Tatbestand

Streitig ist, ob Wertpapiere Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens sind.

I.

Die verheirateten Kläger werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.

Der Kläger betreibt neben anderen Gewerbebetrieben eine Unternehmensberatung. Er ermittelte für seinen Betrieb Unternehmensberatung seit dem Jahr 2000 den Gewinn aus Gewerbebetrieb durch Betriebsvermögensvergleich. Die Eröffnungsbilanz zum 1. Januar 2000 ist vom Kläger am 22. Februar 2002 unterschrieben und wurde am 25. Februar 2002 mit dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 und den Steuererklärungen beim Beklagten – dem Finanzamt (FA) – vorgelegt. In der Bilanz zum 31. Dezember 2000 wies der Kläger im Umlaufvermögen (B.II.1) sonstige Wertpapiere in Höhe von 250.330,28 DM aus.

Im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 erklärte der Kläger in der Gewinn- und Verlustrechnung einen Gewinn in Höhe von 863 DM für die Unternehmensberatung und wies unter den sonstigen betrieblichen Aufwendungen (6.b) einen Verlust aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens in Höhe von 128.546,83 DM aus. Erlösen aus den Verkäufen von Finanzanlagen in Höhe von 283.461,12 DM wurde ein Restbuchwert der Finanzanlagen in Höhe von 412.007,95 DM gegenübergestellt.

Das FA folgte den Angaben in der Steuererklärung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung im Einkommensteuerbescheid für 2001 vom 26. Mai 2003 und im Gewerbesteuermessbetragsbescheid für 2001 vom 3. Juni 2003. Bei der im Juli 2004 durchgeführten steuerlichen Außenprüfung vertrat der Prüfer unter anderem die Auffassung, dass im Streitjahr 2001 die Verluste aus der Veräußerung der Wertpapiere den Gewinn aus Gewerbebetrieb nicht mindern würden (Bericht über die Außenprüfung vom 12. Juli 2004 […] Tz. 1.1.5). Das FA folgte der Auffassung des Prüfers und änderte unter Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung die Einkommensteuerfestsetzung für 2001 und die Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung für 2001 mit Bescheiden vom 27. Juli 2004.

Aufgrund der dagegen gerichteten Einsprüche erließ das FA Änderungsbescheide am 12. Oktober 2004 und wies im übrigen mit Einspruchsentscheidungen vom 30. Oktober 2007 hinsichtlich der Verluste aus der Veräußerung der Wertpapiere die Einsprüche in Sachen Einkommensteuer 2001 und Gewerbesteuermessbetrag für 2001 als unbegründet zurück. Die Wertpapiere seien weder Wirtschaftsgüter des notwendigen noch des gewillkürten Betriebsvermögens. Notwendiges Betriebsvermögen seien sie nicht, da Wertpapiere für die Betriebsführung eines Unternehmensberaters nicht wesentlich seien. Sie seien auch keine Wirtschaftsgüter des gewillkürten Betriebsvermögens, da sie nicht geeignet seien, den Betrieb der Unternehmensberatung zu fördern. Auch spreche ein Indiz dagegen, dass die Aktien Wirtschaftsgüter des gewillkürten Betriebsvermögens seien. Die Aktien seien erst in der im Februar 2002 erstellten Buchführung ausgewiesen worden. Zu diesem Zeitpunkt seien sie bereits mit Verlust veräußert gewesen.

Dagegen richtet sich die Klage. Zur Begründung ihrer Klage tragen die Kläger vor, dass der Kläger der Firma […] (XY-GmbH) im Jahr 1998 ein Darlehen gewährt habe. Diese Darlehensforderung sei ein Wirtschaftsgut des notwendigen Betriebsvermögens und die Zinserträge daraus seien als Betriebseinnahmen erfasst worden. Bei dem Kauf der streitgegenständlichen Wertpapiere seien ausschließlich und zeitnah Geldbeträge verwendet worden, die aus den Darlehensrückzahlungen oder den Zinserträgen stammen würden. Der Kläger habe in seinem Gewerbebetrieb Unternehmensberatung nur die Liquiditätsreserve umgewandelt und zwar von einer betrieblichen Darlehensforderung in liquide Betriebsmittel und anschließend in Wertpapiere. Damit seien die Wertpapiere ebenfalls Wirtschaftsgüter des notwendigen Betriebsvermögens. Auch seien nach dem Verkauf der Wertpapiere die noch erzielten Erlöse wieder als Darlehen an die XY-GmbH ausgereicht worden und auch das neue Darlehen sei wieder in der Bilanz ausgewiesen worden. Für die Darlehensforderungen an die XY-GmbH gehe auch das FA von einem Wirtschaftsgut des notwendigen Betriebsvermögens aus. Auf jeden Fall habe der Kläger keine eindeutige Entnahmeerklärung abgegeben. Sofern man die Wertpapiere nicht als notwendiges Betriebsvermögen betrachten wolle, müsse man sie aber als geduldetes Betriebsvermögen einstufen, denn die Wertpapiere seien nicht dem notwendigen Privatvermögen zuzurechnen. Soweit sich das FA darauf berufe, dass der Kläger in der laufenden Buchführung keine Aufzeichnungen über die Zuordnung der Wertpapiere zum Betriebsvermögen geführt habe, sei dies nicht zutreffend. Der Kläger habe über sein Wertpapierdepot einen monatlichen Finanzreport erhalten. Diese Finanzreporte und die weiteren Unterlagen über die An- und Verkäufe der Wertpapiere seien in den Buchhaltungsunterlagen der Unternehmensberatung aufbewahrt worden. Außerdem ergebe sich daraus, dass das Depot auf die Büroadresse des Klägers geführt werde, dass es sich um ein betriebliches Konto der Unternehmensberatung des Klägers handele.

Die Kläger beantragenunter Änderung des Einkommensteuerbescheides für 2001 vom 12. Oktober 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30. Oktober 2007 den Gewinn aus Gewerbebetrieb für die Unternehmensberatung um 128.547 DM zu vermindern und die Einkommensteuer entsprechend festzusetzen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragtunter Änderung des Gewerbesteuermessbetragsbescheids für 2001 vom 12. Oktober 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30. Oktober 2007 den Gewinn aus Gewerbebetrieb für die Unternehmensberatung um 128.547 DM zu vermindern und den Gewerbesteuermessbetrag entsprechend festzustellen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Das Finanzamt beantragtdie Klageabweisung.

Das FA verweist zur Begründung auf seine Einspruchsentscheidungen. Die Herkunft der Geldmittel mache den Kauf der Wertpapiere nicht automatisch zu Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens. Im Übrigen müsse darauf hingewiesen werden, dass der Kläger nur für eines seiner drei Unternehmen, nämlich für die Unternehmensberatung, die Gewinnermittlungsart gewechselt habe. Dies sei zu einem Zeitpunkt gewesen, als nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhof (BFH) gewillkürtes Betriebsvermögen bei einer Einnahmenüberschussrechnung noch nicht möglich gewesen sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Gründe

II. 1. Die Klage ist unbegründet. Durch die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für 2001 und die Einkommensteuer für 2001 – jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung – werden der Kläger bzw. die Kläger nicht in ihren Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO –).

2. Der Gewinn aus Gewerbebetrieb des Klägers wird durch die Verluste aus der Veräußerung der Wertpapiere nicht gemindert, denn die Wertpapiere sind keine Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens.

a) In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) wird zwischen notwendigem und gewillkürtem Betriebsvermögen unterschieden. Wirtschaftsgüter gehören zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie dem Betrieb dergestalt unmittelbar dienen, dass sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb selbst bestimmt sind; dabei wird nicht vorausgesetzt, dass sie für den Betrieb notwendig im Sinne von „erforderlich“ sind. Das kann unabhängig von ihrem Umfang auch auf die Beteiligung an einer GmbH zutreffen. Nicht ausreichend ist zwar grundsätzlich die Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen, wie sie üblicherweise auch mit anderen Unternehmen bestehen. Unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke wird eine solche Beteiligung aber dann genutzt, wenn sie dazu bestimmt ist, die gewerbliche Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend zu fördern, oder wenn sie dazu dient, den Absatz von Produkten des Steuerpflichtigen zu gewährleisten (BFH-Urteile vom 31. Mai 2001 IV R 49/00, BStBl II 2001, 828; vom 15. Oktober 2003 XI R 39/01, BFH/NV 2004, 622; vom 20. April 2005 X R 2/03, BStBl II 2005, 694 m.w.N.; BFH-Beschluss vom 25.3.2008 VIII B 122/07, BFH/NV 2008, 1317; FG Köln, Urteil vom 25. September 2008 15 K 1235/04, EFG 2009, 94). Demgegenüber umfasst das gewillkürte Betriebsvermögen auch Wirtschaftsgüter, deren Art nicht eindeutig in den betrieblichen oder privaten Bereich weist, deren Einreihung in den betrieblichen oder privaten Bereich aber auch ihrer Natur nicht widerspricht (BFH-Urteil vom 24. Januar 2008 IV R 45/05, BStBl II 2009, 449 unter II.2.b).

16b) Dies zugrunde gelegt, folgt daraus für den Streitfall: Gegen die Annahme von notwendigem Betriebsvermögen spricht, dass die Wertpapiere nicht unmittelbar dem Betrieb des Klägers – der Unternehmensberatung – dienen, also nicht zum Einsatz in dem Betrieb bestimmt sind. Auch die Tatsache, dass der Kläger die Wertpapiere mit betrieblichen Mittel angeschafft hat, lässt diese nicht automatisch zu notwendigem Betriebsvermögen werden. Allein die Verwendung betrieblicher Mittel für die Anschaffung eines Wirtschaftsguts begründet keinen Einsatz des Wirtschaftsguts im Betrieb des Klägers. Vielmehr ist erst die tatsächliche Verwendung dieses Wirtschaftsguts für die Zuordnung zum notwendigen Betriebsvermögen entscheidend. Der Herkunft der Mittel kann in Zweifelsfällen allenfalls eine Indizwirkung für die betriebliche Veranlassung zukommen (vgl. Schmidt/Heinicke, EStG, 28. Aufl. 2009, § 4 Rn. 146 und 153 m.w.N.; BFH-Urteil vom 25. Februar 1982 IV R 25/78, BStBl II 1982, 461). Denn der Grundsatz, dass die für notwendiges Betriebsvermögen eingetauschten Wirtschaftsgüter zunächst notwendiges Betriebsvermögen bleiben, bis sie entnommen werden, gilt nicht, wenn – wie im Streitfall – Wirtschaftsgüter mit betrieblichen Geldmitteln entgeltlich erworben werden (BFH-Urteil vom 18. Dezember 1996 XI R 52/95, BStBl II 1997, 351 m.w.N.). Wird das erworbene Wirtschaftsgut etwa für private Zwecke eingesetzt, entnimmt der Steuerpflichtige die Mittel zur Anschaffung des Wirtschaftsguts aus seinem Betriebsvermögen. Schichtet der Steuerpflichtige hingegen nur liquide Geldmittel von einem (betrieblichen) Girokonto auf ein (betriebliches) Festgeldkonto um, schafft er damit kein anderes Wirtschaftsgut an, sondern wählt lediglich für die Geldmittel eine andere Anlageform, die ebenfalls in Geld besteht (BFH-Urteil vom 11. Dezember 2002, XI R 48/00, BFH/NV 2003, 895). Soweit der Kläger also die Mittel aus dem bereits im Jahr 1998 an die XY-GmbH ausgegebenen Darlehen (vgl. BP-Bericht Tz. 1.1.1; BP-Handakte  Bl. 33) für den Kauf von Wertpapieren verwendet hat, folgt daraus, auch wenn das Darlehen als Wirtschaftgut des notwendigen Betriebsvermögens betrachtet wird, für die Zuordnung der Wertpapiere nichts. Soweit die Kläger vortragen, dass das Darlehen an die XY-GmbH auch entscheidend dafür war, dass der Kläger als Unternehmensberater für die XY-GmbH tätig sein konnte, bestätigt dies nur die Richtigkeit der Zuordnung der Darlehen an die XY-GmbH zu den Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens. Das Darlehen an die XY-GmbH wies zum 1. Januar 2000 nach dem Vortrag des Klägers während der Betriebsprüfung (BP-Handakte Bl. 32 f.) noch einen Stand von 333.000 DM aus und war deshalb zu Recht in der Eröffnungsbilanz auf den 1. Januar 2000 (Tz. B.I.2.) aktiviert. Dass die mit den Tilgungsleistungen der XY-GmbH vom Kläger im Jahr 2000 angeschafften Wirtschaftgüter auch zum notwendigen Betriebsvermögen zählen, folgt daraus jedoch nicht. Denn soweit der Kläger Zinsen und Tilgungen aus diesem Darlehen an die XY-GmbH erhält, stellt sich für diese Geldmittel die Frage, welcher Vermögensart diese Geldmittel zuzurechnen sind und erst danach stellt sich später die weitere Frage, ob die aus diesen Geldmitteln erworbenen Wertpapiere Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens oder des Privatvermögens sind. Die vom Kläger erworbenen Wertpapiere sind nicht dazu geeignet, die gewerbliche Betätigung des Klägers entscheidend zu fördern und sie dienen auch nicht dazu, den Absatz von Produkten des Klägers zu gewährleisten oder seinen Umsatz zu erhöhen. Die Wertpapiere sind damit keine Wirtschaftsgüter des notwendigen Betriebsvermögens. Daran ändert auch nichts, dass aus dem Verkaufserlös für die Wertpapiere wiederum eine Darlehensforderung gegen die XY-GmbH im Jahr 2001 begründet wurde, die der Kläger in seiner Bilanz auf den 31. Dezember 2001 unter den sonstigen Vermögensgegenständen (B.I.2.) mit 586.749 DM ausweist.

Mit seinem Hinweis in der mündlichen Verhandlung, dass in der Eröffnungsbilanz zum 1. Januar 2000 die Darlehensverbindlichkeit des Klägers gegenüber seinen Eltern aus dem Darlehensvertrag vom 10. Mai 1998 (BP-Handakte Bl. 45 f.) nicht passiviert war, beanstandet das FA die Bilanzierung der Passiva in der Eröffnungsbilanz und damit den Ausweis der Mittelherkunft. Nach Auffassung des erkennenden Senats kann jedoch die Frage, ob die Verbindlichkeit des Klägers gegenüber den Eltern in der Eröffnungsbilanz auszuweisen ist, im Streitfall offen bleiben. Die Frage, ob eine Verbindlichkeit objektiv in wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem Unternehmen steht, entscheidet sich danach, ob die Entstehung der Schuld ursächlich und unmittelbar auf Vorgängen beruht, die das Unternehmen betreffen (Förschle/Kroner, Beck´scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl. 2006, § 246 Rz. 71 m.w.N.). Im Streitfall steht nach dem Vorbringen der Kläger bereits fest, dass die Mittel aus dem Darlehen der Eltern verwendet wurden, um das Darlehen an die XY-GmbH auszureichen. Dieser Zusammenhang wird nach Auffassung des Senats auch dadurch bestätigt, dass auf dem Darlehensvertrag bei den Aufzeichnungen über die einzelnen Rückzahlungsbeträge beim Zeitraum Dezember 1999 vermerkt ist: „Kündigung Darlehen, weil jetzt raus von X&Y gezogen werden soll, um zu spekulieren […] 40.000.- sofort zurück, Rest Ende September“ (BP-Handakte Bl. 46). Der Kläger hat im Jahr 2000 diese Verbindlichkeit getilgt und einen Betrag von 145.000 DM an seine Eltern zurückgezahlt und dazu offensichtlich auch die Gelder aus den Tilgungsleistungen der XY-GmbH verwendet. Damit steht zum 31. Dezember 2000 fest, dass zu Recht in diesem Jahresabschluss weder eine Forderung gegen die XY-GmbH noch eine Verbindlichkeit gegenüber den Eltern ausgewiesen war. Die Tilgungsleistungen der XY-GmbH wurden somit nicht nur zum Erwerb dieser Wertpapiere sondern auch zur Tilgung des von den Eltern ausgereichten Darlehens verwendet. Da die Herkunft der Mittel in Zweifelsfällen nur eine Indizwirkung für die Beurteilung der betrieblichen Veranlassung hat, reicht der Nachweis, dass die Tilgungsleistungen der XY-GmbH auch für den Erwerb der Wertpapiere verwendet wurden, nicht aus, um deren Eigenschaft als Wirtschaftgüter des Betriebsvermögens zu begründen. Der erkennende Senat sieht aber in dem Vermerk auf dem Darlehensvertrag, dass das Darlehen der Eltern an den Kläger gekündigt wurde, weil die Geldmittel aus dem Darlehen an die XY-GmbH verwendet werden sollen „um zu spekulieren“, ein erhebliches Indiz, das dagegen spricht, dass die Wertpapiere zum Betriebsvermögen zu rechnen sind. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass die Aktivierung der Wertpapiere in der Bilanz auf den 31. Dezember 2000 im Umlaufvermögen mit einem Betrag vom 250.330,28 DM (unter B.II.1.) unzutreffend ist, da sie weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen sind.

3. Die Wertpapiere können nicht als gewillkürtes Betriebsvermögen angesehen werden.

a) Die Bildung von gewillkürtem Betriebsvermögen bei Steuerpflichtigen, die ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln, ist zwischenzeitlich in der BFH-Rechtsprechung anerkannt (BFH-Urteil vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BStBl II 2004, 985). Insoweit wäre – worauf das FA zu Recht hinweist – der im Streitfall vom Kläger vorgenommene Wechsel der Gewinnermittlungsart zum Betriebsvermögensvergleich zum 1. Januar 2000 gar nicht erforderlich gewesen. Sowohl Kläger als auch FA weisen aber weiter zutreffend darauf hin, dass der Wechsel der Gewinnermittlungsart zu Recht erfolgt ist.

20b) Voraussetzung für die Qualifizierung eines Wirtschaftsguts als gewillkürtes Betriebsvermögen ist nach der Rechtsprechung des BFH, dass die Wirtschaftsgüter ihrer Art nach objektiv geeignet sind, dem Betrieb zu dienen und ihn zu fördern, und subjektiv von ihrem Eigentümer dazu bestimmt sind (BFH-Urteile in BStBl II 2009, 449; vom 7. April 1992 VIII R 86/87, BStBl II 1993, 21; vom 19. März 1981 IV R 39/78, BStBl II 1981, 731). Der objektive Förderungszusammenhang bedingt, dass gewillkürtes Betriebsvermögen nicht allein kraft einer Willensentscheidung des Steuerpflichtigen gebildet werden kann (BFH-Beschluss vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BStBl II 1990, 817 unter C.II.3.a.). Vielmehr wird ein durch die tatsächliche Nutzung des Wirtschaftsgutes vermittelter objektiver Zurechnungszusammenhang mit dem Betrieb vorausgesetzt (BFH-Urteil in BStBl II 2009, 449; Schmidt/Heinicke, EStG, 28. Aufl. 2009, § 4 Rn. 150). Der Gegenstand des konkreten Betriebes zieht bei der Beurteilung des objektiven Förderzusammenhangs den Rahmen, innerhalb dessen Wirtschaftsgüter dem Betrieb objektiv dienen und damit in den für die Bildung gewillkürten Betriebsvermögens erforderlichen Funktionszusammenhang treten können (BFH-Beschluss vom 7. November 1995 III B 66/93, BFH/NV 1996, 327). Damit ist das Berufsbild im Einzelfall entscheidend für die Zuordnung von Betriebsvermögen (BFH-Urteil in BStBl II 2001, 828 unter 1.a.). Ausgehend von dem Grundsatz, dass betrieblicher Aufwand nur gegeben ist, wenn er auf betrieblichen Umständen beruht, lehnt die BFH-Rechtsprechung die Zulässigkeit der Einlage eines Wirtschaftsguts in das (gewillkürte) Betriebsvermögen ab, wenn sie ausschließlich dazu dient, einen außerhalb des Betriebs entstandenen oder zu befürchtenden Verlust in die betriebliche Sphäre zu verlagern (BFH-Urteile vom 27. März 1974 I R 44/73, BStBl II 1974, 488; vom 25. Februar 1982 IV R 25/78, BStBl II 1982, 461; vom 2. September 2008 X R 48/02, BFH/NV 2008, 2111, m.w.N.).

21Im Streitfall begründen die Wertpapiergeschäfte als beabsichtigte Liquiditätsreserve keinen Förderzusammenhang zum Betrieb des Klägers. Zwar fehlt es nicht schon an der objektiven Eignung der Wertpapiergeschäfte zur Förderung des Betriebs des Klägers, weil diesen Geschäften gewisse Risiken inne wohnen. Dabei kann es der Senat in seiner Entscheidung dahingestellt lassen, ob die Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs verlustgeneigt waren und bereits aus diesem Grund dem Betrieb objektiv keinen Nutzen bringen konnten. Die mehr oder minder stark ausgeprägte Risikoträchtigkeit von Geschäften gehört nicht zum Wesen einer Unternehmensberatung. Der Inhaber einer Unternehmensberatungspraxis muss allenfalls nur ein unternehmerisches Risiko bei der Gründung und Fortführung seines Betriebes eingehen. Jedoch steht es einem Unternehmensberater ebenso wie jedem anderen Gewerbetreibenden zu, freie liquide Mittel in Wertpapiere anzulegen und sich damit nicht nur einer anderen Anlageform für Geldmittel zu bedienen, sondern ein anderes Wirtschaftsgut zur Vermögensmehrung im Betriebsvermögen anzuschaffen. Diese Freiheit ist in der freien unternehmerischen Entscheidung begründet, vereinnahmte und nicht direkt benötigte Erlöse so anzulegen, dass sie an Ertrag mehr erbringen als Bankguthaben (so bereits BFH-Urteil vom 14. November 1972 VIII R 100/69, BStBl II 1973, 289 unter 2.; Schmidt/Heinicke, EStG, 28. Aufl. 2009, § 4 Rn. 165 m.w.N.).

Für den Akt der erstmaligen Zuordnung eines Wirtschaftsguts zum gewillkürten Betriebsvermögen ist jedoch zu fordern, dass dieser unmissverständlich in einer solchen Weise dokumentiert wird, dass ein sachverständiger Dritter ohne weitere Erklärung des Steuerpflichtigen die Zugehörigkeit des erworbenen oder eingelegten Wirtschaftsguts zum Betriebsvermögen erkennen kann (BFH-Urteil in BStBl II 2004, 985). Das wird vom Steuerpflichtigen erreicht z.B. durch Aufnahme in das betriebliche Bestandsverzeichnis (BFH-Urteil in BStBl II 2004, 985), durch Erfassung in der laufenden Buchführung (BFH-Beschluss vom 25. November 2004, XI B 66/04, BFH/NV 2005, 549) oder durch ausdrückliche Erklärung gegenüber dem Finanzamt (BFH-Urteil vom 30. November 1989 IV R 49/88, BFH/NV 1991, 363). Insbesondere wenn bei einem Betrieb der Einsatz erheblichen Kapitals eher die Ausnahme und nicht das prägende Merkmal bildet, sind an den Nachweis der Betriebsbezogenheit strenge Anforderungen zu stellen, wenn Geldanlagen als gewillkürtes Betriebsvermögen behandelt werden sollen (BFH-Urteil vom 24. Februar 2000 IV R 6/99, BStBl II 2000, 297; BFH-Beschluss vom 26. September 2007 VIII B 216/06, BFH/NV 2008, 42).

Zwar hat der Kläger in seinem Betrieb in den Vorjahren und in den Folgejahren dem – nach seinem Vorbringen – wichtigsten Kunden ein Darlehen in erheblichem Umfang ausgereicht. Eine Unternehmensberatung ist aber grundsätzlich ein Betrieb, in dem der Einsatz erheblichen Kapitals die Ausnahme und kein prägendes Merkmal darstellt. Der erkennende Senat hält es deshalb im Streitfall für entscheidend, dass diese Dokumentation der Zuordnung der Wertpapiere zum Betriebsvermögen nicht zeitnah und unmissverständlich erfolgt ist. Der Kläger hat mit seinem Wechsel zur Bilanzierung und laufenden Buchführung eine Dokumentationsmöglichkeit dafür geschaffen, dass durch einzelne Buchungen Wertpapiere Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens sein sollen. Dies wurde aber erst mit der im Februar 2002 erstellten Eröffnungsbilanz auf den 1. Januar 2000 und dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 gegenüber dem FA öffentlich gemacht. Die Bilanzen entstanden damit zu einem Zeitpunkt, nachdem der Verlust aus der Veräußerung der Wertpapiere bereits feststand. Aus der Bilanzierung der Wertpapiere kann damit nach Auffassung des erkennenden Senats nicht gefolgert werden, dass der Kläger diese Wertpapiere als Wirtschaftsgüter dem gewillkürten Betriebsvermögen widmen wollte. Außerdem hätte der Kläger den Verlust aus der Veräußerung der Wertpapiere in der Gewinn- und Verlustrechnung für 2001 unter den sonstigen betrieblichen Aufwendungen (vgl. Reiner/Haußer in Münchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, § 275 Rz. 68 m.w.N.) nicht als Verlust aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens, sondern nach der Gliederungssystematik als den von Abgang des Umlaufvermögens ausweisen müssen. Daraus, dass der Kläger die monatlichen Finanzreporte zusammen mit seinen anderen Unterlagen der Unternehmensberatung aufbewahrt hat, folgt dagegen nach Auffassung des Senats ebenfalls weder eine Einlagebuchung noch ein anderer geeigneter Nachweis der Betriebsbezogenheit der Aktien. Denn der Akt der erstmaligen Zuordnung eines Wirtschaftsguts zum gewillkürten Betriebsvermögen muss unmissverständlich in einer solchen Weise dokumentiert werden, dass ein sachverständiger Dritter (§ 145 Abs. 1 Abgabenordnung – AO –) ohne weitere Erklärung des Steuerpflichtigen die Zugehörigkeit des erworbenen oder eingelegten Wirtschaftsguts zum Betriebsvermögen erkennen kann. Dies ist aber nicht gegeben, wenn nur Wertpapierunterlagen bei Betriebsunterlagen aufbewahrt werden. Die nach der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteile vom 22. September 1993 X R 37/91, BStBl II 1994, 172; in BStBl II 2004, 985) ausreichende zeitnahe Aufnahme des erworbenen Wirtschaftsguts in das betriebliche Bestandsverzeichnis wird dagegen vom Kläger nicht vorgetragen. Im Übrigen ist nach dieser Rechtsprechung die Aufnahme in eine Bilanz belanglos, wenn die Bilanz erst – wie im Streitfall – nach der Veräußerung des Wirtschaftsguts erstellt wurde. Ebenso wenig spricht die gegenüber der Depotbank angegebene Büroadresse dafür, dass die Wertpapiere zum Betriebsvermögen zählen. Aus der Adressenangabe kann nur gefolgert werden, dass der Kläger die Korrespondenz mit der Bank von seinem Büro aus führen wollte. Auch daraus, dass der Kläger – nach seinen Angaben – zu 82,3% in konservative Anlagen investiert hat, folgt nach Auffassung des Senats keine Eignung für den Betriebszusammenhang. Die Anlage in konservative Wertpapiere verringert allenfalls das Risiko von – im Streitfall eingetretenen – Kursverlusten. Im Übrigen hat der Senat bei seiner Entscheidung die Frage der Verlust-Neigung der Wertpapiere dahingestellt gelassen.

c) Im Streitfall ist die in der Klagebegründung (Schriftsatz vom 7. Januar 2008, Seite 4) herangezogene Kategorie des geduldeten Betriebsvermögens (vgl. BFH-Urteile vom 14. Mai 2009 IV R 44/06, BStBl II 2009, 811; vom 10. November 2004 XI R 31/03, BStBl II 2005, 334) ohne Belang. Dadurch, dass die Wertpapiere keine Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens sondern des Privatvermögens sind, folgt im Streitfall auch, dass der Kläger die finanziellen Mittel zum Erwerb der Wertpapiere aus dem Betriebsvermögen entnommen hat.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 115 Abs. 2 FGO).