OLG München, Urteil vom 14.01.2010 - 23 U 1568/09
Fundstelle
openJur 2012, 105502
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.09.2008, Az. 22 O 13697/08 wird gegenüber den Beklagten zu 2), 4) und 5) zurückgewiesen.

II. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.09.2008, Az. 22 O 13697/08 wird zurückgewiesen.

III. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

IV. Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2), 4) und 5) zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus einer von ihm bei dem Filmfonds C. (im Folgenden: C III) getätigten Kommanditeinlage geltend.

Der Beitritt zu dieser Publikums-KG sollte – dem von der Beklagten zu 3) herausgegebenen Prospekt entsprechend – über die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin vorgenommen werden. Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war und ist der Beklagte zu 2). Der Beklagte zu 4) war Geschäftsführer der Beklagten zu 3) und zugleich Gründungsgesellschafter der Beklagte zu 4). Der Beklagte zu 5) ist Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 3) und Geschäftsführer der I GmbH (im Folgenden: I GmbH), die für die Eigenkapitalvermittlung des Fonds zuständig waren. Der Verkaufsprospekt der C III enthält im Teil B und zwar in § 6 des Gesellschaftsvertrages einen Investitionsplan.

Der Kläger zeichnete am 17.04.2000 eine Beteiligung an der C III in Höhe von DM 200.000,-- zuzüglich Agio in Höhe von 5 %; er zahlte somit insgesamt € 107.371,29 an die C III und erhielt in der Folgezeit lediglich € 26.893,95 zurück. Die Differenz macht er mit der Klage geltend. Die Fehlbeträge konnten auch nicht durch die nach dem Fondskonzept erforderlichen „Erlösausfallversicherungen“ ausgeglichen werden.

Der Kläger hat verschiedene Prospektfehler gerügt und insbesondere vorgetragen, bei der Zahlung der Vergütung von 20 % an die I GmbH handele es sich um eine verdeckte Innenprovision und Sondervergütung, über die die Beklagten ihn hätten aufklären müssen. Wenn er über diesen Umstand unterrichtet worden wäre, hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Seine Steuerersparnis ermittelte der Kläger mit DM 91.650,95. Er ist jedoch der Ansicht, dass Steuervorteile nicht in Abzug zu bringen sind.

Der Kläger hat daher beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von € 80.477,35 nebst Prozesszinsen zu verurteilen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus der Kommanditbeteiligung.

Die Beklagten sind dem entgegen getreten und haben Klageabweisung beantragt. Sie haben die Einrede der Verjährung erhoben und mit Ausnahme der Beklagten zu 3) ihre Prospektverantwortlichkeit bestritten. Die Beklagten zu 1) und 2) haben sich auf die im Treuhandvertrag vereinbarten Haftungsbeschränkungen und darauf berufen, dass Prospektfehler nicht vorlägen. Die an die I GmbH bezahlte Vergütung sei, soweit sie die im Prospekt dargestellte Vertriebsprovision von 7 % zuzüglich Agio übersteigt, für von der Beklagten zu 3) auf die I GmbH delegierte Werbungsmaßnahmen bezahlt worden. Diese sei aus dem Kontingent für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" genommen worden, welches nach dem Investitionsplan mit 7 % der Beklagten zu 3) zustand. Außerdem fehle die Kausalität, denn das Gesamtvolumen der prospektierten Weichkosten sei nicht überschritten worden und der Kläger hätte die Beteiligung nur wegen der Steuervorteile gezeichnet. Mangels Kenntnis liege Verschulden nicht vor. Außerdem müsste sich der Kläger die Steuervorteile anrechnen lassen. Die Beklagten zu 4) und 5) traten dem im Wesentlichen bei.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts München I Bezug genommen.

Das Landgericht hat die ursprüngliche Sammelklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf Antrag der Beklagten zu 3) bis 5) im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.07.2008 in einzelne Verfahren der jeweiligen Kläger getrennt und sodann mit Endurteil vom 18.09.2008 der Klage des hiesigen Klägers gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von € 80.477,34 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Anteile an der C III stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) bezüglich der Übertragung des genannten Anteils in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte zu 1) hafte wegen Verletzung von Aufklärungspflichten über regelwidrige Auffälligkeiten. Eine solche sei in der Provisionszahlung von 20 % an die I GmbH zu sehen, welche dem Prospekt in dieser Form nicht zu entnehmen sei. Die Beklagte zu 1) könne insbesondere mit ihrer pauschalen Behauptung nicht gehört werden, der 12 % übersteigende Provisionsanteil rechtfertige sich aus der Übernahme weiterer Aufgaben durch die I GmbH, insbesondere Werbung und Beteiligung an der Konzeption des Projekts. Eine Beweisaufnahme hierzu könne mangels relevanten schlüssigen Sachvortrages unterbleiben. Von der Höhe der Provision habe die Beklagte zu 1) über die Mittelfreigaben Kenntnis gehabt. Die Kausalität werde vermutet. Die Vermutung sei nicht widerlegt worden. Die Beklagte zu 1) habe schuldhaft gehandelt, da sie sich auf der Hand liegenden Erkenntnissen zur Regelwidrigkeit dieser Zahlungen verschlossen habe. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da der Kläger erst im Jahr 2006 die erforderliche Kenntnis erlangte. Die Haftungsbeschränkung komme bei vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht zum Tragen. § 16 des Gesellschaftsvertrages sei unwirksam. Steuervorteile seien nicht anzurechnen. Im Übrigen sei die Klage mangels Anspruchsgrundlage unbegründet.

Über das Vermögen der Beklagten zu 3) wurde mit Beschluss vom 30.03.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung das Ziel weiter, auch die Verurteilung der Beklagten zu 2) bis 5) zu erreichen. Er begehrt ferner die Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen. Er rügt insbesondere die fehlende Erfassung der gewährten Sondervergütungen, materiell-rechtliche Fehler und die Verkennung der Voraussetzungen deliktischer Ansprüche. Die Anrechnung der Steuervorteile hält er für ungerechtfertigt.

Die Beklagte zu 1) verfolgt mit ihrer Berufung das Ziel der Klageabweisung. Sie rügt die Trennung der Verfahren als rechtswidrig und die vom Landgericht vorgenommene Rechtsanwendung als unzutreffend. Außerdem rügt sie die Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör. Das Urteil des BGH vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07, habe das Landgericht ebenso falsch gewürdigt wie die Tatsachen und Beweise. Außerdem habe es die Beweislast verkannt. Insbesondere habe es nicht zwischen Kosten für Werbung für den Fonds und Vertriebskosten unterschieden und zu Unrecht eine Beweisaufnahme zu dieser Frage unterlassen. Die Beklagte zu 1) hält daran fest, dass die I GmbH keine reine Vertriebsprovision erhalten, sondern Werbung für das Projekt als solches betrieben habe, wodurch die Anzahl der Anlagevermittler, die das Projekt in ihre Palette aufgenommen hätten, eklatant vergrößert worden sei. 8 % statt 7 % weiterer Vergütung hierfür sei gleichfalls nicht prospektwidrig, da Bezugsgröße nicht die einzelne Anlagesumme, sondern das Gesamtvolumen des Fonds sei. Bezogen hierauf habe man die prospektierten Anteile eingehalten. Schließlich ergebe sich aus § 2 des Vertrages vom 10.06.1997 (Anlage 9 zum Schriftsatz vom 11.03.2009, Bl. 630 d.A.) eindeutig, dass es sich bei den 8 % um einen Zuschuss gehandelt habe. Selbst wenn es sich aber insgesamt um Vertriebsprovisionen gehandelt hätte, habe die Beklagte zu 1) davon keine Kenntnis gehabt. Sie sei nicht berechtigt und nicht beauftragt, die Art und Weise und die Effektivität der Mittelverwendung hinsichtlich der Weichkosten und die dafür anfallenden Ausgaben zu überprüfen. Bei der Annahme der Kausalität habe das Erstgericht die Beweislast verkannt und Beweisangebote übergangen. Die Beklagte zu 1) treffe außerdem kein Verschulden; zumindest habe sie sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Zudem fehle ein Schaden des Klägers, zumal Steuervorteile angerechnet werden müssten. Die Beschränkung der Haftung in § 14 des Treuhandvertrages sei wirksam.

Die jeweiligen Berufungsgegner verteidigen im Übrigen das Urteil, soweit es für sie günstig ist.

Der Kläger beantragt unter Abänderung des am 18.09.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 22 O 13697/08:

1.Die Beklagten zu 2) bis 5) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Berufungskläger 80.477,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 13.03.2008 Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger gehaltenen Anteile an der C. zu zahlen.2.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 2) bis 5) bezüglich der Übertragung der in Antrag 1 genannten Anteile im Annahmeverzug befinden.3.Die Beklagten zu 2) bis 5) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, den Berufungskläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den vom Berufungskläger gehaltenen Anteilen an der C. im Nennwert von DM 200.000 DM resultieren.Die Beklagten zu 2), 4) und 5) beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen und die Revision zuzulassen.

Außerdem regt sie die Verbindung der getrennten Verfahren an.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen und ferner

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den vom Kläger gehaltenen Anteilen an der C. im Nennwert von 200.000 DM resultieren.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat den Kläger als Partei und den Zeugen B. vernommen, insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.11.2009 Bezug genommen. Der Kläger blieb unvereidigt, da Vereidigungsanträge nicht gestellt worden waren. Auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Da das Verfahren gegen die Beklagte zu 3) derzeit noch unterbrochen ist (§ 240 ZPO), kann nur durch Teilurteil entschieden werden. Die zulässigen Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1) sind unbegründet.

A.

Die Verfahrenstrennung durch das Landgericht mag zwar fehlerhaft sein, das Präsidium des Oberlandesgerichts hat jedoch am 06.05.2009 entschieden, dass jeder Senat für die bei ihm eingegangenen Verfahren zuständig ist. Eine Verfahrensverbindung der beiden beim Senat anhängigen getrennten Verfahren war nicht geboten.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet.

1. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Hinblick auf den Abschluss eines Treuhandvertrags mit der Beklagten und auf die beabsichtigte mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft.

311.1. Der Beitritt des Klägers vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten zu 1) und ihm als Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1) nicht möglich. Die Beklagte zu 1) traf daher als Treuhandkommanditistin grundsätzlich die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGH Senatsurteile vom 13.07.2006, Az. III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22.03.2007, Az. III ZR 98/06, NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29.05.2008, Az III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12.02.2009, Az. III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und Az. III ZR 323/07 vom 23. 07.2009, Rn. 6), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren.

1.2. Diese Pflicht hat die Beklagte zu 1) verletzt. Sie hat es pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über Sondervergütungsvereinbarungen zwischen der Komplementär GmbH und der Vertriebsfirma I GmbH in Höhe von insgesamt 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals zu unterrichten, die mit den Prospektangaben nicht im Einklang stehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich dabei um eine aufklärungspflichtige regelwidrige Auffälligkeit (Urteile vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07, Rn. 17-26; vom 6.11.2008, Az. III ZR 231/07, Rn. 5-14; vom 12. 02.2009, Az. III ZR 90/08, Rn. 9-26; vom 23. 07.2009, Rn. 12).

Die in den Vertrieb der Beteiligungen am Fonds C III eingeschaltete Vertriebsfirma I GmbH hat jeweils 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals als Vergütung erhalten. Dies ist zwischen den Parteien letztlich nicht mehr streitig. Insbesondere geht dies auch aus den Mittelfreigaben (Anlage K 182) hervor. Der Streit geht darum, ob es sich bei dem 12 % übersteigenden Anteil um verdeckte Innenprovisionen handelt oder um, wie es die Beklagte zu 1) behauptet, Kosten, die für (berücksichtigungsfähige) Werbung bzw. „Produktauswahl, -absicherung“ aufgebracht worden sind (a) und ob die Beklagte darüber Kenntnis hatte (b).

a. Unstreitig weist der Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Eigenkapitalbeschaffung einen Weichkostenanteil von insgesamt 7 % aus, dem gemäß „Eigenkapitalvermittlungsvertrag" (Seite 9 des Prospektes) 5 % Agio hinzuzuschlagen sind, so dass 12 % des eingeworbenen Kapitals hierfür ausgegeben werden dürfen. Vor diesem Hintergrund ließe sich die Abrechnung einer Provision von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens mit der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht vereinbaren, unabhängig davon, ob der Kläger selbst von diesem Unternehmen geworben wurde oder sich anderweitig beteiligt hat (BGH vom 06.11.2008, Az. III ZR 290/07, Rn. 11). Danach ist es offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den Angaben auf S. 9 des Prospekts Teil B davon ausgehen muss, dass der gesamte Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird (BGH vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07, Rn. 23).

aa. Dem kann die Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass durch diese Vergütungspraxis das vorgesehene Investitionsvolumen insgesamt nicht geschmälert und in der Gesamtabrechnung bei Schließung des Fonds die Ausgabe von 7 % des eingeworbenen Kapitals für die „Eigenkapitalbeschaffung“ nicht überschritten worden sei.

Zum einen darf die Komplementärin angesichts der Prospektausgestaltung im Investitionsplan über die ihr zufließenden Mittel – auch bei Erhaltung des Investitionskapitals – nicht frei verfügen. Richtig ist, dass nach der Darstellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung/-absicherung) und der Haftung und Geschäftsführung betraut war und die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Im Übrigen fehlen zu einer solchen Aufgabenübertragung nach Inhalt und Umfang aber jegliche Feststellungen im Prospekt. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der der Komplementärin zufließenden Vergütungen aber nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie – der Beklagten folgend – so deuten wollte, als sehe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt (BGH, Urteil vom 06.11.2008, Az. III ZR 290/07, Rn.12; Urteil vom 12.02.2009, Az. III ZR 119/08, Rn. 12).

bb. Ferner verbietet es sich, die zulässige Vertriebsprovision statt an der einzelnen konkreten Anlagesumme am Gesamtzeichnungskapital zu orientieren. Selbst wenn der im Prospekt für die „Eigenkapitalbeschaffung“ angesetzte Mittelaufwand von 7 % zzgl. 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital – wie die Beklagte zu 1) vorträgt – im Endergebnis nicht überschritten worden wäre, rechtfertigt dies nicht die Auszahlung von 20 % an die I GmbH im Einzelfall, da die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf nicht von vornherein ausgehen durften (BGH vom 12.02.2009, Az. III ZR 90/08, Rn. 21).

cc. Daraus folgt zwingend, dass eine Provision der I GmbH von 20 % an der Kapitaleinwerbung nur darstellbar ist, wenn sie, wie es die Beklagte zu 1) – unter Bezugnahme auf den Vertrag vom 10.06.1997 (Anlage 9 zum Schriftsatz vom 16.03.2009) – vorträgt „insbesondere“ aus dem Budget für „Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung“ sowie aus dem Budget für Produktauswahl mitfinanziert wird. Da, wie oben ausgeführt, die Komplementärin diesbezüglich wegen der ausdifferenzierten Prospektangaben aber nicht berechtigt war, die Budgets der Weichkostenanteile beliebig in Vertriebsprovisionen umzuwidmen, wären die Prospektvorgaben nur eingehalten worden, wenn die I GmbH die für diese Budgets vorgesehenen Aufgaben tatsächlich neben ihrer Vertriebsaufgabe übernommen und ausgeführt hätte.

Zwar trägt die Klagepartei grundsätzlich die Beweislast für ihre Behauptung, die Vergütung sei allein als Vertriebsprovision geflossen. Jedoch hat die Klagepartei zahlreiche Unterlagen vorgelegt, darunter neun „Mittelfreigaben“ (K 182), ein Schreiben des Beklagten zu 4) an den Beklagten zu 5) vom 19.01.1998 (K 181), den Vertrag vom 04.06.1997 (Anlage 16) und die Vernehmungsniederschrift des Beklagten zu 5) bei der Steuerfahndung vom 04.07.2002 (Anlage KB 1), womit hinreichende Indizien für die Richtigkeit ihres Sachvortrags, es seien 20 % reine Vertriebsprovision an die I GmbH ausgereicht worden, vorliegen. Die sekundäre Darlegungslast zur Erschütterung oder Widerlegung dieser Indizien trifft nunmehr die Beklagte zu 1), wobei an eine entsprechende Substantiierung des Vortrags jedoch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann (BGH, Urteil vom 08.10.2009, Az. III ZR 241/08, Rn. 19).

Für den Bereich Werbung ist die Beklagte zu 1) dieser sekundären Darlegungslast nunmehr nachgekommen. Den Vortrag der Beklagten zu 1) hierzu als richtig unterstellt, die I GmbH hätte von Anbeginn nicht nur ihr Vertriebsinteresse beworben, sondern zunächst das Produkt selbst als neue Anlageform bekannt gemacht, in gewisser Weise so auf die Konzeption eingewirkt und zum Aufbau eines Vermittlerstammes beigetragen, verbleiben noch immer die Aufgaben der Beklagten zu 3) als Komplementär GmbH hinsichtlich Gründung, Prospekterstellung, Produktauswahl und -absicherung, für deren Übernahme durch die I GmbH jeglicher substantiierte Sachvortrag der Beklagten zu 1) fehlt.

Die Behauptung im Schriftsatz vom 16.03.2009 (Bl. 630 f. d.A.) und im Schriftsatz vom 11.11.2009 (Bl. 791 d.A.), der Beklagten zu 1) sei bekannt gewesen, dass die I GmbH die C. GmbH bei der Auswahl der Filme „Map of the World“ and „The Contender“ und der Produktionsgesellschaften unterstützt, das Konzept auf seine Vertriebstauglichkeit überprüft hat und sich der Geschäftsführer der C. GmbH, der Beklagte zu 4), bei wesentlichen Entscheidungen, wie z.B. vor der Freigabe von Prospekten jeweils bei der I GmbH rückversichert hat, ist in dieser pauschalen Form nicht geeignet, die Übernahme entsprechender Aufgaben durch die I GmbH zu belegen. Insbesondere genügt eine Unterstützungstätigkeit nicht für die Annahme einer selbständigen Aufgabenwahrnehmung. Dasselbe gilt für "Überprüfungs- bzw. Rückversicherungstätigkeiten". Einer Einvernahme des Beklagten zu 2) als Partei bedurfte es deshalb nicht.

Daraus folgt, dass für die Vergütungszahlung an die I GmbH zwingend zumindest ein Budget, nämlich das für Produktauswahl und -absicherung umgewidmet werden musste, weil andernfalls ein Vergütungsanteil von 20 % der jeweiligen Einlagesumme nicht erreichbar gewesen wäre. Genau dies aber ist die beliebige Verwendung der Weichkosten und der der Beklagten zu 3) als Komplementär GmbH zufließenden Vergütungen im oben dargelegten Sinne, welche mit den Erwartungen der Anleger als künftige Gesellschafter hinsichtlich der Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht zu vereinbaren ist. Somit liegt in diesem Vergütungsanspruch der I GmbH eine regelwidrige Auffälligkeit, über die die Anleger zu informieren gewesen wären.

b. Die Beklagte zu 1) hatte Kenntnis von der Tatsache, dass von den Bestimmungen des § 6 des Gesellschaftsvertrages "Investitionsplan" und von § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrages abgewichen wurde.

Zum Zeitpunkt des klägerischen Beitritts am 17.04.2000 hatte die Beklagte zu 1) bereits die aus dem Anlagenkonvolut 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 24.09.2009ersichtlichen Mittelfreigaben abgezeichnet, aus der sich eine Vergütung von 20 % an die I GmbH aus dem von ihr eingeworbenen Kapital ergibt. Die Beklagte zu 1), die seit 1999 Gesellschafterin der C III war, kannte unbestritten den Prospekt und den darin befindlichen Investitionsplan. Für den Zeitpunkt der Zeichnung des Klägers ist daher jedenfalls davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) bereits aufgrund des gesamten Geschehensablaufs, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass auch bei dem vorgelagerten Fonds C II entsprechend verfahren wurde, diese Umstände zumindest bei gehöriger Prüfung hätte erkennen können (so im Ergebnis auch BGH, Entscheidung vom 29.05.2008, aaO, Rn. 26). Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1) Kenntnis von prospektwidrigen Vergütungsabsprachen und eine inhaltliche Prüfungskompetenz bezüglich des Einsatzes der freizugebenden Mittel hatte. Allein auf Grund der Tatsache, dass die Aufteilung des Investitionsplans in keiner Konstellation ohne Weiteres die Zahlung von 20 % des eingeworbenen Kapitals an ein einzelnes Vertriebsunternehmen rechtfertigt, hätte ihr als Mittelverwendungskontrolleurin und Treuhänderin eine Informationspflicht oblegen. Sollte sie dieser nachgekommen sein, hatte sie positive Kenntnis von der verfahrensgegenständlichen Mittelverwendung, andernfalls hätte sie sich auf der Hand liegender Erkenntnismöglichkeiten verschlossen, was der Kenntnis gleichzusetzen ist.

1.3. Die unterlassene Aufklärung war kausal für die Anlageentscheidung des Klägers.

46Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 06.10.1980, Az. II ZR 60/80; Urteil vom 01.03.2004, Az. II ZR 88/0; Urteil vom 09.02.2006, Az. III ZR 20/05). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum streitgegenständlichen Fonds C III kommt den Anlegern hinsichtlich der Behauptung, sie hätten sich bei Kenntnis des Umstands, dass die Investor Treuhand GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % beanspruchte und erhalten sollte, nicht beteiligt, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute, die allerdings erschüttert werden kann (BGH, Urteil vom 06.11.2008, Rn. 19). Für die Frage, wie sich die Anleger verhalten hätten, wenn sie entsprechend unterrichtet worden wären, ist es nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) ohne Bedeutung, ob die Anleger den Prospekt überhaupt zur Kenntnis genommen haben.

Nach Auffassung des Senats ist darauf abzustellen, welche Vorstellungen der Anleger – mit oder ohne Kenntnis des Prospekts – von der Mittelverwendung hatte und ob er sich bei Kenntnis der Zahlungen an die I GmbH in Höhe von 20 % des von ihr vermittelten Eigenkapitals gegen die Beteiligung entschieden hätte, wobei ihm insoweit eine Vermutung zugute kommt. Diese Vermutung vermochte die Beklagte zu 1) nicht zu erschüttern.

Der Kläger hat bei seiner Einvernahme als Partei sinngemäß angegeben, er sei die mit Herrn B.die Prospekte teilweise durchgegangen und habe sie zu Hause mit anderen, älteren Prospekten verglichen. Dabei sei ihm die hohe Quote für Eigenkapitalvermittlung von 7 % aufgefallen. Die Kosten die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von insgesamt 12 % seien ihm zwar schon als sehr hoch, aber noch „passabel“ erschienen. Er habe sich für den Investitionsplan interessiert, weil immer nachschaue, wie eine Anlage strukturiert sei. Er gehe als Anleger davon aus, dass die Investitionsplan eingehalten und die Mittelverwendung kontrolliert wird. Bei höheren Eigenkapitalvermittlungskosten als 12 % hätte er sich sicher nicht beteiligt. Wenn die I GmbH 20 % für Vertrieb und sonstige Leistungen erhält, hätte dies seiner Meinung nach ausgewiesen werden müssen.

Der Senat betrachtet die Aussagen des Klägers in jeder Hinsicht als glaubwürdig und glaubhaft. Dass der Kläger einmal von „Eigenkapitalbeibringungskosten“ in Höhe von 5 % sprach und dies dann korrigierte (12 %), steht seiner Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Der Kläger hat bei seiner Vernehmung deutlich gemacht, dass er die Angaben im Investitionsplan verstanden hat und dass dieser für ihn bei der Anlageentscheidung Bedeutung hatte. Der vom Kläger geschilderte Ablauf der Vermittlung wurde auch vom Zeugen B. bestätigt, der den Kläger als sehr kritischen Gesprächspartner beschrieben hat, der viel Fragen hatte. Die Vermutung, dass der Kläger die Anlage bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provision nicht gezeichnet hätte, hat die Beklagte zu 1) damit nicht erschüttert. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Kausalität keineswegs bereits dann ausscheidet, wenn auch andere Beweggründe für die Anlageentscheidung des Klägers bestimmend waren.

1.4. Das Verschulden der Beklagten zu 1) wird vermutet (§ 280 Abs. 1 BGB). Eine Entlastung ist ihr nicht gelungen. Entgegen ihrer Auffassung ist ihr Verschulden nicht aufgrund eines (unvermeidbaren) Rechtsirrtums ausgeschlossen. Insbesondere kann sie sich nicht darauf berufen, dass entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorgelegen habe. Darin, dass die Beklagte zu 1) bei Abweichungen von sehr differenzierten Prospektangaben im Umgang mit Anlagegeldern eine Aufklärungspflicht trifft, deren Verletzung eine Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo begründet, liegt keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen (BGH, Urteil vom 23.07.2009, Az. III ZR 323/07 Rn. 15).

1.5. Ein Vermögensschaden des Klägers, der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, ist schon dann zu bejahen, wenn die Anlage - aus welchen Gründen auch immer - den gezahlten Preis nicht wert ist (BGH, Urteil vom 09.02.2006, Az. III ZR 20/05). Dies ist hier der Fall, da die Anlage unstreitig notleidend geworden ist und die Erlösausfallversicherung nicht gezahlt hat. Dem Kläger steht der geltend gemachte Betrag der Höhe nach zu. Er hat Anspruch auf Rückerstattung seiner bereits geleisteten Beteiligungszahlungen, abzüglich erlangter Ausschüttungen. Die Berechnung des bezifferten Betrags wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Die Verurteilung hat Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung zu erfolgen, da der Kläger auf diese Weise so gestellt wird, als hätte er nicht gezeichnet.

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich ein bezifferter Schaden in Höhe von € 80.477,34. Der Kläger hat sich mit einer Einlage in Höhe von € 107.371,29an der C III beteiligt und hierauf Ausschüttungen in Höhe von € 26.893,95 erhalten.

53Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch die Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch zu berücksichtigen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 17. 11. 2005, Az. III ZR 350/04, m.w.N.).

Bei der vorliegenden Beteiligungsart geht es, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten gehalten wird, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG (s. S. 12 des Prospekts Teil B). Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung, weshalb auch die Schadensersatzleistung zu versteuern ist (BGH, Urteil vom 06.11.2008, III ZR 81/07). Mit Rücksicht hierauf würde eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht kommen, wenn es Anhaltspunkte dafür gäbe, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hätte (BGH, Urteil vom 17.11.2005, Az. III ZR 350/04) Hierfür trägt die Beklagte zu 1), die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Darlegungs- und Beweislast. Entsprechender Sachvortrag ist nicht erfolgt.

1.6. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist aus den vom Landgericht dargestellten Gründen nicht verjährt. Die Verjährungsfrist wurde insbesondere nicht gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags verkürzt, da diese Bestimmung gemäß § 11 Nr. 7 AGBG a.F. unwirksam ist (BGH, Urteil vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07, Rn. 24).

1.7. Eine Haftung der Beklagten zu 1) ist auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 2 und 3 des Treuhandvertrags ausgeschlossen, wonach Schadensersatzansprüche innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Kenntniserlangung geltend zu machen sind. Dass der Kläger eine Verletzung der Aufklärungspflicht bezüglich der an die I GmbH bezahlten Provisionen/Vergütungen bereits mehr als 6 Monate vor Einreichung der Klage bzw. erstmaliger Geltendmachung gekannt hätte, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Übrigen ist die Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG a.F. unwirksam, da auch diese Ausschlussfrist als haftungsbeschränkende Klausel anzusehen ist (BGH, Urteil vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07, Rn. 35).

1.8. Ebenso wenig ist die Haftung der Beklagten zu 1) nach § 14 Abs. 2 des Treuhandvertrags ausgeschlossen, wonach Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditisten bzw. der Mittelverwendungskontrolleure nur bestehen, soweit der Treugeber nicht in zumutbarer Weise auf andere Weise Ersatz verlangen kann. Die Beklagte zu 1) hat nicht dargelegt, auf welche sonstige, dem Kläger zumutbare Weise, dieser Schadensersatz zu erlangen vermag. Die Klausel ist überdies wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 Satz 1 AGBG a.F. unwirksam, da nicht klargestellt ist, in welchen Fällen gegenüber wem der Treugeber in zumutbarer Weise Ersatz im Sinne dieser Befreiungsvorschrift erlangen kann. Im Übrigen würde es den Anleger im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. unangemessen benachteiligen, wenn er selbst im Falle der Uneinbringlichkeit der gegen einen Dritten bestehenden Schadensersatzforderung die Beklagte zu 1) als seine unmittelbare Vertragspartnerin nicht in Anspruch nehmen könnte. Diese unangemessene Benachteiligung führt zur Gesamtnichtigkeit der Klausel.

1.9. Auch auf die Haftungsbeschränkung des § 14 Abs. 5 des Treuhandvertrags kann sich die Beklagte zu 1) im vorliegenden Verfahren nicht mit Erfolg berufen, weil die Klageforderung weit unter der dort genannten Haftungsobergrenze liegt und eine Ausschöpfung dieser Obergrenze nicht dargetan ist. Die Beklagte zu 1) hat lediglich vorgetragen, es seien Verfahren anhängig, in denen Anleger der C III Schadensersatzansprüche mit einem Gesamtstreitwert von über DM 2.000.000,-- geltend machen. Im Übrigen ist die Klausel unwirksam, weil eine derartige Haftungsbeschränkung die Anlage unangemessen benachteiligt im Sinne von § 9 Abs. 2 AGBG a.F. (vgl. Palandt- Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 307, Rn. 49, 51). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 54 a WPO. Diese Vorschrift sieht zwar eine Haftungsbegrenzung wegen Schadensersatzanspruch aus dem Vertragsverhältnis zwischen Wirtschaftsprüfer und Mandant vor. Die Beklagte zu 1) verkennt jedoch, dass die dort genannte Haftungsobergrenze für jedes einzelne Mandatsverhältnis und nicht für eine Gesamtheit von Mandatsverhältnissen der Wirtschaftsprüfers Gültigkeit hat. Unzutreffend ist im Übrigen die Behauptung, die Haftungsobergrenze gemäß § 323 Abs. 2 HGB habe zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage nur 500.000.- DM betragen. Tatsächlich sah die zu diesem Zeitpunkt gültige Fassung des § 323 Abs. 2 HGB eine Haftungsobergrenze von zwei Millionen DM vor.

2. Das Urteil des Landgerichts hat auch insofern Bestand, als festgestellt wurde, dass sich die Beklagte zu 1) bezüglich der Übertragung des Anteils in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte zu 1) hat zwar zu Recht gerügt, dass der Kläger dies in erster Instanz nicht beantragt hat. Der Antrag des Klägers, die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen, ist jedoch – auch in Verbindung mit seinen Berufungsanträgen – dahingehend zu verstehen, dass der Kläger den Feststellungsantrag in zweiter Instanz stellt. Diese Klageänderung, der die Beklagte nicht zugestimmt hat, ist nach § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich und kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Der vom Kläger nicht näher begründete Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

In Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, wird der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluss an eine Entscheidung des Reichsgerichts (RG, JW 1909, 463 Nr. 23) von der Rechtsprechung als zulässig angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1987, Az. VIII ZR 206/86, WPM 1987, 1496; BGH, Urteil vom 31.05.2000, Az. XII ZR 41/98; MünchKomm-ZPO/Lüke, § 256 Rn. 24 m. N.).

Der Kläger hat an der Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten ein rechtliches Interesse i.S.d. § 256 ZPO, da er dadurch instandgesetzt wird, das Urteil hinsichtlich des von der Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Kommanditbeteiligung zu zahlenden Schadensersatzes zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen; nach § 274 Abs. 2 BGB, § 756 ZPO genügt vielmehr die Zustellung des Urteils, einer öffentlichen Urkunde, in dessen Entscheidungsformel der Annahmeverzug der Beklagten festgestellt ist. Die Beklagte befindet sich im Annahmeverzug, da der Kläger die Abtretung seiner Rechte aus der Kommanditbeteiligung in der Klageschrift ausdrücklich angeboten hat und die Beklagte die Leistung nicht angenommen, sondern Klageabweisung beantragt hat.

C.

Die Berufung des Klägers einschließlich der im Berufungsrechtszug vorgenommenen Klageerweiterung gegenüber den Beklagten zu 2), 4) und 5) ist zulässig. Sie hat jedoch keinen Erfolg; die Beklagten zu 2), 4) und 5) haften nicht. Deshalb hat auch der Feststellungsantrag keinen Erfolg.

1. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne wegen Inanspruchnahme sog. typisierten Vertrauens sind jedenfalls verjährt.

In ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung wurde für den sog. „grauen Kapitalmarkt“ die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten entwickelt (s. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 311 Rdnr. 67). Danach haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007, Az. III ZR 125/06, NJW-RR 2007, 1332 m.w.N.) Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGH a.a.O.). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zu Stande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts. Ob die Beklagten zu 2), 4) und 5) Verantwortliche in diesem Sinne waren, ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, denn Ansprüche aus der so genannten Prospekthaftung im engeren Sinne sind verjährt.

Die vorstehenden Grundsätze zur Prospekthaftung im engeren Sinne hat die Rechtsprechung in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekthaftungstatbeständen entwickelt (BGH, Urteil vom 22.03.1982, Az. II ZR 114/81, NJW 1982, 1514 und vom 18.12.2000, Az. II ZR 84/99, NJW 2001, 1203). Diese Tatbestände sahen durchwegs vor, dass Ansprüche aus Prospekthaftung in einem Jahr nach Kenntnis des Anlegers von dem Prospektfehler, spätestens jedoch nach drei Jahren verjähren (vgl. § 20 V KAGG und § 12 V AuslInvestmG). Da die streitgegenständliche Beteiligung am 17.04.2000 erworben wurde, waren solche Ansprüche bei Eingang der Klageschrift beim Landgericht München I am 27.12.2007 unzweifelhaft verjährt.

2. Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne bestehen gegen die Beklagten zu 2), 4) und 5) ebenfalls nicht:

Aus culpa in contrahendo haftet, wer bei den Vertragsverhandlungen als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant gegenüber einem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, wenn die Voraussetzungen der Prospekthaftung vorliegen oder sonst unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht worden sind (Palandt, a.a.O., § 311, Rdnr. 71).

Unter Zugrundelegung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze (Urteil vom 04.05.2004, Az. IX ZR 41/03 , Rn. 27 m.w.N.), scheidet eine Haftung der Beklagten zu 2), 4) und 5) aus, denn sie haben weder eine persönliche Vertragsbeziehung mit dem Kläger begründet noch diesem gegenüber besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Der Vortrag des Klägers, insbesondere der Beklagte zu 5) hafte aufgrund seiner Stellung als Verantwortlicher der I GmbH, ändert daran nichts, denn Vertragspartner des Klägers wäre nicht er, sondern die I GmbH geworden.

3. Deliktische Ansprüche bestehen ebenfalls nicht.

71a. Kern des klägerischen Vorwurfes hinsichtlich des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 264 a StGB ist, dass die Vereinbarung und Inanspruchnahme einer im Prospekt nicht so ausgewiesenen Vergütung der I GmbH von 20 % eine Schädigung zu Lasten der Anleger darstelle. Im Hinblick auf die zumindest zweifelhafte Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 2), 4) und 5) könnte ihnen hier zwar eine Teilnahme am Kapitalanlagebetrug (§ 264 a StGB) der Prospektverantwortlichen durch Förderung des Vertriebs der Anlage in Kenntnis unrichtiger Prospektangaben vorgeworfen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist eine entsprechende Haftung nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben (BGH, Urteil vom 11.07.2006, Az. VI ZR 339/04, DStR 2006, 1847, m.w.N.). Dies aber erfordert eine zumindest bedingt vorsätzliche Unterstützung einer vorsätzlich begangenen Haupttat. Für die Annahme dieser subjektiven Tatseite fehlt es aber derzeit an hinreichendem Vortrag und Beweis. Anders als im Rahmen der vertraglichen Haftung streitet hier nicht die Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zugunsten des Klägers; vielmehr muss er den Vollbeweis positiv führen. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 29.02.2008 (1 BvR 371/07, NZG 2008, 475) entschieden, dass bei der Anwendung des § 264 a StGB dessen Wortlaut zu beachten sei, da andernfalls eine unzulässige Analogie vorliegen würde. Ungenaue und missverständliche Angaben seien nicht von dem Gesetzestext erfasst. Darüber hinaus sei im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich ein Beteiligter vorsätzlich gehandelt habe. Für ein vorsätzliches Handeln sei das bewusste oder zumindest billigende Inkaufnehmen des entsprechenden Tatbestandsmerkmals erforderlich. Der Vorsatz dürfe nicht einfach unterstellt werden, sondern es müsse geklärt werden, ob er sich auf die einzelnen Elemente der Begehungsweise beziehe. In diesem Zusammenhang ist zu Gunsten des Beklagten zu 2) zu berücksichtigen, dass er zur Überzeugung des Senats bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07, nicht von einer Täuschung der Anleger ausgehen musste. In dieser Entscheidung wird klargestellt, dass die Angaben zu den Innenprovisionen sachlich richtig sein müssen und dies unabhängig von der Frage zu beurteilen sei, ob die Werthaltigkeit der Anlage hiervon betroffen werde. Zwar hat der Bundesgerichtshof in diesen Zusammenhang auf eine frühere Entscheidung verwiesen (BGHZ 158, 110) und klargestellt, dass bereits diese Entscheidung aus dem Jahre 2004 so zu verstehen gewesen sei. Dennoch hat eine Vielzahl von Gerichten diese frühere Entscheidung in der Weise interpretiert, dass die Beteiligten über die einzelnen Posten der sogenannten Weichkosten frei verfügen könnten und für den Anleger nur die Frage der Werthaltigkeit entscheidend sei, es also nur darauf ankomme, wie viel Prozent des gezeichneten Kapitals tatsächlich für Weichkosten verwendet werden. Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann einer natürlichen Person kein vorsätzliches und auch kein vorsätzlich sittenwidriges Handeln zur Last gelegt werden, wenn sich eine Pflicht zur Offenlegung aufgrund unterschiedlicher juristischer Meinungen für sie nicht aufdrängen musste. Würde man der Ansicht des Klägers folgen, so würde dies faktisch dazu führen, dass das Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes durch einen Gefährdungstatbestand ersetzt würde. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit bleibt unberührt.

Diesbezüglich ist der Einwand der Beklagten, dass sie davon ausgegangen sind, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen vergütet würden, beachtlich und bislang nicht widerlegt. Die Beklagten haben diesbezüglich umfangreiches Material zu den von der I GmbH erbrachten Leistungen vorgelegt. Der vereinnahmten Vergütung stand somit aus Sicht der Beklagten – unwiderlegt – eine wertentsprechende Gegenleistung gegenüber. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetposten vom Investitionsplan aufklären zu müssen, gab es zur Zeit des Beitritts des Klägers im April 2000 noch nicht. Die Verpflichtung, über Innenprovisionen aufzuklären, wurde vom Bundesgerichtshof erst in dem Urteil vom 12.02.2004 (BGH, EWiR 2004, 543), die Verpflichtung über Abweichungen innerhalb des Weichkostenbudgets aufzuklären, erstmals in der Entscheidung von 29.05.2008 (a.a.O.) ausgesprochen. Angesichts des Umstands, dass die Beklagten fachkundigen Rechtsrat eingeholt haben und bis zur vorgenannten Entscheidung in einer Vielzahl landgerichtlicher und oberlandesgerichtlicher Entscheidungen eine entsprechende Aufklärungspflicht verneint worden ist, fehlt jedenfalls die subjektive Tatseite für eine strafbare Handlung und stellt sich das Verhalten der Beklagten weder als Anlagebetrug noch als vorsätzliche Beihilfe zu einem Anlagebetrug dar.

b. Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der künftigen Anleger ist ebenfalls nicht begründbar. Für ein sittenwidriges Handeln, also ein Handeln, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, reicht im Allgemeinen weder die bloße Tatsache, dass gegen eine gesetzliche Vorschrift oder eine vertragliche Verpflichtung verstoßen wird, noch der Umstand, dass der Verstoß bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (BGH, Urteil vom 19.07.2004, Az. II ZR 217/03, NJW 2004, 2668). Eine in dieser Weise besonders verwerfliche Gesinnung lässt sich vorliegend nicht feststellen.

Die vom Kläger in der Berufungsbegründung zitierte Rechtssprechung des BGH (Urteil vom 28.05.2002, Az. XI ZR 150/01) zu der Haftung des Geschäftsführer einer GmbH für die Vermittlung von Börsenoptionsgeschäften ist auf den streitgegenständlichen Fall nicht übertragbar.

Selbst wenn den Beklagten zum Vorwurf gemacht werden könnte, dass sie der I GmbH in Kenntnis der Abweichung von der prospektierten Weichkostenverteilung Vergütungen für die Eigenkapitalbeschaffung haben gewähren lassen, ist jedoch unstreitig, dass die geflossenen Vergütungen aus dem Agio von 5 % sowie den prospektierten Positionen Kosten für Konzeption, Werbung, Prospekt, Produktauswahl und Gründung sowie Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ohne weiteres bezahlt werden konnten, ohne dass auf den für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehenen Topf des Gesellschaftskapitals zugegriffen werden musste. Den Beklagten musste sich danach keineswegs die Annahme aufdrängen, dass durch ihr Verhalten eine Schädigung von Anlegern herbeigeführt werde, vielmehr konnten sie berechtigterweise davon ausgehen, dass die interne Aufteilung der Weichkosten auf die Werthaltigkeit der Fondsbeteiligungen keinen Einfluss haben werde. Auch dass Anleger durch den unrichtigen Ausweis der Weichkostenverteilung im Prospekt zum Beitritt verleitet werden und allein dadurch einen Schaden erleiden würden, dass sie eine ihren Vorstellungen nicht entsprechende Kapitalanlage zeichneten, war für die Beklagten zumindest nicht evident und muss von dem insoweit erforderlichen zumindest bedingten Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nicht zwingend umfasst gewesen sein. Die nicht ausschließbar auf einer Fehlbeurteilung beruhende Vorgehensweise der Beklagten kann danach zwar als fahrlässig, nicht aber als vorsätzlich sittenwidrig gewertet werden.

D.

Die Anschlussberufung des Klägers ist nicht begründet.

Die auf Freistellung gerichtete Klageerweiterung des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) im Berufungsrechtszug im Wege der Anschlussberufung ist zulässig. Eine dezidierte Begründung des zusätzlich gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachten Anspruchs fehlt zwar. Jedoch kann dem gestellten Antrag im Zusammenhang mit den sonstigen klägerischen Ansprüchen das Ziel der Anschlussberufung unschwer entnommen werden. Im Übrigen ist sie sachdienlich und auf der Grundlage der vom Senat gemäß § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen entscheidungsreif (§ 533 ZPO).

Dieser Klageantrag ist jedoch unbegründet. Insoweit wäre zu prüfen, welche weiteren wirtschaftlichen und steuerlichen Folgen sich aus dem vorliegenden Sachverhalt ergeben können und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Freistellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 23.07.2009, Az. III ZR 323/07, Rn. 19). Hierzu fehlt jeglicher substantiierte Parteivortrag des Klägers mit dazugehörigen Beweisangeboten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziff. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat. Der Senat folgt vollumfänglich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Eine grundsätzliche Klärung der hier zu entscheidenden Fragen durch den BGH liegt vor.