2008 aufzuheben.
2. Es wird festgestellt, dass das mit Ziffer 2 des Bescheides vom 02.06.2008 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000 € nicht fällig geworden ist.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, die Beitreibung des in Ziffer 2 des Bescheides vom 02.06.2008 angedrohten Zwangsgeldes einzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Der Beklagte erwidert, das Zwangsgeld werde kraft Gesetzes mit Eintritt der Bedingung, ohne dass eine weitere Willensentscheidung der Behörde nötig wäre, fällig. Die Vollstreckungsaussetzung habe nur zur Folge, dass ein fällig gewordenes Zwangsgeld vorläufig nicht beigetrieben werde, an den Eintritt der Fälligkeit selbst ändere sie nichts. Das angedrohte Zwangsgeld von 50.000 Euro sei gemäß der im Bescheid vom 03.06.2008 gesetzten Frist grundsätzlich mit Ablauf des 09.07.2008 fällig geworden. Da die Regierung der Oberpfalz auf eine entsprechende Bitte des VG Regensburg hin erklärt habe, bis zur Entscheidung des Gerichts von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen, hätte die Klägerin spätestens umgehend nach Bekanntgabe der Entscheidung des VG Regensburg vom 21.07.2008 Maßnahmen zur Erfüllung der Anordnung ergreifen müssen. Wie eine Kontrolle am 30.07.2008 ergeben habe, habe dies die Klägerin nicht getan. Auf den Vertrauensschutz könne sich die Klägerin darüber hinaus deshalb nicht berufen, da die Mitteilung der Fälligkeit zu einem Zeitpunkt ergangen sei, zu dem kein Vollstreckungsverzicht erklärt worden sei. Ebenso wenig könne ein später erteilter Vollstreckungsverzicht auf einen vorhergehenden Zeitpunkt rückwirkend bezogen werden. Jedenfalls sei der Vollstreckungsverzicht während des Beschwerdeverfahrens unwirksam, weil weder die Regierung der Oberpfalz noch die Landesanwaltschaft ihr zugestimmt hätten. Es bestehe darüber hinaus keine Notwendigkeit an einer erneuten Fristsetzung, um das Zwangsgeld fällig werden zu lassen.
Das Gericht hat im Verfahren rechtliche Hinweise gegeben, u. a. hinsichtlich einer zu pauschalen Zwangsgeldandrohung und möglicherweise nicht angemessener Reaktionsfrist und Bedenken bestehen, dass offenbar eine Lücke ausgenutzt werden soll, um das fällig gestellt Zwangsgeld beitreiben zu können und einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, den aber der Beklagte nicht angenommen hat. Der Beklagte nahm dazu jeweils, letztmals mit Schriftsatz vom 29.03.2010 Stellung. Die Untersagung beschränke sich nicht auf die bereits vorhandenen 1675 Vertriebsstellen, sondern beziehe sich auf jeden beliebigen Ort in Bayern. Es handle sich nicht um eine Anordnung zu einem bestimmten Tun (Einstellung der Lotterievermittlung in bestimmten Verkaufsstellen), sondern es handle sich um eine Unterlassungsanordnung. Eine Differenzierung bei der Zwangsgeldandrohung sei weder nötig noch möglich. Die Rechtmäßigkeit der Beitreibung des Zwangsgeldes sei nicht Streitgegenstand und von der Fälligkeitsmitteilung zu trennen. Wenn man das Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 26.09.2008 als konkludente Nichtvollzugszusage auslegen wolle, würde dies nur künftige Vollzugsmaßnahmen ausschließen. Auswirkungen auf die vorher eingetretene Fälligkeit des 1. Zwangsgeldes und auf die Androhung des weiteren Zwangsgeldes habe die Nichtvollzugszusage der LA Bayern nicht.
Das Gericht hat die Akten des Verfahrens RO 5 K08.1525 (2. Zwangsgeldandrohung) beigezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.
Die Klage ist mit den verfolgten Anträgen zulässig und begründet, da die Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer 2 des Bescheides vom 02.06.2008 der Regierung der Oberpfalz rechtswidrig ist, die Fälligkeit des angedrohten Zwangsgeldes von 50.000,-- Euro nicht eingetreten ist und dieses Zwangsgeld auch nicht beigetrieben werden darf.
I. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen sind erfüllt. Die gegen Ziffer 2 des Bescheides vom 02.06.2008 gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da die Zwangsgeldandrohung gemäß Art. 31 Abs. 3 Satz 2 VwZVG einen aufschiebend bedingten Leistungsbescheid im Sinne des Art. 23 Abs. 1 VwZVG darstellt und gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 1 VwZVG die förmlichen Rechtsbehelfe mit dem Grundverwaltungsakt teilt. Die Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO, ist gegeben, zumal die Klägerin Adressat der Zwangsgeldandrohung ist und eine selbstständige Rechtsverletzung durch sie insofern möglich erscheint, als Rechtsverletzungen gerügt werden, die die gesetzlichen Voraussetzungen der Zwangsgeldandrohung als solche betreffen. Schließlich ist die Klage gegen den Bescheid vom 02.06.2008 auch fristgerecht innerhalb eines Monats am 05.06.2008 erhoben worden, § 74 Abs. 1 VwGO. Ein Vorverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO wurde nicht durchgeführt; es ist aber wegen Art. 15 Abs. 2 AGVwGO entbehrlich.
II. Die Anfechtungsklage ist begründet, da die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 des Bescheides vom 02.06.2008 rechtswidrig ist. Das angedrohte Zwangsgeld von 50.000,-- Euro, wenn die Klägerin der Anordnung aus Nr. 1 des Bescheides vom 02.06.2008 nicht nachkommt, ist unverhältnismäßig. Bei mehreren gebotenen selbständigen Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen, in denen Zwangsgeld durchgesetzt werden soll, ist grundsätzlich für jede Maßnahme ein bezifferter Betrag anzugeben (vgl. Giehl, VwZVG, Art. 31 II.1). Die Androhung eines einheitlichen Zwangsgeldes ist aus Bestimmtheitsgründen dann rechtswidrig, wenn der Adressat der Verfügung mit diesem Mittel zu Erfüllung von mehreren selbständigen Unterlassungen oder Duldungen angehalten werden soll, ohne dass sich aus der Verfügung ergibt, welche Folgen sich aus der Nichterfüllung des einzelnen Gebotes für den von der Verfügung Betroffenen ergeben. Der Bescheid gebot mehrere selbständige Unterlassungen und auch Handlungen, da die Klägerin laut Bescheid jedenfalls 1675 vorhandene, in ganz Bayern verteilte Vertriebsstellen für Lotterieprodukte in Drogeriemärkten und Tankstellen einstellen musste (siehe u. a. S. 8 des Bescheids), für die aber auch noch vertragliche Bindungen mit Dritten bestanden (siehe noch näher unten). Zwar wird in der Rechtsprechung in einer einheitlichen Zwangsgeldandrohung für mehrere Objekte, deren Nutzung unterlassen werden soll, kein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz gesehen, wenn die Baulichkeit eine Nutzungseinheit darstellt und eben diese Benutzung untersagt wird. Dies ist dann der Fall, wenn die Baulichkeiten grundstücks- und funktionsbezogen zusammengehören, also beieinander stehen und einem gleichen oder ähnlichen Zweck dienen (vgl. z.B. Hess. VGH v. 18.10.1990 Az. 4 TH 206/89, Rz. 46). Selbst wenn aber bei einheitlichen Zwangsgeldandrohungen der Bestimmtheitsgrundsatz noch gewahrt ist, so muss das einheitliche Zwangsgeld dabei zu jeder der angedrohten Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis stehen (so auch Giehl, a. a. O., Art. 31 II 1.). Nur wenn der geringst mögliche Verstoß gegen die Ordnungsverfügung so zu bewerten ist, dass das Zwangsgeld in voller angedrohter Höhe gerechtfertigt ist, ist die Androhung noch verhältnismäßig (vgl. OVG NRW v. 10.09.2003 Az. 13 B 1313/03 Rdnr. 9).
Von der Untersagungsanordnung in Ziffer 1 des Bescheids der Regierung vom 02.06.2008 waren nach den Gründen des Bescheides 1675 terrestrische Vertriebstellen für Lotterieprodukte, die im Laufe der Jahre 2007 und 2008 errichtet worden sind und deshalb nicht in den Genuss der Übergangsregelung des § 25 Abs. 2 GlüStV fielen, betroffen. Diese Vertriebsstellen waren auf verschiedene Standorte in Bayern und auch in verschiedenen Vertriebsstellen (Drogeriemärkten und Tankstellen) verteilt. Wie sich aus den Gründen des Bescheides ergibt, war innerhalb der gesetzten Frist der Betrieb der Verkaufsstellen einzustellen (siehe Satz 8 des Bescheides) und die Abschaltung und Entfernung der technischen Hilfsmittel (z. B. Terminals, Displays) und der Spielscheinständer aus den terrestrischen Verkaufstellen vorzunehmen (siehe S. 12 des Bescheides). Da die Anordnung somit verschiedene Standorte betraf, bestand keine tatsächliche Einheit. Auch musste sich die Klägerin zur Erfüllung der Anordnung mit verschiedenen Vertragspartnern in Kontakt setzen, um die Verträge entsprechend zu kündigen oder anzupassen. Zur Befolgung der Anordnung war auch eine umfangreiche Organisation mit vielen Beteiligten erforderlich.
Wie sich aus der Kontrollpraxis des Beklagten und auch aus seinem Vortrag in der mündlichen Verhandlung ergab, ging der Beklagte davon aus, dass bereits das gesamte Zwangsgeld fällig wird, wenn nur eine der insgesamt 1675 Vertriebsstellen der Anordnung nicht nachkommt oder noch eine weitere Vertriebsstelle neu gegründet worden wäre. Es ist aber unverhältnismäßig, dass ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,-- Euro fällig wird, wenn nur eine Vertriebsstelle mit einem erwarteten Jahresumsatz von 615,-- Euro je Verkaufsstelle sich an die Anordnung nicht hält. Auch der Beklagte ging nur von einem Jahresumsatz von 615,-- Euro je Verkaufsstelle aus, wie sich u. a. aus dem Schriftsatz vom 15.09.2008 im Verfahren RO 5 K 08.1525 ergibt. Angesichts dieses Jahresumsatzes ist aber ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,-- Euro unverhältnismäßig. Für die Höhe des Zwangsgeldes steht der Behörde zwar ein Ermessen zu (Art.31 Abs.2 VwVZG). Dieses ist aber durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingeschränkt. Die Behörde hat im Rahmen des Ermessens nicht berücksichtigt, dass es sich hier nicht nur um die Unterlassung eines noch nicht begonnenen Vertriebs von Lotterieprodukten handelt, sondern dass vielmehr bereits vorhandene terrestrische Vertriebsstellen für Lotterieprodukte an verschiedenen Standorten in Bayern mit verschiedenen Vertragspartnern einzustellen waren. Dies hätte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Bestimmtheit einer Androhung des Zwangsgeldes je Vertriebsstelle in einer bestimmten Höhe bedurft. Dabei hätte die Zwangsgeldhöhe sich an dem Jahresumsatz einer einzelnen Vertriebsstelle von 645,-- Euro orientieren müssen. Das angedrohte Zwangsgeld ist somit unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Bereits deshalb war die Zwangsgeldandrohung aufzuheben.
Unabhängig davon ist auch die Ermessensentscheidung zur Zwangsgeldhöhe, insbesondere des Höchstbetrages im Bescheid nicht ausreichend begründet (Art. 39 Abs. 1 Satz 3 BayVwVfG) .
Ziffer 2 des Bescheides der Regierung der Oberpfalz vom 02.06.2008 ist somit rechtswidrig und war gemäß § 113 Abs. 1 VwGO aufzuheben.
III. Der zuletzt unbedingt gestellte Antrag auf Feststellung der Nichtfälligkeit des angedrohten Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,-- Euro ist zulässig und begründet. Die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ist die statthafte Klageart. Die Fälligkeitsmitteilung hat nur deklaratorische Wirkung, da die Fälligkeit selbst in Art. 31 Abs. 3 Satz 3 VwZVG gesetzlich geregelt ist; sie entbehrt der nach Art. 35 Abs. 1 BayVwVfG für einen Verwaltungsakt erforderliche Regelungswirkung. Sie stellt nur eine – gesetzlich nicht vorgeschriebene – Mitteilung des Bedingungseintrittes dar (BayVerfGH v. 24.01.2007, BayVBl. 2007, 306). Die Fälligkeit indes ist Ausdruck der rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten und somit mit der Feststellungsklage überprüfbar. Damit kann der Betroffene gerichtlich klären lassen, ob der Verwaltungsakt schon oder im Hinblick auf eine eventuelle rechtzeitige Erfüllung noch vollstreckbar ist.
Die Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO liegt ebenfalls vor, da u. a. wegen der Vollstreckungsverzichte eine Verletzung der Rechte der Klägerin möglich ist. Zwar ist in Abgrenzung zu Art. 21 VwZVG eine Klagebefugnis nur dann zu bejahen, wenn die Maßnahme eine selbstständige Rechtsverletzung aufweist, Art. 38 Abs. 3 VwZVG. Eine solche kommt nur insoweit in Betracht, als Umstände geltend gemacht werden, die Bezug auf den Bedingungseintritt (Fälligkeit) nehmen, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Klägerin der Unterlassungsverpflichtung rechtzeitig nachgekommen ist (BayVerfGH v. 24.01.2007, BayVBl. 2007, 306). Solche Umstände wurden vorgetragen.
Es besteht keine Klagefrist.
Auch hat die Klägerin im Hinblick auf die zu erwartende Sanktion und der Gefahr ihrer Wiederholung in Form der Androhung eines weiteren Zwangsmittels ein berechtigtes Interesse an der Klärung des Rechtsverhältnisses.
Die Fälligstellung des Zwangsgeldes von 50.000,-- Euro kann bereits deshalb keinen Bestand haben, da wie oben ausgeführt, die Zwangsgeldandrohung rechtswidrig ist und aufgehoben worden ist. Damit ist der aufschiebend bedingte Leistungsbescheid entfallen, den aber die Fälligstellung der dort angedrohten Zwangsgeldforderung voraussetzt (siehe Art. 31 Abs. 3 Satz 3 BayVwZVG und auch BVerwG, NVwZ 1998, 393, 394).
Unabhängig davon ist die Zwangsgeldforderung auch deshalb nicht fällig geworden, da die im Grundbescheid gesetzte Frist (09.07.2008) während des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens RO 5 S 08.947entweder gegenstandslos geworden ist oder weil der Beklagte nach der erstinstanzlichen Entscheidung sein Anwendungsermessen nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 VwZVG nicht ausgeübt hat und der Klägerin keine ausreichende Zeit eingeräumt hat, die Anordnung zu befolgen (vgl. BayVGH v. 20.12.2001, Az. 1 ZE 01.2820 S. 6).
Gründe des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gebieten es, dass der Adressat einer sofort vollziehbaren Anordnung in der Regel beanspruchen kann, dass ein zur Durchsetzung der Anordnung angedrohtes Zwangsmittel zumindest bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über seinen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht angewendet wird. Dieses berechtigte Anliegen könnte die Behörde bei der Bestimmung der Erfüllungsfrist (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG) berücksichtigen, in dem das Ende der Frist für den Fall, dass ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellt wird, auf einen Zeitpunkt nach der abschließenden Entscheidung über den Antrag festgelegt wird. Zwar ist es offen, ob eine solche vorsorgliche Fristbestimmung erforderlich ist, jedenfalls kann der im Einzelfall gebotene Aufschub auch durch eine Zwischenentscheidung des Gerichts erreicht werden und dadurch, dass sich die Behörde vielfach ohnehin (auf Anregung des Gerichts) verpflichtet, nicht vor der Entscheidung über den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu vollstrecken (so BayVGH v. 20.12.2001 a .a. O. S. 6). Zwar gebietet es nach dieser Entscheidung Art. 19 Abs. 4 GG nicht, die Fristbestimmung in einer Zwangsgeldandrohung als gegenstandslos zu behandeln, wenn das Verwaltungsgericht bei Ablauf der Erfüllungsfrist (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG) noch nicht über den Antrag des Betroffenen, die aufschiebende Wirkung herzustellen bzw. anzuordnen, entschieden hat. Denn die Rechte des Betroffenen können bei der Ausübung des durch Art. 37 Abs. 1 Satz 1 VwZVG eingeräumten „Anwendungsermessen“ berücksichtigt werden. In der Regel wird es ermessensfehlerhaft sein, das Zwangsmittel vor der Gerichtsentscheidung anzuwenden. Eine Ausnahme kommt danach etwa dann in Betracht, wenn der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst kurz vor Ablauf einer im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG zumutbaren Erfüllungsfrist gestellt wird. Wird der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nach Ablauf dieser Frist abgelehnt, dann ist das „Anwendungsermessen“ in der Regel so auszuüben, dass das Zwangsmittel erst dann angewendet wird, wenn dem Betroffenen nach der erstinstanzlichen Entscheidung ausreichend Zeit geblieben ist, die Anordnung zu befolgen (so VGH a. a. O.). Allerdings wird nach einer weiteren Rechtsprechung des VGH die Zwangsgeldandrohung und die im Bescheid gesetzte Frist gegen-standslos, wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellt bzw. anordnet. Die zwangsweise Durchsetzung der Untersagungsverfügung ist dann ohne neue Zwangsgeldandrohung und erneute Fristsetzung nicht möglich( so VGH vom 21.8.2006 Az. 24 Cs 06.1945 Rz.85 m. w. N). Dem gleich stehen auch Fälle, in denen die Behörde die sofortige Vollziehung aufgehoben oder die Vollziehung zeitweilig ausgesetzt hat (vgl. OVG NRW vom 8.12.2009 Az.13 B 819/09 Rz.27 u. VGH Mannheim VBlBW 1991, 17 u. Engelhardt/ App VwVG/VwZG 8. Aufl.,§ 15 VwVG Rdnr. 12).
Die Regierung der Oberpfalz hat sich unstreitig im erstinstanzlichen vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf Anregung des Gerichts dazu verpflichtet, nicht vor der Entscheidung über den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu vollstrecken. Diese Nichtvollzugszusage der Regierung der Oberpfalz könnte einer gerichtlichen Zwischenverfügung gleichzustellen sein. Denn sie ersetzt an sich eine gerichtliche Zwischenverfügung, die aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch eine aufschiebende Wirkung der Klage bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO beinhaltet. Die aufschiebende Wirkung einer solchen gerichtlichen Zwischenverfügung wirkt auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurück. Damit würde die im Bescheid gesetzte Frist, hier 09.07.2008, gegenstandslos. Es müsste nach der erstinstanzlichen Entscheidung eine neue angemessene Frist gesetzt werden. Zwar gibt es soweit ersichtlich noch keine höchstrichterliche Entscheidung darüber, wie die auf gerichtliche Anregung erklärte behördliche Zusage zu werten ist, nicht vor der Entscheidung über den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu vollstrecken bzw. die Vollziehung bis dahin auszusetzen. Eine solche Anregung des Gerichts erfolgt in der Regel nur, wenn dafür ein Anlass besteht, wenn etwa eine neue Rechtsfrage zu klären ist oder der Sachverhalt noch nicht ganz abgeklärt ist oder es sich um komplexe Sach- und Rechtslagen handelt. In solchen Fällen würde das Gericht auch eine Zwischenentscheidung erlassen. Vielfach wenden sich die Gerichte aber an die Behörden, die dann zusagen, nicht vor der Entscheidung über den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu vollstrecken oder von Vollzugsmaßnahmen einstweilen abzusehen. Letztere Formulierung ist im Formblatt des Gerichts vorgesehen. Wenn in solchen Fällen der Antragsgegner dem Gericht nicht umgehend mitteilt, dass er der gerichtlichen Anregung nicht folgen will, hat das Gericht keine Veranlassung eine Zwischenverfügung zu erlassen. Deshalb könnte die stillschweigende oder ausdrückliche Nichtvollzugszusage des Beklagten entweder einer Zwischenverfügung des Gerichts gleichgestellt werden oder dem Fall, dass die Behörde die Fristsetzung selbst aufhebt. Diese hätte zur Folge, dass die im Grundverwaltungsakt gesetzte Frist gegenstandslos wird und nach der erstinstanzlichen Entscheidung von der Behörde jedenfalls eine neue Frist gesetzt werden müsste. Diese Auffassung wird in der Literatur bereits unabhängig von einer behördlichen Nichtvollzugszusage bei bloßem Ablauf der Erfüllungsfrist während des gerichtlichen Verfahrens mit überzeugenden Gründen vertreten. Der Betroffene kann während des Rechtsstreits die Hoffnung haben, schließlich zu obsiegen. Unterliegt er, wird man ihm nach dem Rechtsgedanken des Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG eine Frist einräumen müssen, innerhalb welcher der Vollzug dem Pflichtigen „billigerweise zugemutet werden kann“. Es kann erwartet werden, dass die Behörde ihm mitteilt, welche Frist sie nunmehr für angemessen, d. h. zeitlich zumutbar, hält (so Sadler, VwVG, VwZG, 7. Aufl., § 13 VwVG, Rdnr. 60). Aus diesen Gründen kann danach auch nicht angenommen werden, die Behörde sei im Falle ihres Obsiegens überhaupt nicht mehr verpflichtet, eine neue Frist zu bestimmen. Das wäre eine überfallartige und deshalb rechtswidrige Maßnahme. Sie verstieße gegen Treu und Glauben (so Sadler a. a. O., § 13 Rdnr. 61).
Selbst wenn man der Auffassung nicht folgen wollte, dass die im Bescheid vom 02.06.2008 gesetzte Erfüllungsfrist nicht durch die Nichtvollzugszusage der Behörde gegenstandslos geworden ist, so hat die Regierung der Oberpfalz bei der Fälligkeitsmitteilung im Schreiben vom 01.08.2008 verkannt, dass ihr ein Anwendungsermessen nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 VwZVG für die Fälligstellung eingeräumt ist. Dieses Anwendungsermessen kann das Gericht im Rahmen des § 114 VwGO überprüfen. Die Regierung der Oberpfalz hat aber im vorliegenden Fall von dem eingeräumten Ermessen überhaupt nicht Gebrauch gemacht und verkannt, dass die Entscheidung, Zwangsgeld fällig zu stellen, zum Anwendungsermessen des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 VwZVG gehört (so VG München vom 12.07.2000 Az. 9 K 99.3597). Dies ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes BayVBl. 2007, 306: „Die Fälligkeitsmitteilung gehört zur Anwendung des Zwangsmittels Zwangsgeld (Art. 37 Abs. 3 Satz 2, Art. 37 Abs. 1 VwZVG).“ Nach der angegebenen Entscheidung des BayVGH v. 20.12.2001 Az. ZE 01.2820 ist das „Anwendungsermessen“ in der Regel so auszuüben, dass das Zwangsmittel erst dann angewendet wird, wenn dem Betroffenen nach der erstinstanzlichen Entscheidung ausreichend Zeit geblieben ist, die Anordnung zu befolgen.
„Ausreichend Zeit“ heißt aber nicht, dass die Anordnung unabhängig vom Einzelfall umgehend nach Bekanntgabe der erstinstanzlichen Entscheidung befolgt werden muss. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles entscheidend. Es ist zu berücksichtigen, dass der Betroffene aus Gründen des effektiven Rechtschutzes eine erstinstanzliche Entscheidung im vorläufigen Rechtschutz in der Regel ohnehin abwarten darf, selbst wenn keine behördliche Nichtvollzugszusage aufgrund einer gerichtlichen Anregung erfolgt ist. Ist aber wie hier eine behördliche Nichtvollzugszusage erfolgt, so muss der Betroffene den Bescheid während des Zeitraums der Nichtvollzugszusage auch nicht befolgen und auch keine Vorbereitungsmaßnahmen für den Vollzug treffen. In solchen Fällen ist für die Bemessung einer ausreichenden Frist Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG für die Fristeinräumung heranzuziehen, innerhalb welcher „der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet“ werden kann. Der Bescheid selbst hielt zur Erfüllung der Anordnung eine Frist von 4 Wochen notwendig, weil auch technische Hilfsmittel entfernt werden mussten (z.B. Terminals, Displays etc.). Zwar bedarf es bei Unterlassensverpflichtungen grundsätzlich keiner Fristsetzung, allerdings wird davon eine Ausnahme gemacht, wenn die Erfüllung der Verpflichtung Handlungen oder Vorkehrungen nötig macht (so Giehl a. a. O., Art. 36, Erl. II, 2 a) oder eine Reaktionsfrist geboten erscheint (BayVGH, Beschl. v. 21.11.2006, Az. 24 Cs 06.2627). Im vorliegenden Fall hielt die Ausgangsbehörde selbst eine Erfüllungsfrist von 4 Wochen notwendig, da die Schließung der 1675 Vertriebsstellen einen gewissen Zeitablauf benötigt und zur Erfüllung der Verpflichtung Handlungen oder Vorkehrungen nötig waren, die erst durch Dritte ausgeführt werden mussten. Deshalb hätte die Regierung der Oberpfalz für die Fälligkeit des Zwangsgeldes eine wesentlich längere Frist ähnlich wie im Bescheid von 4 Wochen einräumen müssen. Es war somit ermessensfehlerhaft, davon auszugehen, dass das Zwangsgeld bereits fällig ist, weil die im Bescheid festgelegte Pflicht „nicht innerhalb der im Bescheid bestimmten Frist“ erfüllt worden ist (siehe Schreiben vom 01.08.2008). Das Zwangsgeld war auch noch nicht zum Zeitpunkt der durchgeführten Kontrolle am 30.07.2008 fällig, wie im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben wird, da die erstinstanzliche Entscheidung im Verfahren RO 5 S 08.947 vom 21.07.2008, der Klägerin erst am 23.07.2008 zugestellt worden ist. Die Frist bis 30.07.2008 war zur Erfüllung der Anordnung – wie oben ausgeführt – viel zu kurz. Das Fehlen einer ausreichenden Reaktionsfrist und Erfüllungsfrist führt dazu, dass das Zwangsgeld nicht fällig wird (vgl. BayVGH v. 21.11.2006, Az. 24 CS 06.2627 und auch BayVGH v. 08.02.2009, Az. 20 Cs 09.271) und zu einer unzulässigen Verkürzung der im Verwaltungsakt gesetzten Frist.
Deshalb war auch der Feststellungsklage stattzugeben.
IV. Auch der erst in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, den Beklagten zu verpflichten, die Vollstreckung des Zwangsgeldes von 50.000,-- Euro einzustellen, ist zulässig und begründet.
Der Antrag ist zulässig, weil die Klägerin auch nachträgliche Einwendungen nach Art. 21 VwZVG gegen den zu vollstreckenden Anspruch erhebt. Die Klägerin hat dafür ein Rechtsschutzinteresse, da der Beklagte auf dem Standpunkt steht, dass das sogenannte Anwendungsermessen im Sinne des Art. 37 Abs. 1 VwZVG bei der Fälligkeitsmitteilung nicht zu berücksichtigen ist und auch nicht bereit ist, den Vortrag der Klägerin zu berücksichtigen, dass während des Beschwerdeverfahrens eine Mitteilung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 04.08.2008 an den Antragsgegner/Beklagten erging mit dem Inhalt: „Der Senat gehe davon aus, dass vor seiner Entscheidung nicht vollstreckt wird.“ Die Klägerin hat diese Gesichtspunkte bereits mehrmals auch außergerichtlich gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Es kann aber dahingestellt bleiben, ob darin Voranträge bei der Anordnungsbehörde zu sehen sind. Denn ein solcher Vorantrag ist entbehrlich, wenn er von vornherein aussichtslos ist. Der Beklagte hat aber im gerichtlichen Verfahren immer abgelehnt, die Beitreibung des Zwangsgeldes von 50.000,-- Euro einzustellen. Dies dokumentiert sich darin, dass er auch den gerichtlichen Vergleichsvorschlag, der dies vorsah, zweimal ablehnte.
Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vortrug, dass die Vollstreckung des Zwangsgeldes während des anhängigen Rechtstreits ausgesetzt ist, bedeutet dies keinen endgültigen Verzicht auf Beitreibung des Zwangsgeldes. Vielmehr muss aus dem bisherigen Verhalten des Beklagten gefolgert werden, dass er das Zwangsgeld beitreiben wird, sofern er bei den obigen Klageanträgen 1 und 2 obsiegen wird. Für ein Rechtsschutzinteresse spricht auch, dass bereits eine Kostenrechnung über das fällig gestellte Zwangsgeld von 50.000,-- Euro unter dem 04.08.2008 an die Klägerin ging.
Die Klage ist auch begründet, da nachträgliche Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch vorliegen. Wie oben ausgeführt, wurde das Zwangsgeld nicht fällig, weil die dafür eingeräumte Frist jedenfalls zu kurz war. Darüber hinaus hat auch die Mitteilung des VGH vom 04.08.2008 im Beschwerdeverfahren Auswirkungen auf das geforderte Zwangsgeld von 50.000,-- Euro. Diese Mitteilung des VGH erfolgte aufgrund des Schriftsatzes der Klägerin vom 01.08.2008 an den VGH. Darin hat die Klägerin gebeten, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens von Vollziehungsmaßnahmen abzusehen. Vor diesem Hintergrund ging dann das Schreiben des VGH vom 04.08.2008 an die Antragstellerseite, dass der Senat davon ausgehe, dass vor seiner Entscheidung nicht vollstreckt wird. Dies hatte die Landesanwaltschaft Bayern und die Regierung der Oberpfalz unbeanstandet gelassen. Die Landesanwaltschaft Bayern ging sogar in einem Schreiben vom 26.09.2008 an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdeverfahren von einer Nichtvollzugszusage der Regierung der Oberpfalz aus. Es bestand für die Klägerin kein Anlass, an der Erklärung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu zweifeln. Nach Vortrag der Klägerseite hat dies damals auch der Senatsvorsitzende dem Antragstellervertreter so mitgeteilt. Die Klägerin konnte deshalb auch auf die Richtigkeit und Gültigkeit dieser Erklärung vertrauen. Der Vertrauensschutz trat aber nicht erst mit Mitteilung des Schreibens des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 04.08.2008 ein. Vielmehr bezog sich dieser Vertrauensschutz auf das gesamte Beschwerdeverfahren bereits ab Einlegung der Beschwerde bei Gericht. Wenn es in diesem VGH-Schreiben heißt, dass der Senat davon ausgehe, dass vor seiner Entscheidung nicht vollstreckt wird, ist das gesamte Beschwerdeverfahren gemeint. Dies ist beim Anwendungsermessen ( Art.37 Abs.1 S.1VwZVG) für die Beitreibung des Zwangsgeldes als nachträgliche Einwendung zu berücksichtigen.
Deshalb ist auch der Verpflichtungsantrag begründet.
Der Beklagte hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung mit Abwendungsbefugnis beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 50.000,-- Euro festgesetzt.
Gründe
Der Streitwert des Verfahrens wird gem. § 52 Abs.1 GKG auf 50.000,-- Euro festgesetzt. Nach Klagerücknahme der gegen Ziffer 1 des Bescheids vom 02.06.2008 erhobenen Klage und Fortsetzung des Rechtsstreits hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung war dafür ein eigener Streitwert festzusetzen. Nachdem Streitgegenstand nicht nur die Androhung des Zwangsgelds war, sondern auch Anträge in selbständigen Vollstreckungsverfahren, ist der volle Streitwert des Zwangsgeldes anzusetzen, siehe 1.6.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach Nr. 1.3 des Streitwertkatalogs sind Feststellungsklagen in der Regel ebenso zu bewerten wie eine auf das vergleichbare Ziel gerichtete Anfechtungs- und Verpflichtungsklage. Nach § 29 Abs.1 iVm. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG war aber nur der Wert des höheren Anspruchs anzusetzen, da die Ansprüche denselben Gegenstand betreffen. Deshalb wurde der Streitwert auf 50.000,-- Euro insgesamt festgesetzt (wirtschaftliche Einheit).