VG Würzburg, Gerichtsbescheid vom 23.03.2010 - W 2 K 10.17
Fundstelle
openJur 2012, 106649
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Tenor

I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat.

II. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers, mit seinem …-Betrieb zur Laurenzi-Messe vom 6. August 2010 bis 15. August 2010 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Hinsichtlich des zurückgenommenen Klageantrags trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens. Im Übrigen trägt der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3 der Verfahrenskosten.

IV. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beklagte veranstaltet in der Zeit vom 6. August 2010 bis 15. August 2010 auf dem Festplatz Martinswiese die sogenannte Laurenzi-Messe (Volksfest mit Gewerbeschau).

In der Fachzeitschrift „Der Komet“ in der Ausgabe vom 30. September 2009 schrieb die Beklagte die Ausstattung des Vergnügungsparks aus und setzte als Bewerbungsfrist den 15. November 2009 fest.

Mit Schreiben vom 5. November 2009 bewarb sich der Kläger mit seinem …-Betrieb und einem Greiferautomaten für den ausgeschriebenen Vergnügungspark.

Mit Schreiben vom 25. November 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass aufgrund der erfolgten Zulassungsentscheidung seinem Betrieb „…, Greiferautomat“ für die Laurenzi-Messe 2010 keine Zulassung erteilt werde.

Mit Schriftsatz vom 4. Januar 2010 ließ der Kläger daraufhin Klage erheben und zunächst sinngemäß beantragen:

Unter Aufhebung des Bescheides vom 25. November 2009 wird die Beklagte verpflichtet, über den Antrag des Klägers, mit einem … und/oder einem Greiferautomaten zur Laurenzi-Messe in Marktheidenfeld vom 6. bis 15. August 2010 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut zu entscheiden.

Zur Begründung wurde dargelegt, dass bereits die frühere Zulassungspraxis der Beklagten rechtswidrig gewesen sei. Die Privatisierung von Volksfestveranstaltungen sei nur in dem Rahmen zulässig, den das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Mai 2009 abgesteckt habe. Dieser Rahmen sei vorliegend überschritten. Im Übrigen sei der Bescheid unzureichend begründet. Schließlich sei nach Auffassung zahlreicher Marktmeister der …-Betrieb des Klägers um einiges attraktiver als derjenige der Firma F…, welche den Zuschlag erhalten habe.

Mit weiteren Schriftsätzen vom 11. Februar 2010, 1. März 2010 und 15. März 2010 ließ der Kläger sodann erklären, dass er keinen Wert mehr auf die Zulassung des Greiferautomaten und Neubescheidung lege. Die Begründung der Beklagten diesbezüglich sei im Übrigen nicht von der Hand zu weisen. Möglicherweise sprächen tatsächlich die Ausmaße des klägerischen Greiferautomaten gegen seine Zulassung. Der Anspruch werde deshalb nicht mehr weiter verfolgt. Im Übrigen habe die Beklagte bezüglich des …-Betriebes am 5. Februar 2010, am 10. Februar 2010 und am 12. Februar 2010 weitere Bescheide erlassen. Es werde deshalb nunmehr beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 25. November 2009, 5. Februar 2010, 10. Februar 2010 und 12. Februar 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger mit dem … „…“ zur Laurenzi-Messe in Marktheidenfeld vom 6. bis 15. August 2010 zuzulassen.

Hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers, mit dem … „…“ zur Laurenzi-Messe in Marktheidenfeld vom 6. bis 15. August 2010 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte habe in den Bescheiden vom 5., 10. und 12. Februar 2010 verkannt, dass der Kläger sich mit seinem … „…“ beworben habe. Im Übrigen seien die Bescheide fehlerhaft, da Herr F…, der Vertragspartner der Beklagten kein Verwaltungshelfer sei. Auch lägen die Ausführungen der Beklagten im Hinblick auf die Attraktivität völlig daneben. Die angefochtenen Bescheide seien insoweit grob fehlerhaft und aufzuheben.

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 1. März 2010,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei bereits unzulässig, da es sich bei dem Schreiben vom 25. November 2009 gar nicht um einen Bescheid gehandelt habe. Soweit der Kläger die weiteren Bescheide vom 5. Februar 2010 und 10. Februar 2010 angreife, werde darauf hingewiesen, dass die Beklagte mit Bescheid vom 12. Februar 2010 ausdrücklich die Bescheide vom 5. Februar 2010 und 10. Februar 2010 für gegenstandslos erklärt habe. Die Klage sei auch unbegründet. Insbesondere sei die Behauptung des Klägers, sein …-Betrieb sei attraktiver, nicht zutreffend. Auf § 6 Abs. 5 letzter Satz der Marktsatzung der Beklagten werde hingewiesen. Danach sei die Entscheidungsbefugnis über die Zulassung eines Marktwerbers oder Schaustellers als Angelegenheit der laufenden Verwaltung auf den 1. Bürgermeister übertragen worden. Dies habe zur Folge, dass die Abwägungsentscheidung gerade nicht vom Stadtrat oder vom Marktausschuss getroffen werden müsse, wie der Kläger behaupte, sondern es vollkommen ausreiche, wenn diese Entscheidung der 1. Bürgermeister treffe, was vorliegend mit dem Bescheid vom 12. Februar 2010 erfolgt sei. Selbst unter Beachtung des Grundsatzes „bekannt und bewährt“ sei aufgrund der größeren Kapazität, der deutlich höheren Attraktivität des Mitbewerbers und den in den vergangenen Jahren unzureichenden Aufbauten der … des Klägers dieser nicht zur Laurenzi-Messe zuzulassen. Im Übrigen sei im Rahmen der Bewerbung von einem … „…“ nirgends die Rede. Dass die Beklagte daher in ihrem Bescheid die - laut Kläger angeblich falsche - Bezeichnung „N…“ aufgenommen habe, habe allein der Kläger zu verschulden. Allerdings sei diese Bezeichnung rechtlich irrelevant, da dem Bescheid eindeutig zu entnehmen sei, dass dieser sich mit dem vom Kläger beworbenen … befasst habe, ganz gleich, ob dieser „N…“ oder „…“ genannt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Parteien sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte und der einschlägigen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 1. März 2010 seinen Klageantrag dahingehend einschränkt, dass er nunmehr keinen Wert mehr auf die Zulassung des Greiferautomaten lege, zumal die neue Begründung der Beklagten in Bezug auf dieses Geschäft nicht von der Hand zu weisen sei, ist hierin eine teilweise Klagerücknahme (§ 92 VwGO) zu sehen mit der Folge, dass das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO insoweit einzustellen war und die auf den zurückgenommenen Teil anfallenden Kosten des Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen waren (§ 155 Abs. 2 VwGO).

Bezüglich des noch anhängigen Streitgegenstandes konnte das Gericht nach vorheriger Anhörung der Beteiligten über die Klage mittels Gerichtsbescheid entscheiden, da der Sachverhalt geklärt ist und keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten aufweist (§ 84 VwGO).

Ziel des Klägers und damit Gegenstand des Klagebegehrens ist unter Berücksichtigung der zahlreichen Schriftsätze offenbar die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger mit seinem …-Betrieb zur Laurenzi-Messe vom 6. August 2010 bis 15. August 2010 zuzulassen. Hilfsweise begehrt der Kläger die Verpflichtung der Beklagten, über seinen Antrag, mit seinem …-Betrieb zur Laurenzi-Messe vom 6. August 2010 bis 15. August 2010 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die insoweit erhobene Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

Zweifellos ist für die vom Kläger erhobene Klage der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, da es sich bei der Laurenzi-Messe unstreitig um eine öffentliche Einrichtung i.S.d. Art. 21 Abs. 1 Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (Gemeindeordnung - GO) handelt, wie sich auch ausdrücklich aus der Satzung über das Abhalten von Märkten in der Stadt Marktheidenfeld (Marktsatzung) vom 1. Dezember 2006 in der Fassung vom 8. Mai 2009 ergibt. In § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 heißt es in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass die Beklagte die Laurenzi-Messe mit Gewerbeschau als „öffentliche Einrichtung“ betreibt.

Die Tatsache, dass die Beklagte die Firma F… GbR mit Vertrag vom 29. Januar 2009 bzw. 2. Februar 2009 als Generalpächter eingesetzt hat und sie beauftragt hat, auf dem Festplatz neben dem Festzelt einen Vergnügungspark zu betreiben, ändert an diesem Ergebnis nichts. Es ist in der Rechtsprechung (vgl. BayVGH v. 20.03.1987 - 4 CE 87.861 m.w.N.) und im Schrifttum (Ehlers, DÖV 1986, 897; Ossenbühl, DVBl. 1973, 291 jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen) anerkannt, dass eine öffentliche Einrichtung einer Gemeinde auch dann vorliegt, wenn der Träger der Einrichtung eine überwiegend in der Hand der Kommune befindliche privatrechtlich organisierte Gesellschaft ist. Das Gleiche muss auch dann gelten, wenn sich die Gemeinde im Rahmen des Benutzungsverhältnisses einer natürlichen oder juristischen Person bedient (ausführlich hierzu BayVGH, U.v. 23.03.1988, NVwZ-RR 1988, 72 m.w.N.). Das gilt zumindest dann, wenn die natürliche oder die juristische Person den Weisungen der Gemeinde untersteht oder der Gemeinde zumindest weitgehende Mitwirkungsrechte zustehen. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die private bzw. die juristische Person lediglich Verrichtungsgehilfe der Gemeinde ist, sich die Gemeinde also dieser Personen bedient, um ihre öffentlichen Einrichtungen zu betreiben.

So liegt der Fall hier. Denn gemäß dem oben bereits angesprochenen Vertrag zwischen der Firma F… GbR und der Beklagten informiert die Firma F… die Beklagte über alle bei ihr vorliegenden Bewerbungen für den Festplatz und übergibt der Beklagten einen Zulassungsvorschlag. Die Entscheidung über die Zulassung der Geschäfte auf dem Festplatz trifft dann aber allein die Beklagte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage auch nicht unzulässig. Insbesondere vermag in diesem Zusammenhang die vorgetragene Argumentation, die Unzulässigkeit der Klage ergebe sich daraus, da es sich bei dem Schreiben vom 25. November 2009 gar nicht um einen Bescheid gehandelt habe, nicht zu überzeugen. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang den Streitgegenstand der vorliegend erhobenen Verpflichtungsklage. Anders als bei der Anfechtungsklage und entgegen dem vordergründigen Wortlaut des § 113 Abs. 5 VwGO steht bei der Verpflichtungsklage das vorprozessuale Verhalten der Behörde nicht im Vordergrund des klägerischen Begehrens. Der Kläger erstrebt mit einer Verpflichtungsklage den Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts bzw. die fehlerfreie Bescheidung eines Antrags durch die Behörde. Damit dringt er nur durch, wenn ihm im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein entsprechender materiell-rechtlicher Anspruch zusteht. Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist daher die Rechtsbehauptung des Klägers, dass er Anspruch auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts bzw. zur Neubescheidung habe. Die Frage der vorangegangenen Behandlung seines Begehrens durch die Behörde ist demgegenüber grundsätzlich nicht von Bedeutung, denn der Anspruch auf Bescheiderlass bzw. Neubescheidung hängt nicht davon ab, ob die Behörde den an sie gerichteten Antrag überhaupt beschieden bzw. ob sie dies in fehlerhafter Weise getan hat (zum Ganzen vgl. BVerwGE 29, 1 [2]; Clausing in Schoch/Schmitt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 121, Rd.Nr. 63 f.).

Es besteht im Übrigen auch kein praktisches Bedürfnis, das vorangegangene behördliche Verhalten in den Streitgegenstand der Verpflichtungsklage mit ein zu beziehen. Kommt es zu einer Verurteilung der Behörde auf Bescheidserlass oder Bescheidung, erledigt sich der den Anspruch versagende Bescheid (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG). Die in ihm enthaltene negative Regelung wird überholt durch die gerichtlicherseits getroffene Neubestimmung dessen, was im Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten positiv zu gelten hat. Der Versagungsbescheid gehört damit lediglich zur Vorgeschichte des Anspruchs (so auch Gerhard in: Schoch/Schmitt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 113, Rd.Nr. 64; ebenso BVerwGE 29, 304/309; BVerwG DVBl. 1987, 1113).

Die Klage ist allerdings unbegründet, soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 15. März 2010 einen Zulassungsanspruch zur Laurenzi-Messe vom 6. August 2010 bis 15. August 2010 geltend macht.

Ein solcher Anspruch auf Zulassung ergibt sich zunächst nicht aus § 70 Abs. 1 GewO, weil es sich bei dem streitgegenständlichen Volksfest mit Gewerbeschau nicht um eine festgesetzte Veranstaltung i.S.d. §§ 68 ff. GewO handelt (hierzu allgemein Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung, Stand: August 2009, Anm. 5c zu Art. 21 GO sowie BayVGH v. 11.09.1981, BayVBl. 1982, 656). Insbesondere fehlt es, wie die Beklagte glaubhaft dargelegt hat, an der in § 69 GewO normierten Festsetzung.

Auch aus Art. 21 Abs. 1 GO ergibt sich vorliegend kein Zulassungsanspruch des Klägers. Ob die Schausteller auf einem Volksfest überhaupt zu den Nutzern i.S.d. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO zu zählen sind (so BayVGH v. 11.09.1991, BayVBl. 1982, 656 f.; kritisch demgegenüber Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Art. 21 GO, Anm. 5c; Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 21 GO, Rd.Nr. 21), kann dahinstehen, da der Kläger weder Gemeindeangehöriger (Art. 15 Abs. 1 GO) von Marktheidenfeld ist noch über Grundbesitz oder eine gewerbliche Niederlassung im Stadtgebiet der Beklagten (Art. 21 Abs. 3 GO) verfügt.

Einen Zulassungsanspruch vermag prinzipiell auch die Widmung der Einrichtung im Zusammenwirken mit dem Gleichbehandlungsanspruch (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) zu vermitteln, wenn diese den Kreis der zulassungsfähigen Schausteller auch auf ortsfremde Beschicker erstreckt. Für das Vorliegen einer Widmung bedarf es keines förmlichen Rechtsakts in Form einer Satzung oder einer schriftlich erlassenen Allgemeinverfügung. Letztere vermag auch in anderer Weise (Art. 37 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG) und damit konkludent erklärt zu werden (zum Ganzen vgl. BayVGH v. 21.01.1988, BayVBl. 1988, 497/498). Vorliegend ergibt sich die Zulassungsfähigkeit auch ortsfremder Schausteller zur Laurenzi-Messe jedenfalls aus der entsprechenden jahrelangen Vergabepraxis der Beklagten, die Rückschlüsse auf den Umfang der Widmung gestattet und damit dem Kläger prinzipiell einen Zulassungsanspruch verschafft. Dieser schwächt sich allerdings im Falle erschöpfter Kapazität - wie dies vorliegend der Fall ist - wie auch der Anspruch aus Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO selbst zu einem subjektiv-öffentlichen Recht auf sachgerechte und fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens ab.

Die Klage war daher im Hauptantrag mangels Spruchreife abzuweisen.

Sie ist allerdings begründet, soweit der Kläger im Hilfsantrag die Verpflichtung der Beklagten begehrt, über seinen Antrag, mit seinem …-Betrieb zur Laurenzi-Messe vom 6. August 2010 bis 15. August 2010 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, denn die Beklagte hat die Grenzen des ihr als Veranstalterin der Laurenzi-Messe zukommenden Ermessensspielraums verletzt.

Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. BayVGH, U.v. 31.03.2003 Az.: 4 B 00.2823, FSt. 2003/241 m.w.N.) kann das der Beklagten zustehende Auswahlermessen nur dann fehlerfrei ausgeübt werden, wenn ordnungsgemäße Grundlagen hierfür vorhanden sind. Denn die Willensbildung als Grundlage der einzelnen Zulassungsentscheidung von Beschickern (Schausteller und Anbieter) zu einem Volksfest fällt nur dann in die eigene Zuständigkeit des 1. Bürgermeisters gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO, wenn der Gemeinderat oder ein beschließender Ausschuss zumindest Vorgaben in Form von Auswahlkriterien beschlossen hat. Denn je dünner die Dichte materiell-rechtlicher Vorgaben des Gesetzgebers ist, desto größer ist der Anteil an Gestaltungs- und Bewertungselementen, der eine Beteiligung eines Beschlussorgans erfordert (BayVGH, U.v. 31.03.2003, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist indes hinsichtlich der hier entscheidungserheblichen Auswahlkriterien für Stammbeschicker und Neubewerber keine derartige ordnungsgemäße Vorgabe des Stadtrates oder eines beschließenden Ausschusses vorhanden.

Die erforderlichen ermessensbindenden Vorgaben des Stadtrates oder eines Ausschusses ergehen auf verschiedenen Ebenen.

Zunächst ist eine Widmung erforderlich, die hinsichtlich der Zweckbestimmung des Volksfestes als kommunale Einrichtung einen grundlegenden Rahmen setzt. Sie bestimmt ungefähr Zeit, Dauer, Ort und Typ des Festes und umreißt grob die Anbietergruppen, mit deren Hilfe die Gemeinde ihre Einrichtung ausgestaltet. Damit werden Charakter, Gestalt und Prägung der Veranstaltung im Kern umrissen. Die Widmung ist als wesentliche Grundentscheidung allein dem Gemeinderat vorbehalten. Sie kann auch konkludent ergehen (vgl. BayVGH, U.v. 31.03.2003, a.a.O.).

Die mehr oder weniger ausfüllungsbedürftigen Vorgaben der Widmung münden in ein Konzept, mit dem der Ablauf der konkret bevorstehenden Veranstaltung geplant wird. Die Arten der gewünschten Anbietergruppen werden unter Attraktivitätsgesichtspunkten ausgewählt, ihnen werden Flächen zugeordnet. In diese Stufe gehört auch die Formulierung und Fixierung abstrakter Zulassungskriterien, nach denen die konkrete Vergabe im Falle konkurrierender Bewerbungen und nicht für alle Antragsteller ausreichender Flächenkontingente zu entscheiden ist. Diese für die Einrichtung wesentlichen Entscheidungen des Veranstaltungskonzepts bedürfen ebenfalls der Billigung durch das Beschlussorgan, also des Stadtrates oder eines beschließenden Ausschusses. Demgegenüber dürfen untergeordnete Fragestellungen im Rahmen der Konzeptentscheidung wie z.B. Sortimentsauswahl, Flächenbeschränkung, sicherheitsrechtliche Belange, Organisation der Infrastruktureinrichtungen und Verfahrensfragen vom Bürgermeister bzw. von dessen Bediensteten geregelt werden (BayVGH, U.v. 31.03.2003, a.a.O.).

Die auf der Basis eines derartigen Konzepts erfolgte Ausschreibung führt zu Bewerbungen, unter denen im Falle die Kapazität überschreitender Anzahl ausgewählt werden muss. In die Auswahlentscheidung münden die genannten Vorgaben aus Widmung und Veranstaltungskonzept. Diese konkrete Auswahlentscheidung stellt ein Geschäft der laufenden Verwaltung i.S.d. Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO dar.

Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Ausführungen ist das von einem Beschlussorgan erlassene Konzept für die Laurenzi-Messe, welches sich in der Satzung über das Abhalten von Märkten in der Stadt Marktheidenfeld (Marktsatzung) befindet, zumindest insoweit fehlerhaft, als es bei der Auswahl der Bewerber hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Stammbeschickern und Neubewerbern gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV verstößt.

Hinsichtlich der Zuteilung heißt es nämlich in § 6 Abs. 5 der Marktsatzung, dass diese im Rahmen der vorhandenen Fläche des Marktplatzes erfolge. Die Belange des Marktzweckes, der Bekanntheits- und Bewährungsgrad des Antragstellers sowie hilfsweise die zeitliche Reihenfolge der Antragstellung würden bei der Zuteilung berücksichtigt. Seien danach mehr Bewerber zu berücksichtigen als Standplätze vorhanden, entscheide der Grundsatz „bekannt und bewährt“ und, falls erforderlich, das Los.

Eine solche Regelung widerspricht nach Überzeugung der Kammer eindeutig dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV. Diese Vorschriften verbieten die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem sowie die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Der Gleichheitssatz verlangt keine schematische Gleichbehandlung, sondern lässt Differenzierungen zu, die durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt sind. Er verbietet jedoch Willkür (vgl. hierzu Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Aufl., Art. 3, Rd.Nr. 5 m.w.N., Rd.Nrn. 14 ff.; Lindner/Möstl/Wolff, Die Verfassung des Freistaates Bayern, Kommentar, Art. 118, Rd.Nr. 6).

Der Gleichheitssatz gebietet damit nicht einen äußerlich-formalen Schematismus, sondern eine Orientierung an materiell-inhaltlicher Gerechtigkeit (BayVGH, B.v. 11.09.1991, BayVBl. 1982, 656 ff.). Auf dieser Grundlage ist es zunächst zulässig, dass der in § 6 Abs. 5 der Marktsatzung normierte Grundsatz („bekannt und bewährt“) zum Tragen kommt und damit Stammbeschickern ein gewisser Vorteil vor Neubewerbern eingeräumt wird. Denn für das Prinzip „bekannt und bewährt“ lassen sich unter Berücksichtigung des Einrichtungszwecks durchaus sachliche Gesichtspunkte finden, die seine Anwendung rechtfertigen. Als tragfähig ist hier z.B. die Überlegung anzusehen, dass die erforderliche Sicherheit und ein technisch störungsfreier Betriebsablauf bei bekannten und auf dem jeweiligen Fest bewährten Beschickern eher gewährleistet sind als bei unbekannten.

Das Auswahlprinzip „bekannt und bewährt“, das der Sache nach Stammbeschickern einen Vorteil einräumt, darf allerdings nicht dazu führen, dass Neubewerber aus sachfremden Erwägungen, etwa gerade wegen ihrer Neubewerbereigenschaft, von einer Zulassung ausgeschlossen werden. Neubewerber müssen im Rahmen des vorhandenen Platzangebots dann eine echte Aussicht haben, zugelassen zu werden, wenn ihr Angebot sich in das Gesamtbild des Festes entsprechend einfügt (BayVGH, B.v. 11.09.1981, a.a.O.). Dies bedeutet, dass das Vergabesystem auch Neubewerbern eine für jeden Bewerber voraussehbare reale Zulassungschance eröffnen muss (vgl. auch BayVGH, B.v. 29.01.1991, Az.: 22 B 90.2122, BayVBl. 1991, 370).

Diesen Vorgaben wird die Marktsatzung in § 6 Abs. 5 nicht gerecht, da sie Neubewerbern so gut wie überhaupt keine reale Chance einräumt.

Enthält jedoch die Marktsatzung eine solche unsachliche und damit willkürliche Differenzierung zwischen Stammbeschickern und Neubewerbern und verstößt damit gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV, kann sie das der Beklagten im Rahmen der Auswahlentscheidung zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß steuern. Insoweit ist die Satzung nicht anwendbar und der Sachverhalt so zu behandeln, als läge keine derartige von einem Stadtrat oder beschließenden Ausschuss vorgegebene Richtlinie vor.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der am 29. Januar 2010 beschlossenen Satzungsänderung, welche am 17. Februar 2010 veröffentlicht wurde. Mit dieser Änderung hat die Beklagte einen neuen § 6 Abs. 5 Satz 4 Marktsatzung eingefügt, wonach eine Abweichung vom Grundsatz „bekannt und bewährt“ im Rahmen einer Neukonzeptionierung des einzelnen Marktes zulässig sein soll. Unter Berücksichtigung des ausdrücklichen Wortlautes der Neuregelung will die Beklagte offenbar für den Fall, dass der Stadtrat zu der Auffassung gelangt, der Veranstaltungstypus des Volksfestes müsse geändert werden, von den Kriterien „bekannt und bewährt“ abrücken. Dies bedeutet jedoch, dass nur in diesem besonderen Ausnahmefall ein Neubewerber eine reale Chance hat, seinerseits am Marktgeschehen teilzunehmen. Unabhängig von den Fragen, ob das rückwirkende In-Kraft-Treten der Satzungsänderung überhaupt zulässig ist und ob die Neuregelung selbst mit dem Bestimmtheitsgrundsatz bzw. dem Willkürverbot vereinbar ist, reicht diese Satzungsänderung jedenfalls nicht aus, um dem oben erwähnten von der obergerichtlichen Rechtsprechung geforderten Vergabesystem gerecht zu werden, denn die Zulassungschance von Neubewerbern hängt ausschließlich vom Willen des Stadtrates im Hinblick auf den Veranstaltungstyp ab. Plant dieser über mehrere Jahre keine Neukonzeptionierung, hat folglich ein Neubewerber in dieser Zeit auch grundsätzlich keine Möglichkeit am Marktgeschehen teilzunehmen.

Mangels anwendbarer Vorgaben eines Beschlussorgans in Form fehlerfreier Auswahlkriterien hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Stammbeschickern und Neubewerbern (und dieses gehört - wie gezeigt - in den Bereich der Formulierung abstrakter Zulassungskriterien, die dem Stadtrat oder einem beschließenden Ausschuss vorbehalten sind) war die zuletzt ergangene - hier allein maßgebliche - Ablehnungsentscheidung vom 12. Februar 2010 gegenüber dem Kläger nicht von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO gedeckt mit der Folge, dass der Kläger in seinem durch Art. 12 GG fundierten subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens (vgl. BayVGH, U.v. 31.03.2003, a.a.O.) verletzt ist.

Ohne rechtliche Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Beschluss des Ausschusses für Messen und Märkte vom 24. November 2009, denn dieser Beschluss war nicht Grundlage für den am 12. Februar 2010 ergangenen Verwaltungsakt. Vielmehr wurde dieser von der Ersten Bürgermeisterin allein ohne Mitwirkung des zuständigen Ausschusses erlassen, wie sich nicht nur aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 16. März 2010 an das Verwaltungsgericht, sondern auch aus der Begründung des Bescheids selbst ergibt. Dort wurde ausdrücklich auf § 6 Abs. 5 letzter Satz der Marktsatzung hingewiesen, wonach die Entscheidungsbefugnis über die Zulassung eines Marktwerbers oder Schaustellers als Angelegenheit der laufenden Verwaltung auf den 1. Bürgermeister übertragen ist.

Die Klage war nach alledem insoweit erfolgreich, ohne dass es auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage der höheren Attraktivität der Fahrgeschäfte ankam.

Zur Vermeidung weiterer Prozesse sieht sich die Kammer jedoch veranlasst darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung von Art, Ausstattung oder Betriebsweise und damit der „Attraktivität“ subjektive Elemente enthält und letztlich das Ergebnis höchst persönlicher Wertungen ist. Das Gericht kann nicht seine eigene - nicht notwendig richtigere - Entscheidung an die Stelle derjenigen der Beklagten setzen. Der Beklagten steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind und ob Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt - innerhalb der erwähnten Grenzen - auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen - mögen sie auch noch so geringfügig sein - zu gewichten (zum Ganzen vgl. OVG NRW, B.v. 17.02.2004 - 4 A 659/03 - juris - m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

 

Beschluss

Der Streitwert wird bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 10.000,00 EUR und von da ab auf 5.000,00 EUR festgesetzt.