Bayerischer VGH, Beschluss vom 08.03.2010 - 3 CE 09.3208
Fundstelle
openJur 2012, 107195
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Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 16. Dezember 2009 wird in seinen Ziffern 1 und 2 aufgehoben.

II. Dem Antragsgegner wird untersagt, die im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 10 vom 29. Mai 2009 ausgeschriebene Stelle als stellvertretende Leiterin/stellvertretender Leiter des Kommissariats 3 bei der KPI Landshut (A 11/12) zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

III. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1959 geborene Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 29. Mai 2009 um den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Polizei Nr. 10 vom 29. Mai 2009 ausgeschriebenen Dienstposten als stellvertretende Leiterin/stellvertretender Leiter des Kommissariats 3 - Zentrale Dienste - bei der KPI L. (A 11/A 12).

In der periodischen Beurteilung vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 wurde der Antragsteller in der Besoldungsgruppe A 11 mit 14 Punkten bewertet, im vorangegangenen Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2000 bis 31. Mai 2003 erhielt er in der Besoldungsgruppe A 11 das Gesamturteil 9 Punkte. Am 1. März 2001 wurde der Antragsteller zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) befördert.

Der 1960 geborene Beigeladene, der sich neben weiteren Bewerbern um die Stelle bewarb, erzielte in der periodischen Beurteilung im Beurteilungszeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 in der Besoldungsgruppe A 11 14 Punkte, im vorangegangenen Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2000 bis 31. Mai 2003 erhielt er in der periodischen Beurteilung in der Besoldungsgruppe A 10 13 Punkte. Der Beigeladene wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 2005 zum Polizeihauptkommissar befördert (A 11).

Das Polizeipräsidium N… beabsichtigt, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit Schreiben vom 25. August 2009 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, seine Bewerbung habe nicht berücksichtigt werden können. Auf Nachfrage des Bevollmächtigten des Antragstellers wurde die Auswahlentscheidung mit Schreiben des Polizeipräsidiums N… vom 4. September 2009 dahingehend begründet, dass im ersten Auswahlschritt zunächst die Gesamtprädikate der Beurteilungen 2006 der Bewerber verglichen worden seien. Außer dem Antragsteller hätten noch zwei weitere Beamte ein Beurteilungsprädikat von 14 Punkten im Amt der Besoldungsgruppe A 11 verfügt. Als weiteres Auswahlkriterium seien die Beurteilungen 2003 herangezogen worden. Der Antragsteller habe in einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 ein Gesamtprädikat von 9 Punkten erhalten, während die beiden anderen Mitbewerber in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 mit 13 bis 11 Punkten beurteilt worden seien. Ein angestellter Leistungsvergleich habe ergeben, dass der Bewerber mit 13 Punkten deutlich leistungsstärker eingeschätzt werde als der Antragsteller.

Hiergegen legte der Antragsteller Widerspruch ein und beantragte mit Schriftsatz vom 16. September 2009 beim Verwaltungsgericht München eine einstweilige Anordnung. Den Behördenakten könne keine schriftliche Niederlegung der Auswahlgründe entnommen werden. Das Anschreiben vom 23. Juli 2009 zur Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens des Personalrats sei hierzu nicht ausreichend. Darüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass der Antragsteller in der vorausgehenden Beurteilung trotz allem leistungsstärker sei, da er seinerzeit in der Besoldungsgruppe A 11 mit 9 Punkten beurteilt worden sei, der Beigeladene aber in der Besoldungsgruppe A 10 mit 13 Punkten. Außerdem fehle es an der erforderlichen Einzelfallprüfung. Dabei hätte zugunsten des Antragstellers dessen Schwerbehinderung mit einem GdB von 50 berücksichtigt werden müssen. Zudem zeige die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009, in der er mit 15 Punkten bewertet worden sei, dass er der leistungsstärkere Beamte sei.

Mit Beschluss vom 16. Dezember 2009 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Die maßgeblichen, der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien unmittelbar vergleichbar und führten zu einer Pattsituation, da beide in einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 das Gesamturteil von 14 Punkten erzielt hätten. Zur Feststellung eines Gleichstands genüge ein Vergleich der Gesamtprädikate. Es komme daher nicht darauf an, dass der Antragsteller in zahlreichen Einzelpunkten der Beurteilung besser bewertet worden sei als der Beigeladene. Die neue Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009, in welcher der Antragsteller mit 15 Punkten, der Beigeladene mit 14 Punkten bewertet worden sei, sei für das vorliegende Besetzungsverfahren nicht heranzuziehen. Diese Beurteilungen seien nach dem für die Auswahl maßgeblichen Zeitpunkt des Besetzungsvermerks vom 23. Juli 2009 erstellt und den Beamten eröffnet worden. Dies gelte auch für die Zwischenbeurteilung für den Antragsteller zum Stichtag 31. Dezember 2008, die mit dem Gesamtergebnis 15 Punkten abschließe, denn diese Beurteilung sei dem Antragsteller erst am 17. August 2009 eröffnet worden und sei erst nach dem für die Besetzungsentscheidung ausschlaggebenden Zeitpunkt vorgelegen. Erst mit der in § 64 LbV vorgeschriebenen Eröffnung der Beurteilung sei diese in einem Besetzungsverfahren verwertbar. Darüber hinaus sei der Dienstherr nicht verpflichtet gewesen, für die Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung eine aktuelle Anlassbeurteilung einzuholen. Da sich aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen kein Vorsprung für einen Bewerber ergebe, sei es geboten, auf frühere dienstliche Beurteilungen zurückzugreifen. Dabei genüge eine vereinfachte Betrachtungsweise, auch wenn bei den vorhergehenden Beurteilungen die Konkurrenten verschiedenen Besoldungsgruppen angehört hätten. Im vorliegenden Fall sei die Beurteilung des Beigeladenen im um eine Gruppe niedrigeren Amt 4 Punkte besser als die vom Antragsteller erzielte Beurteilung. Daraus könne entsprechend Nr. 4.6 des Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom Februar 2007 der Schluss gezogen werden, dass der Beigeladene einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller habe.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Antragsbegehren weiter.

Er wendet sich unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in der ersten Instanz dagegen, dass die dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen dem Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung nicht vorgelegen hätten. Der Auswahlbehörde seien lediglich die Gesamtergebnisse bekannt gewesen. Für eine sachgerechte Auswahlentscheidung müssten jedoch die vollständigen Beurteilungen vorliegen. Aufgrund Nr. 4.6 des Abschlussberichts vom Februar 2007 ergebe sich, dass eine Einzelfallprüfung vorzunehmen sei, ob eine anhand der vorliegenden Beurteilung bestehende Vermutung für eine bessere Eignung, Leistung und Befähigung eines Bewerbers widerlegt werden könne. Eine solche Einzelfallprüfung sei anhand der jeweiligen Beurteilungen vorzunehmen. Ein Leistungsvergleich habe sich ausweislich der Verfahrensakte nicht feststellen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs verbiete sich ein schematischer Vergleich der Gesamturteile der Bewerber unter Außerachtlassung des jeweils innegehabten Amtes. Darüber hinaus müsse eine Auseinandersetzung mit den Beurteilungen bei unterschiedlichen Statusämtern erfolgen. Dies sei ausweislich des Akteninhalts nicht erfolgt. Weiterhin sei die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft, da der Dienstherr die Verpflichtung habe, aktuelle Beurteilungen heranzuziehen. Aufgrund der Polizeireform seien Zwischenbeurteilungen am Stichtag 1. Januar 2009 erstellt worden. Im Falle einer Nachfrage hätte die Eröffnung stattfinden und damit auch eine entsprechende Berücksichtigung im Rahmen des Auswahlverfahrens erfolgen können. Außerdem habe eine schriftliche Niederlegung der Auswahlgründe in der Akte nicht festgestellt werden können. Der Entwurf einer Mitteilung an den Personalrat vom 23. Juli 2009 reiche hierzu nicht aus.

Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen und verweist hierzu auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts.

Ebenso hält der Beigeladene den Beschluss des Verwaltungsgerichts für zutreffend.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz, § 8 Abs. 1 LbV in der ab 1.4.2009 geltenden Fassung) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwG vom 25.8.1988 BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH vom 19.1.2000 Az. 3 CE 99.3309 BayVBl 2001, 214).

Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - gemessen an den von dem Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) -nicht in genügendem Maße erkennen, dass diese Grundsätze in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, der Antragsteller werde mit seinem Begehren in dem Hauptsacheverfahren voraussichtlich ohne Erfolg bleiben. Deshalb ist ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht.

15Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen; dabei kommt auch zurückliegenden Beurteilungen Erkenntniswert zu (vgl. BVerwG Urteil vom 19.12.2002 Az. 2 C 31/01 BayVBl 2003, 533; Urteil vom 27.2.2003 Az. 2 C 16/02 BayVBl 2003, 693). Regelmäßig ist in erster Linie auf die jeweiligen aktuellsten dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Der Antragsgegner hat im Rahmen der Auswahlentscheidung am 23. Juli 2009 auf die dienstlichen Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 abgestellt, da die Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009 im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht vorlagen und nach dem Schreiben des Bayer. Staatsministeriums des Innern vom 30. Januar 2009 (Az. IC 3 - 0371.2 - 52) für Personalentscheidungen erst ab 1. Oktober 2009 berücksichtigt werden sollen. Diese Handhabung widerspricht dem Grundsatz, dass Beförderungsentscheidungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen sind. Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung (Beschluss vom 12.2.2004 Az. 3 CE 04.76 BayVBl 2004, 397; zuletzt vom 24.4.2009 Az. 3 CE 08.3152), dass in zeitlicher Hinsicht - nämlich bezüglich der erforderlichen Aktualität dienstlicher Beurteilungen - im Hinblick auf eine Zeitspanne zwischen dem Ende des Beurteilungszeitraums und der Auswahlentscheidung ein durchgreifender Mangel nur deswegen zu verneinen ist, weil wegen Fehlens anderer vorgetragener bzw. aus den Akten ersichtlicher Umstände davon ausgegangen werden kann, dass sich die Situation zwischenzeitlich nicht relevant verändert hat und der Dienstherr dies auch seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Der Senat teilt insofern nicht die restriktivere Rechtsprechung, die eine starre zeitliche Grenze festlegt, wie sie etwa in der Entscheidung des VGH Kassel (vom 19.9.2000 ZBR 2001, 413) zum Ausdruck kommt, wonach eine aktuelle Beurteilung für die Auswahlentscheidung nicht länger als zwölf Monate zurückliegen soll. Das OVG NRW stellt bei Regelbeurteilungen auf einen Zeitraum von drei Jahren bezogen auf den Beurteilungszeitraum ab, um auch aktuell noch ein hinreichend verlässliches Leistungs- und Befähigungsbild der Bewerber zu erhalten (Beschluss vom 19.9.2001 NVwZ-RR 2002, 594; so auch OVG Koblenz vom 23.5.2007 RiA 2008, 31 für einen Zeitraum von weniger als 3 Jahren; VGH Mannheim vom 16.6.2003 NVwZ-RR 2004, 120 für einen Zeitraum von 3 Jahren; modifizierend OVG NRW Beschluss vom 15.11.2002, DÖD 2003, 167, wonach in der Sache offen geblieben ist, ob darüber hinaus auch noch länger zurückliegende Beurteilungen ausreichen können). Der erkennende Senat hat im Beschluss vom 5. November 2007 (Az. 3 CE 07.2821) keine hinreiche Aktualität einer dienstlichen Beurteilung angenommen, die mehr als fünf Jahre zurückliegt, sie jedoch für einen Zeitraum von zwei Jahren und vier Monaten bejaht (Beschluss vom 24.4.2009 a.a.O.), wobei beim erstgenannten der Regelbeurteilungszeitraum abgelaufen, beim letztgenannten Beschluss nicht abgelaufen war.

Wie sich aus der dargestellten Rechtsprechung des Senats ergibt, kann auf starre Grenzen nicht abgestellt werden. Vielmehr geben die Beurteilungszeiträume für Regelbeurteilungen Hinweise, wie lange von einer Aktualität einer dienstlichen Beurteilung auszugehen ist. Nach § 59 Abs. 1 LbV sind fachliche Leistung, Eignung und Befähigung mindestens alle vier Jahre dienstlich zu beurteilen, wobei - wie hier im Bereich der Polizei - auch kürzere Beurteilungszeiträume (drei Jahre) festgelegt werden können. Ein Abstellen auf den Regelbeurteilungszeitraum rechtfertigt sich insbesondere daraus, dass größtmögliche Vergleichbarkeit der Regelbeurteilungen dadurch gewährleistet ist, dass die Beurteilungsstichtage und Zeiträume formal gleich sind. Sonst würde das System der periodischen Beurteilungen, die eine möglichst weitgehende Objektivität sichern soll, ausgehöhlt. (vgl. dazu Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl Beamtenrecht in Bayern RdNr. 130 zu § 9 Beamtenstatusgesetz).

Eine zeitliche Grenze hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung schon dadurch definiert, dass sich die Situation nicht relevant verändert haben darf. Hierbei ist darauf abzustellen, ob die der Auswahlentscheidung zugrunde zu legenden dienstlichen Beurteilungen ihre Aktualität verloren haben. In Ausnahmefällen kann eine Änderung bereits innerhalb des Beurteilungszeitraums einer Regelbeurteilung gegeben sein, spätestens ist jedoch mit Ablauf des Beurteilungszeitraums davon auszugehen, dass sich die Verhältnisse wesentlich geändert haben. Mit dem Ablauf des Beurteilungszeitraums sind Tatsachen geschaffen, die es verbieten, die vorherige Beurteilung noch als aktuelle zu betrachten.

Nach Ablauf des Regelbeurteilungszeitraums (hier 31.5.2009) kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sich die Situation zwischenzeitlich nicht relevant verändert hat. Zum 1. Juni 2009 sind neue dienstliche Beurteilungen zu erstellen, so dass sich ab diesem Zeitpunkt die Beurteilungssituation verändert hat. Dieser Veränderung ist durch Berücksichtigung der neuen periodischen Beurteilungen nach Ablauf des Beurteilungszeitraums bei Auswahlentscheidungen Rechnung zu tragen. Eine Heranziehung erst ab 1. Oktober 2009 entsprechend dem Schreiben des Bayer. Staatsministerium des Innern vom 30. Januar 2009 wird dem Grundsatz, die Auswahlentscheidung auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen, im Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 30. September 2009 nicht gerecht. Ein Hinausschieben des maßgeblichen Zeitpunkts bis zum 1. Oktober 2009 lässt sich auch nicht durch - wie vom Verwaltungsgericht dargelegt - praktische Gesichtspunkte rechtfertigen. Vielmehr stellt das Ende des Beurteilungszeitraums eine Zäsur dar, die nicht außer Acht gelassen werden kann, auch wenn es eine gewisse Zeit nach Ablauf des Beurteilungszeitraums braucht, um die dienstlichen Beurteilungen zu erstellen. Auch Stellenbesetzungsverfahren bedürfen eines gewissen Zeitumfangs, so dass es auf möglicherweise geringfügige Verzögerungen nicht ankommt. Diese sind aufgrund des Grundsatzes, aktuellste Beurteilungen heranzuziehen, hinzunehmen.

Legt man die aktuellen dienstlichen Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009 zugrunde (Antragsteller 15 Punkte, Beigeladener 14 Punkte), ist ein Anordnungsanspruch zu bejahen. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und dem Begehren des Antragstellers auf vorläufigen Rechtschutz stattzugeben.

Kosten: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.