I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.10.2009 aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 36.813,01 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.12.2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Kommanditbeteiligung an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von der Nachschussverpflichtung in Höhe von 1.145,29 € freizustellen.
IV. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.
V. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 13 % und die Beklagte 87 %.
VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
VII. Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Der Kläger verlangt mit seiner Klage Schadensersatz sowie Feststellung. Er möchte von der Beklagten so gestellt werden, wie er stünde, wenn er sich nicht - über die Beklagte als Treuhandkommanditistin - an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (künftig: C. III) beteiligt hätte.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Ersturteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Der Kläger hat in der Berufungsinstanz, nachdem er die Klage in Höhe von € 6135,51 zurückgenommen und seinen Feststellungsantrag präzisiert hat, zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 36.813,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
Hilfsantrag zu 1: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 36.813,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Kommanditbeteiligung an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von der Nachschussverpflichtung in Höhe von 1.145,29 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat bei seiner Sitzung am 01.03.2010 den Kläger als Partei einvernommen. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Sitzung des Senats vom 01.03.2010 Bezug genommen.
II.
Die gemäß den §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung des Klägers ist im Hilfsantrag zu 1. sowie im Feststellungsantrag begründet. Das Landgericht hat die Zahlungsklage Zug - um - Zug zu Unrecht abgewiesen.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo im Hinblick auf den Abschluss eines Treuhandvertrages mit der Beklagten und auf die beabsichtigte mittelbare Beteiligung an den Fondsgesellschaften C. III KG.
12a. Der Beitritt des Klägers vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen ihm als Treugeber und der Beklagten einerseits und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin andererseits, war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Die Beklagte traf daher als Treuhandkommanditistin und unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers grundsätzlich die vorvertragliche Pflicht, diesen über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung an der C. III von Bedeutung waren (BGH vom 22.03.2007, Az.: III ZR 98/06, BGH NJW-RR 2008, 1129, BGH NJW-RR 2009, 613), insbesondere über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Diese eigene Verpflichtung, unrichtige oder unvollständige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen oder zu ergänzen, traf die Beklagte ganz unabhängig vom Verhalten der für den Vertrieb ansonsten eingeschalteten Personen. Auf ihre zusätzliche Stellung als Gründungskommanditistin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
13b. Diese Aufklärungspflicht hat die Beklagte verletzt. Die Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über Sondervergütungsleistungen an die Vertriebsfirma IT GmbH in Höhe von insgesamt 20 % des von dieser eingeworbenen Kapitals zu unterrichten, die mit den Prospektangaben nicht in Einklang stehen. Hierbei handelt es sich um eine aufklärungspflichtige, regelwidrige Auffälligkeit (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07), die die Beklagte kannte und die für die Anlageentscheidung des Klägers von Bedeutung gewesen wäre. Im Zusammenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B bestand hingegen kein weiteres Aufklärungserfordernis (BGH a.a.O, NJW-RR 2008, 1130 Tz. 9 - 13 und Urteil vom 23.07.2009, III ZR 323/07, Tz. 10).
Die in den Vertrieb der Beteiligungen an den Fonds C. III eingeschaltete Vertriebsfirma IT GmbH hat jeweils 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals als Vergütung erhalten. Diese Tatsache ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei dem 12 % übersteigenden Anteil um verdeckte Innenprovisionen handelt oder um, wie die Beklagte behauptet, Kosten, die für (berücksichtigungsfähige) Werbung bzw. „Produktauswahl, -absicherung“ aufgebracht worden sind, und ob die Beklagte davon Kenntnis hatte.
Diese Sondervergütung ist nicht von dem in den Prospekten von C. III jeweils vorgesehenen Budgets für „Eigenkapitalbeschaffung“ gedeckt. Im Teil B des Prospektes von C. III (Anlage K 3) ist im Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrages (Seite 28) eine Position von 7 % „Eigenkapitalbeschaffung“ enthalten sowie eine Position von weiteren 7 % „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“. Für „Produktionskosten, Erwerb von Filmrechten“ sind 78,36 % vorgesehen. Auf Seite 9 ff. Teil B des Prospektes von C. III sind die „Verträge zur Durchführung der Investition“ näher dargestellt. Dort heißt es auf Seite 9:
„Der Eigenkapitalvermittlungsvertrag
Die C. GmbH hat sich im Eigenkapitalvermittlungsvertrag verpflichtet, der Gesellschaft Zeichnungskapital zu vermitteln. Für ihre Vermittlungstätigkeit erhält sie eine Vergütung in Höhe von 7 % des Zeichnungskapitals sowie das Agio, fällig jeweils anteilig 15 Tage nach dem Beitritt der Anleger. Sie ist berechtigt, Untervermittlungsaufträge zu erteilen.“
18Mit diesen Prospektangaben lässt sich die Abrechnung einer Provision von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens nicht vereinbaren, unabhängig davon, ob der Kläger selbst von diesem Unternehmen geworben wurde oder sich anderweitig beteiligt hat (BGH vom 06.11.2008, III ZR 290/07). Denn es ist offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird (BGH vom 28.05.2008, III ZR 59/07).
19Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass durch diese Vergütungspraxis das vorgesehene Investitionsvolumen insgesamt nicht geschmälert und in der Gesamtabrechnung bei Schließung des Fonds die Ausgabe von 7 % des eingeworbenen Kapitals für die „Eigenkapitalbeschaffung“ nicht überschritten worden sei.
20Zum einen darf die Komplementärin angesichts der Prospektausgestaltung im Investitionsplan über die ihr zufließenden Mittel - auch bei Erhaltung des Investitionskapitals - nicht frei verfügen. Mit seinem Beitritt stimmt der Anleger einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, als sehe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne vor in Höhe der prospektierten 78,36 für „Produktionskosten, Erwerb von Filmrechten“, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handelt, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden ist, die der Investitionsplan aufführt (so auch BGH vom 06.11.2008, III ZR 290/07).
21Ferner verbietet es sich, die zulässige Vertriebsprovision statt an der einzelnen konkreten Anlagesumme am Gesamtzeichnungskapital zu orientieren. Selbst wenn der im Prospekt für die „Eigenkapitalbeschaffung“ angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital - wie die Beklagte vorträgt - im Endergebnis nicht überschritten worden wäre, rechtfertigt dies nicht die Auszahlung von 20 % an die IT GmbH im Einzelfall, da die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf nicht von vornherein ausgehen durften (BGH vom 12.02.2009, III ZR 119/08).
Daraus folgt zwingend, dass eine Vergütung der IT GmbH von 20 % an ihrer Kapitaleinwerbung nur dann mit dem Prospekt vereinbar wäre, wenn diese, wie die Beklagte im weiteren vorträgt, aus dem Budget für „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ und für weitere Aufgabenbereiche der C. GmbH mitfinanziert wird. Da, wie oben ausgeführt, die Komplementärin diesbezüglich wegen der ausdifferenzierten Prospektangaben aber nicht berechtigt war, die Budgets der Weichkostenanteile beliebig umzuwidmen, wären die Prospektvorgaben nur eingehalten worden, wenn die IT GmbH die für diese Budgets vorgesehenen Aufgaben tatsächlich neben ihrer Vertriebsaufgabe übernommen und ausgeführt hätte.
Werbemaßnahmen der IT GmbH wären aber nur dann gesondert aus dem Budget „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ in Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und Prospekt vergütungsfähig, wenn es sich nicht um vertriebsbezogene Werbemaßnahmen gehandelt haben sollte. Die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds sind daher dafür voneinander abzugrenzen. Die von einem Vertriebsunternehmen in die Bewerbung eines Produkts investierten Aufwendungen dienen grundsätzlich dem erfolgreichen Vertrieb. Diese Aufwendungen, die vornehmlich im eigenen Interesse getätigt werden, sind mit der Vermittlungsprovision abgegolten. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen - wie die IT GmbH - legitim sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken gesetzt.
Anderes würde sich nur rechtfertigen, wenn die IT GmbH zusätzlich Werbeaufgaben der Komplementärin aus dem Bereich „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ übernommen hätte. Problematisch ist hierbei die Abgrenzung der Werbemaßnahmen für den Vertrieb von den Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption. Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben und, da sie unmittelbar mit der Installation und Konzeptionierung des Medienfonds zusammenhängen, der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstätigkeit vorausgehen, während ein Vertriebsunternehmen, das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf der Grundlage eines Emissionsprospekts entwickeln wird (BGH III ZR 119/08).
Der Kläger trägt die Beweislast für seine Behauptung, die Vergütung sei allein als Vertriebsprovision geflossen (BGH vom 08.10.2009, III ZR 207/07). Die Beklagte hat diese Behauptung substantiiert bestritten durch die Vorlage zahlreicher Unterlagen über die von der IT GmbH durchgeführte Werbung für das Anlageprojekt „Medienfonds“. Die Entscheidung dieser Beweisfrage kann jedoch letztlich dahinstehen, da selbst bei Wahrunterstellung des Vortrags der Beklagtenseite hierzu allein nach den Prospektvorgaben keine Vergütungszahlung in Höhe von 20 % des eingeworbenen Kapitals an die IT GmbH gerechtfertigt ist. Den Vortrag der Beklagten hierzu als richtig unterstellt, die IT GmbH hätte von Anbeginn nicht nur ihr Vertriebsinteresse beworben, sondern zunächst das Produkt selbst als neue Anlageform und als neue Anlage bekannt gemacht, in gewisser Weise so auf die Konzeption eingewirkt und auch zum Aufbau eines Vermittlerstammes beigetragen, verbleiben noch immer die Aufgaben der C. GmbH als Komplementärin hinsichtlich Gründung und Prospekterstellung, für deren Übernahme durch die IT GmbH jeglicher substantiierte Sachvortrag und Beweisangebote der Beklagten fehlen. Dessen ungeachtet könnte auch die volle Übernahme aller Aufgaben aus dem Budget „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ die Zahlung einer Vergütung von 20 % an die IT GmbH vor dem Hintergrund des konkret prospektierten Investitionsplanes nicht rechtfertigen, da sich bei Hinzurechnung zum Budget für die Eigenkapitalbeschaffung nur ein Kostenanteil von (5 % + 7 % + 7 % =) 19 % ergibt.
Damit erschließt sich zwingend, dass die IT GmbH für jeden eingeworbenen Anleger einen Vergütungsanteil aus Budgets erhielt, deren Aufgaben sie nicht wahrgenommen hatte. Denn es ist hierfür auf jeden einzelnen von der IT GmbH geworbenen Anleger abzustellen und nicht auf das Gesamtzeichnungskapital (sh. oben). Daraus wiederum ergibt sich, dass für die Vergütungszahlung an die IT GmbH andere Weichkostenbudgets umgewidmet werden mussten, weil andernfalls ein Vergütungsanteil von 20 % der jeweiligen Einlagesumme nicht erreichbar gewesen wäre. Genau dies aber ist beliebige Verwendung der Weichkosten und der der Komplementär GmbH zufließenden Vergütungen im oben dargelegten Sinne, welche mit den Erwartungen der Anleger als künftiger Gesellschafter hinsichtlich der Prospektangaben nicht zu vereinbaren ist. Somit liegt in diesem Vergütungsanspruch der IT GmbH eine regelwidrige Auffälligkeit, über die die Anleger zu informieren gewesen wären.
Dabei setzt eine Aufklärungspflicht der Beklagten nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an einer Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, bestand in dem Moment, als sie auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Vergütungen von 20 % des eingeworbenen Kapitals gezahlt werden sollten (BGH vom 08.10.2009, III ZR 207/07). Dies war für sie im Rahmen der Mittelfreigabe erkennbar, die einen „Vergütungsanspruch Investor Treuhand“ über 20 % enthielten und zwar durchweg auch für die Vorgängerfonds des hier verfahrensgegenständlichen, so dass dieser Umstand zur Überzeugung des Senats der Beklagten als ständige Übung seit Jahren bekannt war. Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben jedoch einen Hinweis darauf, dass Vergütungen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren. Unter diesen Umständen war die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet, was es hiermit auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Sie trägt dazu vor, dass sie aufgrund der ihr damals vorliegenden Informationen davon ausgegangen sei, dass die über die Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 12 % hinausgehende Vergütung seitens der C. GmbH an die IT GmbH einzig und allein deshalb erfolgte, weil die IT GmbH Werbung für den Fonds machte. Wie oben dargelegt, konnte dieses Budget allein aber die Zahlung an die IT GmbH nicht decken. Den Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, trifft sie deshalb jedenfalls der Vorwurf, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Vergütungen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergeben. Dies hat die Beklagte unstreitig zu keinem Zeitpunkt getan und somit eine objektive Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger begangen.
c. Die unterlassene Aufklärung war für die Anlageentscheidung des Klägers kausal. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6.10.1980, Az.II ZR 60/80; Urteil vom 1.3.2004, Az. II ZR 88/04; Urteil vom 9.2.2006, Az. III ZR 20/05).
Nach der Einvernahme des Klägers als Partei im Termin vom 1.3.2010 ist der Senat der Überzeugung, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, die tatsächliche Kausalitätsvermutung, die für den Kläger spricht, zu erschüttern. Der Senat hat in seiner Sitzung vom 1.3.2010 dem Kläger u.a. die nach dem Urteil des BGH vom 23.7.2009, Az III ZR 306/07 entscheidende Frage gestellt, wie er sich verhalten hätte, wenn er - gleich auf welchem Wege - darüber unterrichtet gewesen wäre, dass die IT GmbH 20% erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für Eigenkapitalvermittlung würden nur 12 % verwendet. Der Kläger hat insoweit ausgeführt, dass er dann nicht gezeichnet hätte, selbst wenn in der Summe von allen Vermittlern die im Prospekt vorgesehenen Beträge für Vermittlung nicht überschritten und die Beträge für Filmproduktion nicht unterschritten worden wären. Es wäre dem Kläger unseriös vorgekommen, wenn etwas anderes gemacht wird, als im Prospekt steht. Auf den möglichen Widerspruch zu seiner Aussage am 13.7.2009 vor dem Landgericht angesprochen, erklärte der Kläger nach Überzeugung des Senats glaubwürdig, dass er damals die Frage des Beklagtenvertreters nicht so verstanden hat, dass sie sich darauf bezog, wie er sich im Falle der Kenntnis der wahren Umstände vor der Investitionsentscheidung verhalten hätte. Der Kläger hat vor dem Senat glaubwürdig betont, dass er zähneknirschend akzeptiert habe, dass mit 5 % Agio und 7 % Vertriebskosten insgesamt 12 % für den Vertrieb "draufgehen", aber immerhin habe es sich um klare Zahlenangaben gehandelt, denen er vertraut habe. Wenn ihm schon vor Abschluss mitgeteilt worden wäre, dass einige Vermittler 20 % bekommen und andere weniger als 12 %, so dass ein Durchschnitt der Vermittlungsprovisionen von 12 % gewahrt bleibt, wäre das dem Kläger undurchsichtig erschienen und er hätte nicht gezeichnet. Der Senat sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei diesen Ausführungen die Unwahrheit gesagt hat.
Soweit die Beklagte beantragt hat, zur Erschütterung der tatsächlichen Kausalitätsvermutung dem Kläger aufzugeben, den Namen des konkreten bei der F. & Partner GmbH tätigen Anlagevermittlers bekannt zu geben, um diesen als Zeugen benennen zu können, konnte dem Antrag deshalb nicht stattgegeben werden, weil der Kläger nicht aufgrund eines mit einer natürlichen Person geführten Gesprächs geworben wurde, sondern ausschließlich aufgrund von von der F. & Partner übermittelten Prospektmaterials.
2. Da die Beklagte den Kläger so stellen muss, wie er stünde, wenn er sich nicht an der C. III beteiligt hätte, war der Hauptantrag abzuweisen, auf den Hilfsantrag aber die Beklagte zur Zahlung Zug - um - Zug zu verurteilen. Auch der in der Senatssitzung vom 1.3.2010 konkretisierte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II Nr. 1 oder 2 ZPO nicht erfüllt sind. Alle wesentlichen Rechtsfragen sind durch zahlreiche BGH-Entscheidungen geklärt.