OLG München, Urteil vom 15.01.2010 - 10 U 5748/08
Fundstelle
openJur 2012, 105791
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Tenor

1. Die Berufung der Klägerin vom 23.12.2008 gegen das Endurteil des LG Ingolstadt vom 03.12.2008 (Az. 41 O 1633/07) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz aus Tierhalterhaftung geltend.

Am 05. Januar 2006 wurden gegen 13.40 Uhr bei Kilometer 3.000 auf der Bahnstrecke zwischen Ingolstadt und Augsburg vier Rinder der Beklagten von einem aus Richtung Augsburg kommenden Reisezug erfasst und dadurch getötet. Die Rinder waren vorher aus Panik aus ihrer Weide ausgebrochen. Diese war durch einen Elektroweidezaun abgesichert und befand sich ohne Sichtkontakt, durch eine Straße getrennt und in ca. 600 Meter Entfernung zur Weide der Muttertiere. Es handelte sich um Jungrinder, die erst einen Tag vor dem Unfall von den Muttertieren getrennt wurden. Durch den Zusammenstoß mit den Rindern wurden keine Personen verletzt, jedoch war der Bahnverkehr länger unterbrochen. Am Triebwagen der Beklagten und durch den Zugausfall entstand der in der Höhe unstreitige klagegegenständliche Schaden in Höhe von 110.010,20 Euro (nebst beantragter 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 21.09.2006).

Hinsichtlich des Parteivortrags und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil vom 03.12.2008 (Bl. 115/122 d.A.) Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht Ingolstadt hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen, Verwertung der beigezogenen Strafakten der StA Ingolstadt (Az. 23 Js 6486/06) und Erholung von Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dr. H. (vgl. S. 4 des Ersturteils) die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil legte die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23.12.2008 Berufung ein (Bl. 129/130 d.A.), welche mit Schriftsatz vom 24.02.2009 (Bl. 135/150 d.A.) begründet wurde.

Der Vorsitzende des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München wies die Klägerin mit Verfügung vom 25.02.2009 darauf hin, dass der Senat beabsichtige, die Berufung nach § 522 II ZPO zurückzuweisen (Bl. 151/157 d.A.). Hierauf erwiderte die Klägerin mit Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.03.2009 (Bl. 160/161 d.A.) und vom 08.04.2009 (Bl. 165/173 d.A.).

Mit Beschluss vom 06.04.2009 (Bl. 162/164 d.A.) wurde die Berufung der Klägerin gemäß § 522 II ZPO zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 23.04.2009 (Bl. 180/193 d.A.), beim Oberlandesgericht München am selben Tag eingegangen, erhob die Klägerin gegen den ihr am 09.04.2009 zugestellten Berufungszurückweisungsbeschluss Anhörungsrüge gemäß § 321 a ZPO.

Mit Beschluss vom 18.05.2009 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat die Anhörungsrüge für zulässig und begründet hält (Bl. 194/197 d.A.).

Mit Beschluss vom 18.06.2009 wurde das Verfahren fortgesetzt und Termin durch Durchführung der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme bestimmt (Bl. 207/209 d.A.).

Die Klägerin meint, dass es nicht feststehe, dass die Rinder in Panik ausgebrochen seien. Im Übrigen habe die Beklagten nicht die vom Sachverständigen als empfohlen bezeichnete Weideumzäunung verwendet und schon deshalb den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt, da sie alles hätte tun müssen, um einen Ausbruch von Panik und dann den Ausbruch der Rinder zu verhindern. Im Übrigen liege eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten auch darin, dass die Beklagte nach dem Ausbruch weder die Polizei noch die Klägerin informiert habe.

Die Klägerin beantragt,

nach dem Antrag erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat gemäß Beweisanordnung vom 18.06.2009 (Bl. 208 d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen, seine bisherigen schriftlichen und mündlichen Ausführungen erläuternden Gutachtens des Sachverständigen Dr. H.. Die Bildtafel auf Bl. 40 ff. der beigezogenen Strafakten der Staatsanwaltschaft Ingolstadt (Az. 23 Js 6486/06) wurde in Augenschein genommen.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.11.2009 (Bl. 223/232 d.A.) verwiesen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

B.

Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 833 S. 1 BGB verneint.

1. Das Landgericht war der Auffassung, dass sich die Beklagte von ihrer Tierhalterhaftung entlasten habe können, da, wie der Sachverständige Dr. H. überzeugend ausgeführt habe, die Trennung der Jungrinder von den Muttertieren kein Anlass für die Panikreaktion der Rinder gewesen sein könne und die Beklagte vor allem auch hinsichtlich der verwendeten Weideumzäunung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet habe.

2. Der Senat hält die Ausführungen des Landgerichts im Ergebnis für zutreffend. Hierzu wird vorab auf die überwiegend zutreffenden Ausführungen im Ersturteil Bezug genommen. Weiter wird auf die Verfügung des Vorsitzenden vom 25.02.2009 sowie die Beschlüsse des Senats vom 06.04.2009 und vom 18.05.2009 verwiesen. Ergänzend ist festzuhalten:

a) Grundsätzlich ist im vorliegenden Fall eine Haftung der Beklagten aus § 833 S. 1 BGB eröffnet, da der Schaden "durch Rinder" der Beklagten verursacht worden ist, also auf einer Tiergefahr im Sinne von § 833 BGB beruht. Die unfallverursachenden Angus-Rinder der beklagten Tierhalterin waren unstreitig Nutztiere i.S.d. § 833 S. 2 BGB. Eine typische Tiergefahr, also ein der tierischen Natur entsprechendes unberechenbares und selbständiges Verhalten liegt vor, wenn Rinder von der Weide ausbrechen, sich auf eine Straße oder wie hier Gleise begeben und dort den Zugverkehr behindern (vgl. etwa OLG Celle, OLGR Celle 1998, 172; OLG Köln, VersR 1993, 616; OLG Hamm, VersR 1982, 1009; LG Lüneburg, Schaden-Praxis 2008, 285).

b) Handelt es sich wie hier um dem Beruf des Tierhalters dienende Tiere, so tritt die Haftung u. a. aber nicht ein, wenn der Tierhalter beweist, dass er die bei der Beaufsichtigung des Tieres erforderliche Sorgfalt beobachtet hat. Der im Satz 2 des § 833 BGB dem Tierhalter nachgelassene Entlastungsbeweis soll bei sog. Haustieren die strenge Gefährdungshaftung des Tierhalters abmildern. Er stellt auf die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ab. Damit wird einem Landwirt nicht die Verpflichtung auferlegt, alle theoretisch denkbaren, von dem Tier ausgehenden Gefahren von Dritten durch geeignete Sicherungsmaßnahmen abzuwenden; ein absoluter Schutz wird nicht verlangt. Vielmehr müssen die in der Landwirtschaft allgemein üblichen und im Verkehr als ausreichend erachteten Sicherungsmaßnahmen eingehalten worden sein. Stets ist zu fragen, wie sich ein durchschnittlich gewissenhafter Tierhalter unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles normalerweise verhalten hätte (BGH, NJW 1977, 2158). Diese Haftungsprivilegierung des Nutztierhalters verstößt nicht gegen Art. 3 I GG (vgl. BGH, NJW 2009, 3233).

c) Die Beklagte konnte nun im Wesentlichen mithilfe der überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. H. nachweisen, dass sie die in der Landwirtschaft allgemein üblichen und im Verkehr als ausreichend erachteten Sicherungsmaßnahmen eingehalten und alles getan hat, was ein durchschnittlich gewissenhafter Tierhalter unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Umstände normalerweise getan hätte. Sie hat sich damit entschuldigt im Sinne des § 833 S. 2 BGB.

Dabei ist der Klägerin zwar Recht zu geben (zu Schriftsatz vom 14.12.2009, Bl. 233/240 d.A.), dass grundsätzlich durch den Tierhalter nachzuweisen ist, dass dieser Sicherungsmaßnahmen getroffen hat, die einen Ausbruch aus der Weide möglichst verhindern helfen, wobei nicht nur auf die Umzäunung abzustellen ist (vgl. BGH, a.a.O.), und er seine Sorgfaltspflichten auch nach dem Ausbruch nicht verletzt hat (vgl. hierzu etwa OLG Brandenburg, Schaden-Praxis 2007, 421, 422). Der Tierhalter muss sich deshalb entlasten hinsichtlich aller Rindertierhaltern bekannten Gefahren (Ausbruchsgefahr; den Erkundungsdrang der Tiere unwiderstehlich aktivierende Reize [etwa mögliche Kontaktaufnahme zu Muttertieren auf anderer Weide, stark befahrene angrenzende Straße oder störende Tiere oder Menschen]; fehlerhafte Gatter; zu geringer Auslauf; etc.) sowie denjenigen, die der gerichtlich bestellte Sachverständige im Einzelfall in seinem Gutachten ggf. aufzeigt (vgl. hierzu etwa BGH, NJW 2009, 3233). Darüber hinaus trifft die anspruchstellende Klagepartei jedoch im Rahmen der sog. sekundären Behauptungslast auch die Verpflichtung, vorzutragen, in welchem sonstigen Punkt der Tierhalter gegen die Sorgfaltspflicht verstoßen habe. Denn der Grundsatz, dass Unklarheiten zu Lasten des Tierhalters gehen, bedeutet nicht, dass dieser sich dann nicht mehr entlasten könnte, wenn auch unbekannte Gefahrenquellen zum panischen Ausbruch der Tiere geführt haben, denn die Haftungsprivilegierung würde dann im erheblichen Umfang ihren Sinn verlieren.

aa) Das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand für das Berufungsverfahren verbindlich festgestellt, dass der Ausbruch der Rinder Folge einer Panikreaktion war. Soweit die Berufungsführerin von einem anderen Tatbestand als dem des Ersturteils ausgeht oder diesen angreift, ist dies fehlsam, weil der Tatbestand des Ersturteils den für das Berufungsgericht nach § 529 I Nr. 1 ZPO maßgeblichen Sachverhalt bestimmt (BGH, VersR 1959, 853; BGHZ 140, 335 [339] - jeweils der VI. Zivilsenat; ebenso der I. ZS des BGH [NJW 2001, 448; NJW-RR 2008, 1566], der II. ZS [MDR 2007, 853], der III. ZS [NJW 2004, 1381] und der IV. ZS [NJW-RR 2002, 1386, 1388] sowie die anderen obersten Bundesgerichte [vgl. BAG, NJW 1960, 166; BFH, BFH/NV 1999, 1609; im Ergebnis auch BVerfG NJW 2005, 657]; eine abweichende Auffassung vertritt insbesondere der V. ZS des BGH in BGHZ 158, 269 ff., wobei diese aber ausdrücklich nur als obiter dictum bezeichnet wird und somit für die Entscheidung unerheblich ist; ferner Senat in stRspr., zuletzt Urt. v. 13.02.2009 - 10 U 2245/08; vgl. zu dem Fragenkreis umfass. Doukoff, Die zivilrechtliche Berufung, 3. Aufl. 2005, Rz. 57). Mit der Berufung kann eine Tatbestandsberichtigung grds. nicht herbeigeführt werden (OLG Stuttgart, NJW 1969, 2055; OLG München, BauR 1984, 637 = MDR 1984, 321; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl. 2009, § 320 Rz. 1). Wenn die Klägerin die erstgerichtliche Feststellung nicht hätte hinnehmen wollen, hätte sie ein - fristgebundenes - Tatbestandsberichtigungsverfahren nach § 320 ZPO durchführen müssen (Senat in stRspr., etwa Beschl. v. 07.08.2006 - 10 U 2613/06; vgl. dazu ausführlich Doukoff, a.a.O. Rz. 60-63).

bb) Die Beklagte hat ihre Sorgfaltspflicht hinsichtlich der verwendeten Elektrodrahtumzäunung nicht verletzt.

?) Bezüglich der normalen Hütefunktion ist ein Elektrozaun, wenn er nach Anbringung, Stromstärke, Isolation, Erdungsfreiheit und laufender intensiver Überwachung die Gewähr dafür bietet, dass bei Berührung des Elektrodrahtes die notwendige Stromabgabe gewährleistet ist (s. OLG Köln, MDR 1973, 582), einem Stacheldrahtzaun oder Knotengitter gleichwertig und kann als ausreichende Maßnahme der verkehrserforderlichen Sorgfalt gewertet werden kann, falls nicht besondere Umstände vorliegen, die ein höheres Maß an Sorgfalt erfordern. Zwar stellt der Elektrozaun nicht wie diese ein physisches Hemmnis, sondern nur eine psychologische Schranke dar, die zu durchbrechen aber das Vieh normalerweise aufgrund seines tierischen Instinkts, durch vorangegangene Stromstöße erschreckt, gehindert ist. Die landwirtschaftliche Erfahrung hat bewiesen, dass ein weidegewohntes und mit Futter und Wasser ausreichend versorgtes Tier im Allgemeinen sowohl die früher benutzten Einfriedungen wie den Elektrozaun meidet (BGH, NJW 1977, 2158 m.w.N.).

?) Hiervon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob ein Elektrozaun auch in gleicher Weise wie die herkömmlichen Einfriedungen geeignet ist, einen gewaltsamen Ausbruch des Viehes, das etwa von streunenden Hunden, von Bullen oder von Wild aufgeschreckt ist und vor ihnen flieht, zu verhindern (besondere Schutzfunktion). Zwar kann nicht verlangt werden, jede Weide mit unüberwindlichen Gräben oder festen Mauern - einem Tierkäfig vergleichbar - gegen einen panikartigen Ausbruch des Viehes zu schützen. Einen absolut sicher wirkenden Schutz durch Zäune gibt es praktisch nicht (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Dr. H.). Der Landwirt erfüllt aber, wenn er Elektrozäune verwendet, nur dann die ihm zumutbare, im Verkehr erforderliche Sorgfalt, wenn solcher Zaun auch bei panikartigem Ausbruch des Viehes jedenfalls denselben Schutz gewährt wie die herkömmlichen Stacheldrahtzäune oder Knotengitter. Die Tatsache, dass ein Elektrozaun heute in der Landwirtschaft weitgehend Verwendung findet und von den zuständigen Fachverbänden empfohlen wird, besagt noch nicht, dass auch er die Schutzfunktion erfüllt, die er zur Sicherung Dritter vor der Tiergefahr erfüllen muss. Der Landwirt wird sich im Rahmen der verkehrserforderlichen Sorgfalt des § 833 S. 2 BGB nur dann entlasten können, wenn er die auch gegen gewaltsamen Ausbruch seiner Weidetiere sicherste zumutbare Einfriedungsart wählt. Dabei wird auch zu erwägen sein, ob nicht zumindest eine größere Weidefläche - unter Ausnutzung der leicht versetzbaren Elektrozäune für die einzelnen Weidestücke - insgesamt gegenüber dem Straßen- und Eisenbahnverkehr durch Stacheldrahtzäune oder Knotengitter abzuschirmen ist, sofern nicht bereits das Gelände einen hinreichenden natürlichen Schutz bietet (BGH, a.a.O.). Letzteres ist im vorliegenden Fall wegen der örtlichen Lage nicht anzunehmen. Auf den Hinweis des Senats im Beschluss vom 18.05.2009 hat die Beklagte nicht dargelegt, dass durch die örtlichen Verhältnisse das umgebene Gelände einen ausreichenden Schutz bietet, der eine geringere Qualität der Umzäunung erlauben würde.

?) Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. H. hat überzeugend ausgeführt, dass die von der Beklagten verwendete Umzäunung im Rahmen der vom Rindertierhalter zu beachtenden Sorgfaltspflicht ausreichend ist. Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat er zu der entscheidenden Frage der Erhöhung der Hütesicherheit durch die Verwendung von Knotengittern oder Stacheldrahtzäunen dargelegt, dass diese gegenüber Elektrodrahtzäunen allenfalls zugunsten der zu schützenden Verkehrseinrichtungen den Vorteil bieten, den Ausbruch der Rinder etwas hinauszuzögern. Die Rinder würden dann ihrer tierischen Natur entsprechend weitere Ausbruchsversuche unternehmen. Selbst die Kombination aus Stacheldrahtzäunen und Elektrozäunen würde bei in Panik geratenen Rindern einen Ausbruch nicht verhindern. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass heute für Jungbullen ab 6 Monaten, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Bullen der Beklagten zum Zeitpunkt des Ausbruchs erst knapp 6 Monate alt waren (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2009, S. 4, Abs. 3 = Bl. 226 d.A.), eine Verwendung von zwei stromführenden Stahldrähten empfohlen wird. Der Sachverständige hat jedoch mehrfach betont, dass auch diese Elektroumzäunung bei in Panik geratenen Tieren im Lichte der vom BGH beschriebenen besonderen Schutzfunktion (a.a.O.) keine bessere Ausbruchsicherheit gegenüber den verwendeten Drähten geboten hätte (vgl. etwa Protokoll, a.a.O., S. 6 = Bl. 228 d.A.). Entscheidend sei im vorliegenden Fall, dass auch für die Frage der Ausbruchsicherheit wesentlicher sei, dass die Jungbullen aus ihrer kurz zurückliegenden Zeit auf der Muttertierweide an die Art der Elektroumzäunung gewöhnt waren und deshalb zu erwarten war, dass die Tiere durch den - hier ausreichend dimensionierten - Stromstoß abgehalten werden, auszubrechen. Auf den Vorhalt der Klagepartei hin hat der Sachverständige auch ergänzt, dass es bei der verwendeten Höhe des Zauns nicht zu einem Überspringen kommt, auch das Winterfell an der Stelle, an der der Körper der Bullen den stromführenden Draht berührt, keine Rolle spiele. Bei einer Panik würden die Tiere schlichtweg mit ihrer Körperkraft jeglichen Zaun umdrücken. Bei der Verwendung von Stacheldrahtzaun würde dies allenfalls dazu führen, dass womöglich das erste Tier aufgehalten werde (durch Verletzung oder Tod); die anderen Rinder könnten dann aber den niedergerissenen Zaun übersteigen und ins Freie gelangen.

32?) Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen steht deshalb zur Überzeugung des Senats fest, dass die von der Beklagten verwendete Umzäunung nicht nur im Lichte der normalen Hütesicherheit, sondern auch bezüglich der zu fordernden besonderen Schutzfunktion die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gewahrt hat. Die Frage der Notwendigkeit der „sichersten zumutbaren Einfriedungsart“ (vgl. BGH, NJW 1977, 2158) ist zuallererst eine Sachverständigenfrage, wie der Bundesgerichtshof selbst betont (vgl. Rd. 14, zitiert aus Juris). Die Annahme des BGH in der gerade zitierten Entscheidung, dass ein Stacheldrahtzaun oder Knotengitter eine effektivere Abwehr von in Panik geratenen Rindern darstellt („Wahrscheinlich bietet ein vierfacher stabiler Stacheldrahtzaun...“, vgl. Rd. 13, zitiert nach Juris), wurde vom Sachverständigen aus fachkundiger Sicht widerlegt (so wurde im Übrigen auch nach Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens seitens des BGH im Urteil vom 14.06.1976 nach Erholung des geforderten Sachverständigengutachtens durch das OLG Frankfurt festgestellt, dass eine Haftung des Tierhalters entfällt, wenn mithilfe des Sachverständigen feststeht, dass der Ausbruch und damit der Schaden auch bei Verwendung eines Stacheldrahtzauns entstanden wäre, vgl. OLG Frankfurt, VersR 1978, 645). Dies entspricht, zwar nur im Ergebnis, aber dennoch auch der Rechtsprechung des OLG Köln (vgl. OLG Köln, OLGR 1993, 100) und des OLG Karlsruhe (vgl. OLG Karlsruhe, MDR 2009, 1162).

Weiter ist zu bedenken, dass die Verwendung von Stacheldrahtzäunen aus Gründen des Tierschutzes nach Angaben des Sachverständigen heutzutage von der Fachwelt einhellig abgelehnt wird. Dieser Aspekt wurde vom BGH im Urteil vom 14.06.1976 (NJW 1977, 2158) nicht berücksichtigt, auch in der Entscheidung des BGH vom 30.06.2009 (BGH, NJW 2009, 3233) finden sich hierzu keine Ausführungen. Der Tierschutz ist jedoch bei der Frage der in heutiger Zeit anzuwendenden Sorgfaltspflicht des Tierhalters zu berücksichtigen. Während der BGH 1976 zu Recht darauf abstellte, dass die schützenswerten Interessen der Verkehrsteilnehmer nicht hinter wirtschaftlichen Erwägungen des Landwirts zurückstehen dürfen, kann im Lichte des heute zu wahrenden Tierschutzes (vgl. Art. 20 a GG, § 1 S. 2 TierSchG) vom Landwirt nicht verlangt werden, dass er die Gesundheit der Tiere dauerhaft aufs Spiel setzt, nur um den Ausbruch einer in Panik geratenen Herde kurzfristig zu verzögern, also einer Frist, die die Ergreifung anderer Abwehrmaßnahmen regelmäßig nicht eröffnet. Wie der vorliegende Fall zeigt, war es selbst mehreren fachkundigen Personen in 40 Minuten nicht möglich, die in Rage geratenen Tiere wieder zu beruhigen und einzufangen. Maßgeblich für die Frage des berechtigten Schutzes des Straßen- und Schienenverkehrs kann es deshalb nicht sein, ob die Tiere wenige Minuten früher oder später ausbrechen. Jedenfalls im vorliegenden Fall hätte im Hinblick auf die Entfernung zwischen Weide und Bahnstrasse von 1 Kilometer (vgl. S. 5 des Ersturteils) eine Verzögerung keine Rolle gespielt.

Da nach den Feststellungen des Landgerichts, insoweit wurde das Ersturteil durch die Berufungsführerin nicht angegriffen, keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die verwendete Zaunkonstruktion als solche mangelhaft war (was die Klagepartei im Hinblick auf ein im Zuge der polizeilichen Ermittlungen gefertigtes Lichtbild vermutet hat) oder nicht ausreichend kontrolliert wurde (vgl. hierzu OLG Frankfurt, ZfSch 1982, 353), die Weide auch nicht an einer verkehrsreichen Landstraße liegt (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, VersR 2001, 1038) und auch sonstige „den Erkundungsdrang der Tiere unwiderstehlich aktivierende Reize“ (vgl. OLG Hamm, VersR 1980, 197) nicht bekannt geworden sind, alleine die Existenz eines Nachbarhundes reicht ohne nähere Erkenntnisse zur Annahme eines derartigen Reizes nicht aus, bestehen auch im Übrigen keine Hinweise darauf, dass die verwendete Umzäunung unzureichend gewesen sein könnte.

cc) Die Beklagte hat keine sonstigen erforderlichen Sicherungsmaßnahmen vor dem Ausbruch außer Acht gelassen.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die zu prüfende Hütesicherheit nicht alleine von der Umzäunung, sondern auch von der im Übrigen zu beachtenden Sorgfalt des Tierhalters geprägt ist (vgl. BGH, NJW 2009, 3233). Diese Sorgfaltspflicht des Tierhalters bestimmt sich nach dem zu hütenden Tier und der sich aus der Natur des Tieres in Verbindung mit der jeweiligen Hüteart im Einzelfall ergebenden Tiergefahren (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1183; BGH, NJW 1986, 2501).

?) Der Sachverständige hat erläutert, dass die einen Tag vor dem Unfall erfolgte Trennung der Jungrinder von den Muttertieren entgegen der Auffassung der Klägerin eine Panikreaktion nicht hervorgerufen haben kann, da dies nur dann zu erwarten wäre, wenn ein Geräusch-, Sicht- oder Geruchskontakt zwischen Mutter- und Jungtieren möglich ist (vgl. Protokoll vom 27.11.2009, S. 7 = Bl. 229 d.A.). Nach den Feststellungen des Sachverständigen vor Ort war ein derartiger Kontakt wegen der örtlichen Gegebenheiten (dazwischen liegende Straße, 600 Meter Entfernung) hier jedoch nicht zu erwarten, der Sachverständige hielt dies sogar für ausgeschlossen.

?) Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Tiere ausreichend mit Futter (Heu und Wasser) versorgt waren. Dies hat die Klägerin in der Berufung nicht angegriffen. Bereits aus dem im Verfahren der Staatsanwaltschaft Ingolstadt, das bereits in erster Instanz zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde (vgl. S. 4 des Ersturteils), erholten Angaben des Tiermediziners Dr. E. ergibt sich, dass die Stammherde von Grund auf ruhig war und selbst Spaziergänger mit Hunden diese nicht beunruhigen konnten (vgl. Bl. 21 der Strafakten). Deshalb ist bereits die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen, dass Anhaltspunkte für eine besondere Nervosität der Tiere nicht ersichtlich waren.

?) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Elektrozaun vom Zeugen Lindauer auch ordnungsgemäß auf seine Funktionsfähigkeit überprüft wurde (vgl. hierzu Bl. 5 der oben genannten Akten der Staatsanwaltschaft Ingolstadt).

?) Der Sachverständige Dr. H. hat, anders als der Sachverständige im Fall des BGH vom 30.06.2009 (BGH, NJW 2009, 3233) auf keine weiteren Risikofaktoren bezüglich der Hütesicherheit der in den Risikobereich 2 einzuordnenden Weide der Jungbullen der Beklagten (vgl. S. 14 des Gutachtens des Sachverständigen Dr. H. vom 26.08.2008, Bl. 82 d.A.) hingewiesen, obwohl er zur Feststellung solcher Mängel bereits vom Landgericht beauftragt war (vgl. Beweisbeschluss des LG Ingolstadt vom 15.05.2008 (Bl. 50/53 d.A.). Im Verfahren vor dem BGH hat der dortige Sachverständige ausgeführt, dass durch die Weidehaltung der Herdeninstinkt geweckt werde und dadurch das typische Wildtierverhalten wieder zum Vorschein komme. Wenn eine Herde durch diverse Umstände in Panik gerate, führe eine derartige Schrecksituation zu einem gemeinsamen Fluchtverhalten der Herde, so dass ein Tierhalter dann seiner Sorgfaltspflicht womöglich nicht genüge, wenn eine zu kleine Weide das stressabbauende Auslaufen verhindere. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Zum Einen gibt es keine Hinweise darauf, dass die Weide für die Jungrinder der Beklagten zu klein gewesen sei. Zum Anderen hat bereits der Tierarzt Dr. E. darauf hingewiesen (Strafakten, a.a.O.), dass sich wegen der nur kurz zurückliegenden Trennung der Jungbullen noch keine Herde gebildet habe. Diese Einschätzung wurde von der Klagepartei in der Klage vom 10.09.2007 auf Seite 5 oben übernommen.

dd) Die Beklagte hat auch nicht gegen ihre Sorgfaltspflichten nach dem Ausbruch verstoßen (zu den Voraussetzungen vgl. BGH, NJW 2009, 3233). Die Klägerin hat erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, dass der Beklagten zum Vorwurf zu machen sei, dass ihr Erfüllungsgehilfe, der Zeuge L. nicht rechtzeitig die Polizei bzw. die Klägerin über den Ausbruch der Rinder verständigt habe. Die Klagepartei wurde bereits im Beschluss des Senats vom 06.04.2009 darauf hingewiesen, dass dieser Einwand in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Ziff. B I 2 a), §§ 529 I Nr. 2, 531 II Nr. 3 ZPO. Auch nach Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klagepartei nichts angeführt, weshalb es ihr ohne Nachlässigkeit nicht möglich gewesen sein soll, diesen Einwand bereits in erster Instanz zu erheben. Im Übrigen stützt sich der behauptete Sorgfaltspflichtverstoß auch tatsächlich darauf, dass im Tatbestand zwar fehlerhaft ein Unfallzeitpunkt „15.00 Uhr“ genannt sei, dennoch aber das Berufungsgericht daran gebunden sei, und daher zwischen dem Ausbruch und dem Unfall 2 Stunden vergangen sei, in denen die Benachrichtigung der Polizei oder der Klägerin zumutbar gewesen sei. Grundsätzlich ist das Berufungsgericht zwar an den unstreitigen Tatbestand des Ersturteils gebunden. Da die Klagepartei jedoch selbst in der Berufungsbegründung vom 24.02.2009 auf Seite 3, erster Absatz (= Bl. 137 d.A.), richtigerweise gerügt hat, dass der Unfallzeitpunkt im Ersturteil fehlerhaft aufgeführt und der Unfall in Wirklichkeit um 13.40 Uhr erfolgt ist, kann sich die Klagepartei nicht auf einen späteren Zeitpunkt berufen, um daraus einen Vorwurf gegen die Beklagte zu generieren (§ 242 BGB). Geht man nun davon aus, dass zwischen Ausbruch und Unfall lediglich 40 Minuten liegen, und feststeht, dass während dieser Zeit der Zeuge L. versucht hat, die Tiere wieder einzufangen, ist ohne weitere Einzelheiten, die unbekannt sind, der Beklagten nicht zum Vorwurf zu machen, dass der Zeuge L., der Beklagten zurechenbar, Sicherheitsstellen nicht verständigt hat (vgl. hierzu auch OLG Oldenburg, MDR 2000, 455).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 II 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine (weitere) Entscheidung des Revisionsgerichts.