OLG München, Beschluss vom 10.12.2009 - Verg 16/09
Fundstelle
openJur 2012, 105212
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Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 30.09.2009, - Az. Z3-3-3194-1-43-07/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unbegründet ist.

2. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen hin wird in Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer Südbayern vom 30.09.2009, Az. Z3-3-3194-1-43-07/09 - festgestellt, dass das Angebot der Beigeladenen vom 27.05.2009 im weiteren Vergabeverfahren zu berücksichtigen ist.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 GWB trägt die Antragstellerin einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen.

4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 630.000 € festgesetzt.

Gründe

A.

Der Antragsgegner beabsichtigt, im Wege des Nichtoffenen Verfahrens mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb Bau- und Erhaltungsmaßnahmen für einen Bauabschnitt der Flughafentangente Ost einschließlich kreuzender Straßen und Wege, zugehöriger Brücken sowie Einrichtungen (Entwässerung u.a.). zu vergeben. Die europaweite Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe erfolgte am 31.05.2008.

Vorgesehen ist eine Vergabe im Wege eines Gesamtauftrags für mehrere Leistungen. Teil A der Ausschreibungsunterlagen umfasst Leistungen ohne bauliche Erhaltung (insbesondere Straßen- und Landschaftsbau). Teil B betrifft Leistungen mit baulicher Erhaltung (Funktionsbauleistung für Ingenieurbauwerke und Straßenbau), Teil C die bauliche Erhaltung der Funktionsbauleistung des Teils B für 25 Jahre. Für die Teile A und B waren Nebenangebote zugelassen und - soweit sie mit einer Verkürzung der Bauzeit einhergehen - ausdrücklich erwünscht.

Für bestimmte Leistungen des Teils B hat der Antragsgegner eine funktionale Ausschreibung gewählt. Er hat ein Referenz-Leistungsverzeichnis erstellt und dem Auftragnehmer die Wahl überlassen, die Referenzplanung aufzugreifen oder eine eigene Planung sowie ein eigenes Leistungsverzeichnis für einzelne Teilbereiche des Vertragsteils B zu erstellen. Soweit der Auftragnehmer von der Referenzplanung abweicht, hat er die Gleichwertigkeit gegenüber der Referenzbauweise nachzuweisen. Im Übrigen enthalten die Allgemeinen Bau- und Leistungsbeschreibungen auf Seite 3 und 4 Regelungen zu den Mengenansätzen in der Referenz-Leistungsbeschreibung.

Die Wertung der Angebote erfolgt nach einem Bepunktungssystem, in das der Preis sowie Qualitätsmerkmale einfließen. 85 der möglichen 100 Punkte entfallen auf den Preis, die restlichen 15 % auf die Qualität. Ein Qualitätsmerkmal, das mit 2,5 von maximal 100 erreichbaren Punkten zu bewerten ist, ist ein beschleunigter Bauablauf für die Vertragsteile A und B. Weiterhin ist vorgesehen, dass die Ermittlung des Preises auf der Grundlage der Summe aller Barwerte erfolgt. Unstreitig gehen dabei die gesamten Herstellungskosten der Vertragsteile A und B mit dem Faktor 1,0 in die Berechnung ein. Hinzu kommt die Summe der Barwerte des Teils C entsprechend der zu leistenden Zahlung für den Erhaltungsaufwand Straßenbau und Ingenieurbauwerke über 25 Jahre. Die Bewerber hatten ihre Preise zu Teil C der Ausschreibung in zwei Übersichtstabellen (Straßenbau und Ingenieurbau) einzutragen, die 9 Spalten aufwiesen und bestimmte Rechenoperationen vorgaben. Das Ergebnis der Spalte 9 (Vergütung mit Verzinsung) war in das Angebotssummenblatt zu Teil C zu übertragen und ging in die Gesamtangebotssumme ein.

Wie der maßgebliche Barwert für die zu Teil C angebotenen Leistungen im Rahmen der Wertung der Angebote zu berechnen ist, ist einer der Streitpunkte des Verfahrens.

Der Antragsgegner hat die Barwerte zu Teil C dadurch errechnet, dass er die Vergütung mit Verzinsung (Spalte 9 der Übersichtstabellen) mit dem Abzinsfaktor (Spalte 3) multipliziert hat. Das Ergebnis wurde in einer gesonderten Spalte 10 („wertungsrelevanter Barwert“) festgehalten. Er stützt seine Berechnung der Barwerte auf Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen, wonach unter „Barwert“ derjenige Wert zu verstehen ist, die zukünftige Zahlungen in der Gegenwart besitzen.

Von den 5 Unternehmen, die zur Teilnahme am Wettbewerb aufgefordert wurden, gaben vier Bewerber - darunter die Antragstellerin und die Beigeladene - zum Submissionstermin am 27.05.2009 Angebote ab.

Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot zum Gesamtauftrag und zu den Teilen A und B ein Nebenangebot ab. Das Nebenangebot formulierte sie wie folgt:

„Bauzeitverkürzung um mindestens drei Monate durch einen späteren Baubeginn gemäß Bewerbungsbedingungen Seite 2 Punkt 4.7. Spätester Baubeginn ist jedoch im Januar 2010. Der Fertigstellungstermin vom 30.11.2010 bleibt dadurch unberührt.“

Der Antragsgegner versandte am 08.06.2009 ein Informationsschreiben an die Antragstellerin, in dem er darauf hinwies, dass das Nebenangebot mangels eindeutiger und erschöpfender Beschreibung der Leistung nicht wertbar sei. Ein Aufklärungsgespräch sei aus Wettbewerbsgründen nicht zulässig. Auch bei Wertung des Nebenangebots hätte sich die Bieterreihenfolge nicht verändert. Zum Hauptangebot wurde ausgeführt, dass bei Nachrechnung des Hauptangebots der Antragstellerin ein Rechenfehler im Teil C erkannt worden sei. Der Antragsgegner teilte den von ihm errechneten Barwert des Angebots der Antragstellerin mit und übersandte korrigierte Übersichtstabellen. Einer weiteren Tabelle war zu entnehmen, dass ein anderer Bewerber nach den Berechnungen des Antragsgegners ein preisgünstigeres Angebot abgegeben hatte.

Tatsächlich hatte die Antragstellerin die Tabellen fehlerhaft ausgefüllt. Sie hatte die Annuitäten (Spalte 5) nicht aus der Endsumme der Spalte 4 (Barwert der kalkulierten Aufwendungen für 25 Jahre) errechnet, sondern die jährlichen Beträge abgezinst und in die Tabelle eingetragen. Der Fehler setzte sich bei den Berechnungen der Spalten 8 (Annuitäten mit Verzinsung) und 9 (Vergütung mit Verzinsung) fort.

Mit Schreiben vom 13.07.2009 beantragte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die Richtigstellung der Wertung des Teils C. Sie bezog sich dabei auf Seite 14 der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), in der die Formel „Angebots-/Wertungssumme = 25 x Annuität“ genannt ist, und verlangte die Wertung ihres Nebenangebotes, das nach ihrer Meinung eindeutig und vollständig dargelegt worden sei. Hinsichtlich der übrigen Konkurrenzangebote forderte sie den Antragsgegner auf, diese auf ihre Vollständigkeit hin zu überprüfen (Anlage ASt 7). Mit Schreiben vom 13.07.2009 wies der Antragsgegner die Einwände zurück (Anlage ASt 8). Mit Schreiben vom 08.07.2009, eingegangen bei der Antragstellerin am 14.07.2009, teilte der Antragsgegner mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen (Anlage ASt 9). Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.07.2009 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als rechtswidrig und begründete ihren Standpunkt im Einzelnen (Anlage ASt 10).

Am 22.07.2009 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Ein Gespräch vom 29.07.2009 zwischen Vertretern der Antragstellerin und dem Antragsgegner verlief ergebnislos.

Im Verfahren vor der Vergabekammer thematisierten die Verfahrensbeteiligten bis zur mündlichen Verhandlung vom 02.09.2009 folgende Punkte:

Die Antragstellerin hat vorgebracht, dass sie bei richtiger Wertung den Zuschlag erhalten müsse, da sie nach den Ausschreibungskriterien das wirtschaftlichste Angebot gemacht habe. Die Wertung ihres Angebots zu Teils C sei fehlerhaft. Der Antragsgegner habe eine Berechnungsweise vorgenommen, die keine Stütze in den Ausschreibungsunterlagen finde. Würde man dem Ansatz des Antragsgegners folgen, könne der Auftrag über die gesamte Laufzeit nicht mit Gewinn abgewickelt werden. Nach den Ausschreibungsunterlagen gebe es nur zwei Möglichkeiten, nämlich einmal die Berechnung nach Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen (Ermittlung des Barwertes durch Abzinsung der künftigen Zahlungen auf den gegenwärtigen Wert und anschließendes Summieren der Barwerte), zum anderen die Regelung in der Anlage 2 zu den Besonderen Vertragsbedingungen Teil C (Annuitätenmethode: Angebots-/Wertungssumme = 25 x Annuität). Letztere sei die einzig richtige Methode. Danach läge die Antragstellerin an erster Stelle, insbesondere bei Einbeziehung ihres Nebenangebots. Dieses sei eindeutig und erschöpfend beschrieben und müsse gewertet werden. Es sei Sache der Antragstellerin, wie sie eine verkürzte Bauzeit bewerkstellige. Zu einer Erläuterung anhand eines Bauzeitenplans sei sie nicht verpflichtet gewesen. Gegebenenfalls hätte der Antragsgegner ein Aufklärungsgespräch führen müssen. Ein weiterer Fehler sei, dass der Antragsgegner die Angebote allein aufgrund der Bruttoangebotssummen gewertet habe und die sonstigen Zuschlagskriterien außer Acht gelassen habe. Vorsorglich hat die Antragstellerin außerdem eingewandt, dass die Berechnung der Barwerte in den Ausschreibungsunterlagen widersprüchlich geregelt sei. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, da nicht alle geforderten Formblätter und Nachweise vorgelegt worden seien. Zur Frage der Präklusion etwaiger Einwände gemäß § 107 Abs. 3 GWB vertrat die Antragstellerin die Auffassung, dass sie erst nach Erhalt des Schreibens vom 08.06.2009 die Problematik der Barwertberechnung erkannt habe. Nach vergeblichen Kontaktversuchen habe sie am 16.06.2009 telefonisch sowohl die unterlassene Wertung des Nebenangebots als auch die unzutreffende Wertung ihres Angebots gerügt. Nach Rückkunft des zuständigen Sachbearbeiters sei Anfang Juli 2009 ein Bietergespräch in Aussicht gestellt worden.

Die Antragstellerin hat im Verfahren vor der Vergabekammer beantragt:

1. Die Auftraggeberin und Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtung des Hauptangebots und des Nebenangebots der Antragstellerin zu erteilen.

2. Die Auftraggeberin und Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.

3. Die Antragstellerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen.

4. hilfsweise die Ausschreibung aufzuheben.

Der Antragsgegner hat im Verfahren vor der Vergabekammer beantragt,

den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat vor der Vergabekammer den Standpunkt vertreten, dass seine Berechnungsmethode zum Barwert der angebotenen Leistung zu Teil C korrekt sei und seine Grundlage in Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen habe. Die Passage der Ausschreibungsbedingungen, auf die sich die Antragstellerin beziehe, habe mit dem Wertungsvorgang nichts zu tun. Widersprüche lägen nicht vor, zudem hätten diese vorab gerügt werden müssen. Letztlich habe die Antragstellerin den Rechenweg nicht verstanden, wie auch ihre fehlerhaften Eintragungen in die Tabellen belegen würden. Diesen Fehler habe der Antragsgegner durch Nachrechnung korrigiert. Nur anhand der Berechnung des Antragsgegners sei ein Vergleich der Angebote möglich. Es müsse berücksichtigt werden, dass der Auftragnehmer Erhaltungsleistungen gemäß Teil C nicht jährlich, sondern nach bestimmten Zeitabschnitten (9, 15, 21 und 25 Jahren) zu erbringen habe. Selbst wenn man dem Berechnungsmuster der Antragstellerin folge, wäre das Angebot der Beigeladenen wirtschaftlicher. Das Nebenangebot der Antragstellerin sei nicht wertbar, da es sich in der Behauptung erschöpfe, die Leistung um drei Monate schneller erbringen zu können. Eine Darlegung, wie dies möglich sein soll, sei nicht erfolgt. Da das Nebenangebot weder in technischer noch organisatorischer Hinsicht überprüfbar sei, sei es unzulässig. In Bezug auf den begehrten Ausschluss der Beigeladenen erhebe die Antragstellerin in unzulässiger Weise Verdachtsrügen. Abgesehen davon sei das Angebot der Beigeladenen vollständig und wertbar.

Die Beigeladene hat im Verfahren vor der Vergabekammer beantragt,

den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat eingewandt, dass die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen nach § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen sei, da sie auf das Schreiben vom 08.06.2009 erst am 13. bzw. 16.07.2009 reagiert habe. Frühere telefonische Rügen hat die Beigeladene bestritten, zudem seien diese unzureichend gewesen. Zu den Fragen der Berechnung des Barwertes, der Wertbarkeit des Nebenangebots der Antragstellerin und den Einwänden gegen ihr eigenes Angebot hat sich die Beigeladene unter Ergänzung und Vertiefung der Argumente der Rechtsauffassung des Antragsgegners angeschlossen.

In der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2009 wies die Vergabekammer darauf hin, dass sie den Ausschluss des Nebenangebots der Antragstellerin für rechtmäßig halte. Darüber hinaus gab die Vergabekammer bekannt, dass ihre Überprüfung der Akten der Vergabestelle und der Angebote ergeben habe, dass das Hauptangebot der Antragstellerin mangels Vorlage eines Bauzeitenplans zwingend auszuschließen sei, was die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags zur Folge habe. Auch in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen hielt die Vergabekammer einen zwingenden Ausschlussgrund für gegeben. Sie kündigte einen entsprechenden Hinweis in der Entscheidung an, an den sich die Vergabestelle als Behörde des Freistaates Bayern zu halten habe. Kein Verfahrensbeteiligter hatte bezüglich der Hauptangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen die von der Vergabekammer problematisierten Ausschlussgründe in Erwägung gezogen.

In den nachfolgenden Schriftsätzen nahmen die Antragstellerin und die Beigeladene zu den Hinweisen der Vergabekammer Stellung. Die Antragstellerin verwies auf die Vergabeunterlagen, in denen die Vorlage eines Bauzeitenplanes mit Angebotsabgabe weder ausdrücklich noch konkludent gefordert worden sei. Im Gegenteil sei an mehreren Stellen davon die Rede, dass der Bauzeitenplan erst zu Baubeginn vorzulegen sei. Die Beigeladene widersprach dem angekündigten Hinweis, wonach auch ihr Angebot zwingend auszuschließen sei. Sie habe zwar in einzelnen Positionen zu Teil B abweichende Massenangaben zugrunde gelegt, hierzu sei sie jedoch ausweislich der Ausschreibungsbedingungen berechtigt und verpflichtet gewesen. Außerdem handele es sich um eine funktionale Leistungsbeschreibung, bei der derartige Abweichungen keinesfalls einen Angebotsausschluss rechtfertigen könnten. Gleiches gelte für die Aufnahme der Zusatzposition „Schichtdickenmessung Oberbau“. Sie habe die Referenzbauweise in jeder Hinsicht übernommen, für einen Nachweis der Gleichwertigkeit habe deshalb keine Veranlassung bestanden. Im Übrigen fehle der Vergabekammer die rechtliche Befugnis zu dem angekündigten Hinweis, da sie selbst den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin für unzulässig erachte. Ausdrücklich hat die Beigeladene um eine beschwerdefähige Entscheidung nachgesucht.

Die Vergabekammer hat entsprechend ihren Ankündigungen im Termin vom 02.09.2099 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 30.09.2009 als unzulässig verworfen. In den Gründen hat sie einen ausführlichen rechtlichen Hinweis erteilt, wonach das Angebot der Beigeladenen ebenfalls zwingend auszuschließen sei. Zu den Streitpunkten des Verfahrens vertrat die Vergabekammer die folgenden Positionen:

Der Antragstellerin seien keine Rügeversäumnisse zur Last zu legen. Das Schreiben des Antragsgegners vom 08.06.2009 sei eine bloße Absichtserklärung. Erst die Vorabinformation vom 08.07.2009 habe eine Rügeverpflichtung begründet. Der Rüge vom 16.07.2009 sei damit unverzüglich erhoben worden. Das Nebenangebot der Antragstellerin sei mangels prüfbarer Gleichwertigkeit zwingend auszuschließen. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet gewesen, durch Nachfragen aufzuklären, ob die angekündigte Zeitersparnis realistisch sei.

Das Hauptangebot der Antragstellerin müsse zwingend ausgeschlossen werden, da die Antragstellerin bei Angebotsabgabe keinen Bauzeitenplan vorgelegt habe. In den Ausschreibungsunterlagen sei dies klar und eindeutig gefordert gewesen. Obwohl der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig sei, müsse außerdem festgestellt werden, dass die Vergabestelle gegen den in § 97 Abs. 2 GWB verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe. Das Angebot der Beigeladenen sei ebenso zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen, wie das der Antragstellerin, weswegen ein entsprechender Hinweis an die Vergabestelle zu erteilen sei. Indem die Beigeladene abweichend Massenanteile angesetzt und eine zusätzliche Position eingefügt habe, habe sie die Verdingungsunterlagen verändert. Die Beigeladene habe zwar nicht von der Referenzbauweise abweichen wollen. Faktisch seien jedoch die Kriterien für eine funktionale Leistungsbeschreibung nicht gegeben, die Änderungen seitens der Beigeladenen seien deshalb vergaberechtswidrig. Im Übrigen äußerte die Vergabekammer Bedenken gegen die Wertung seitens des Antragsgegners und warf die Frage auf, ob die Auferlegung des Massenrisikos ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 9 Nr. 2 VOB/A sei.

Ergänzend wird auf den Beschluss vom 30.09.2009 Bezug genommen.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wenden sich sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet, da sowohl ihr Hauptangebot als auch ihr Nebenangebot gewertet werden müsse und bei zutreffender Berechnung die Antragstellerin das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe. Darüber hinaus sei die Beigeladene, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt habe, zwingend auszuschließen, hilfsweise sei die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuordnen.

Im Einzelnen:

Die Antragstellerin ist der Auffassung, Rügeversäumnisse habe sie sich nicht zuschulden kommen lassen. Das Schreiben vom 08.06.2009 sei eine bloße Vorankündigung gewesen. Ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen macht sie geltend, dass ihr erst im Nachprüfungsverfahren bekannt geworden sei, wie der Antragsgegner den relevanten Barwert ermittle, nämlich anhand einer weiteren Rechenoperation, die er in eine Spalte 10 eingetragen habe.

Das Hauptangebot der Antragstellerin sei nicht auszuschließen. Zu Unrecht habe die Vergabekammer die Vorlage eines Bauzeitenplanes mit Angebotsabgabe für zwingend erforderlich gehalten. Weder könne der Bieter den Ausschreibungsunterlagen mit der notwendigen Eindeutigkeit und Klarheit entnehmen, dass der Auftraggeber den Bauzeitenplan zeitgleich mit dem Angebot verlange, noch ergebe sich aus den Unterlagen, dass dem Bieter der Ausschluss drohe, wenn er den Bauzeitenplan erst nach dem Submissionstermin einreiche. Ein weiteres Indiz, dass der Bauzeitenplan später eingereicht werden könne, sei die eigene Beurteilung der Vergabestelle, die festgestellt habe, dass bei keinem Bieter zwingend vorzulegende Unterlagen gefehlt hätten. Zumindest hätte der Antragstellerin Gelegenheit zur Nachreichung gegeben werden müssen, was zwischenzeitlich erfolgt sei. Die Entscheidung der Vergabekammer widerspreche den bereits im Nachprüfungsverfahren zitierten Beschlüssen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 28.05.2003 und des OLG München vom 23.05.2007.

Auch die unstreitig fehlerhaften Berechnungen der Antragstellerin in den Übersichtstabellen würden nicht den Angebotsausschluss rechtfertigen. Die Antragsgegnerin habe korrekte Aufwendungsbeträge aufgelistet und dann lediglich offensichtlich einen falschen Rechenweg angewandt. Diesen Fehler habe der Antragsgegner korrigieren dürfen. Der Preis, zu dem die Antragstellerin ihre Leistung angeboten habe, stehe zweifelsfrei fest.

Hinsichtlich ihres Nebenangebots vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass der Antragsgegner weder zu einer Prüfung der Plausibilität der angebotenen Bauzeitverkürzung verpflichtet gewesen sei, noch dass er einen diesbezüglichen Nachweis hätte verlangen dürfen. Im Werkvertragsrecht sei es allein Sache des Auftragnehmers, wie er den angebotenen Leistungszeitraum einhalte. Gegebenenfalls wäre der Antragsgegner zur Führung eines Aufklärungsgesprächs über die geplante Art der Durchführung der Baumaßnahme und die beabsichtigten Ausführungsfristen verpflichtet gewesen. Letztlich habe der Antragsgegner aus Gründen, die nicht der Antragstellerin zuzurechnen seien, das Interesse an einer Bauzeitenverkürzung verloren und nur deshalb das Nebenangebot nicht gewertet. Bis heute habe der Antragsgegner das Nebenangebot der Antragstellerin im Übrigen nicht formal ausgeschlossen.

Wie die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren erfahren habe, habe die Beigeladene Änderungen am Umfang und den Mengen-/Massenangaben des Leistungsverzeichnisses vorgenommen. Nachweise für die Gleichwertigkeit des Angebots seien nicht vorgelegt worden. Zudem habe die Beigeladene nur ein Kurzleistungsverzeichnis abgegeben, was ebenfalls eine Abänderung der Ausführungsunterlagen darstelle. Das Angebot der Beigeladenen sei deshalb zwingend auszuschließen, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt habe.

Hilfsweise werde die fehlerhafte Wertung gerügt. Für die Ermittlung des Barwertes des Angebots zu Teil C der Ausschreibung müsse die Anlage 2 zu den Besonderen Vertragsbedingungen Teil C herangezogen werden. Demnach sei die Angebots-/Wertungssumme für den Teil C nach der Annuitätenmethode zu bilden und nach der Formel Angebots-/Wertungssumme = 25 x Annuität zu berechnen. Daraus folge, dass Spalte 5 der Übersichtstabellen die maßgeblichen Wertungssummen ausweise. Demgegenüber sei die Berechnungsweise des Antragsgegners überraschend, von den Ausschreibungsunterlagen nicht gedeckt, außerdem führe sie zu inakzeptablen Ergebnissen Die Berechnungsweise des Antragsgegners führe über die Gesamtlaufzeit von 25 Jahren zwingend einen Verlust des Auftragnehmers. Nur durch eine gleichmäßige Verteilung des Erhaltungsaufwandes auf die Gesamtlaufzeit könne der Gefahr begegnet werden, dass ein Bieter insgeheim seine Erhaltungsleistungen auf 15 „lukrative“ Jahre kalkuliere mit der Absicht, den Vertrag sodann zulässigerweise zu beenden. Gegebenenfalls müsse das Vergabeverfahren aufgehoben werden, weil die Wertung des Angebots für Teil C widersprüchlich und intransparent geregelt sei. Ergänzend werde gerügt, dass der Antragsgegner nur auf der Basis der Bruttogesamtsumme gewertet habe und nicht anhand des vorgesehenen Bepunktungssystems.

Die Antragstellerin beantragt,

1. unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer Südbayern vom 30.09.2009 den Beschwerdegegner zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen, hilfsweise den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Hauptangebots und des Nebenangebots der Antragstellerin zu erteilen, hilfsweise die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuordnen.

2. den Beschwerdegegner zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Der Antragsgegner meint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin den (angeblichen) Vergabeverstoß im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt habe, § 107 Abs. 3 GWB. Abweichend von der Entscheidung der Vergabekammer hält der Antragsgegner das Schreiben vom 08.06.2009 nicht für eine bloße „Vorankündigung“, sondern für ein Informationsschreiben, das Rügeobliegenheiten begründet habe. In dem fraglichen Telefonat vom 16.06.2009 sei es nur darum gegangen, wie die Berechnung für die Wertung des Teils C des Angebots zu erfolgen habe. Erstmals im Schreiben vom 16.07.2009 habe die Antragstellerin die unterbliebene Wertung des Nebenangebots gerügt und geltend gemacht, dass die Wertungsvorgaben widersprüchlich seien bzw. falsch angewandt worden seien.

Kein Bieter oder Bewerber habe im übrigen Zweifel an der Art der Ausschreibung, insbesondere an der Zulässigkeit der bereits in der Vergabebekanntmachung mitgeteilten funktionalen Leistungsbeschreibung geäußert. Dies führe zur Fiktion eines fehlerfreien Vergabeverfahrens. Die Vergabekammer sei zu den erteilten „rechtlichen Hinweisen“ nicht befugt gewesen, zudem sei eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegend zulässig gewesen.

Ungeachtet dessen sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unbegründet, da die Antragsgegnerin mit Angebotsabgabe einen Bauzeitenplan hätte vorlegen müssen. Der Ausschluss des Angebots sei zwingend und in jeder Lage des Verfahrens beachtlich, auch wenn die Vergabestelle diese Frage zunächst anders beurteilt habe. Zu Recht sei außerdem das Nebenangebot der Antragstellerin nicht gewertet worden, da die Bauzeitverkürzung nicht plausibel dargelegt worden sei. Zu einem Aufklärungsgespräch sei die Vergabestelle nicht verpflichtet gewesen.

Die Wertung der Angebote sei im Übrigen zutreffend vorgenommen worden, insbesondere sei die Berechnung der Barwerte zu Teil C korrekt und für alle Bieter in gleicher Weise erfolgt. Maßgebliche Vorgaben zur Wertung könnten nur die Bewerbungsbedingungen enthalten, nicht die Besonderen Vertragsbedingungen, auf die sich die Antragstellerin stütze. Ausschlaggebend sei Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen. Demnach sei ausschlaggebend, welchen Wert künftige Zahlungen in der Gegenwart besitzen würden. Die Vergabestelle habe diesen Barwert anhand der dynamischen Wirtschaftlichkeitsberechnung ermittelt, einer anerkannten Methode, die sich zum Vergleich von Investitions- und Finanzierungsentscheidungen mit unregelmäßigem Zahlungszufluss gut eigne. Da sich bei den Qualitätskriterien keine Unterschiede ergeben hätten, sei die so ermittelte Wertdifferenz zwischen den Angeboten ausschlaggebend. Bei zutreffender Berechnung sei das Angebot der Beigeladenen das Wirtschaftlichste. Selbst wenn man die Berechnung der Antragstellerin zugrunde lege, läge ihr Angebot hinter dem der Beigeladenen.

Das Angebot der Beigeladenen sei - anders als die Vergabekammer meine - nicht auszuschließen. Die Beigeladene habe die Verdingungsunterlagen nicht unzulässig geändert. Die Angabe von selbst ermittelten Massen und Mengen in dem von der Beigeladenen vorgelegten Kurzleistungsverzeichnis halte sich im Rahmen des durch die Ausschreibungsunterlagen eröffneten Spielraums. Die Beigeladene weiche mit ihrem Angebot nicht von der vorgegebenen Referenzbauweise ab. Ein Gleichwertigkeitsnachweis habe nicht vorgelegt werden müssen. Das gleiche gelte für die weitere Position „Schichtdickenmessung Oberbau“.

Die Beigeladene beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie ist wie der Antragsgegner der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig sei, da die Antragstellerin verabsäumt habe, fristgerecht und ordnungsgemäß zu rügen. Im Übrigen habe die Antragstellerin keine Chance auf den Zuschlag. Mangels näherer Erläuterungen sei das Nebenangebot der Antragstellerin nicht auf seine Gleichwertigkeit hin überprüfbar. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Antragstellerin bewerkstelligen wolle, die Leistungen fachgerecht und ordnungsgemäß drei Monate schneller erbringen zu können, zumal der späte Baubeginn in die Winterzeit falle. Mangels jedweder Informationen über die Gleichwertigkeit des Nebenangebots verbiete sich auch ein Aufklärungsgespräch. Eine Zuschlagserteilung auf das Hauptangebot scheide wegen des fehlenden Bauzeitenplans aus, dessen Vorlage der Antragsgegner in Ziffer 27.1 der Allgemeinen Bau- und Leistungsbeschreibung verlangt habe. Der Berechnungsweg zur Ermittlung der Barwerte sei vom Antragsgegner eindeutig vorgegeben worden, insbesondere durch die Anlagen 2.1. (Annuitätenberechnung Erhaltungsaufwand Straßenbau) und 2.2. (Annuitätenberechnung Erhaltungsaufwand Ingenieurbauwerke). Darüber hinaus liege die Gesamtwertungssumme des Hauptangebots auch nach der eigenen Berechnung der Antragstellerin über dem Angebot der Beigeladenen. Zudem habe sich im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens herausgestellt, dass die Antragstellerin die Tabellen zu Teil C falsch ausgefüllt habe. Da der fehlerhaften Berechnung ein Denkfehler zugrunde liege und letztlich unklar sei, zu welchem Preis die Antragstellerin ihre Leistung anbiete, sei ihr Angebot zwingend auszuschließen. Die von der Vergabestelle vorgenommene Korrekturberechnung sei vergaberechtlich unzulässig.

Die Beigeladene hat ihrerseits mit Schriftsatz vom 15.10.2009 sofortige Beschwerde (hilfsweise Anschlussbeschwerde) gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 30.09.2009 erhoben.

Sie rügt, dass sie durch den „rechtlichen Hinweis“ in den Gründen des Beschlusses der Vergabekammer sowohl formell als auch materiell beschwert sei. Trotz ausdrücklicher Aufforderung habe die Vergabekammer vermieden, ihre Rechtsauffassung zum zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen förmlich zu tenorieren. Es sei nicht hinnehmbar, dass dadurch der Rechtschutz der Beigeladenen unterlaufen werde. Die Beigeladene müsse befürchten, dass der Antragsgegner sich an den Hinweis gebunden fühle und ihr Angebot ausschließe, zumal die Vergabekammer ausdrücklich auf die Verbindlichkeit ihrer Entscheidung hingewiesen habe. Ohne die Ausführungen der Vergabekammer würde die Beigeladene mit größter Wahrscheinlichkeit den Zuschlag erhalten. Es sei der Beigeladenen nicht zumutbar, den Ausschluss durch den Antragsgegner abzuwarten. Auch die Verfahrensökonomie spreche für die Anfechtbarkeit der Entscheidung durch die Beigeladene. Außerdem bestehe die Gefahr, dass die „Segelanweisung“ der Vergabekammer als Bestandteil der Hauptsacheentscheidung bestandskräftig und bindend werde. Hilfsweise verfolge die Beigeladene ihr Begehren im Wege der Anschlussbeschwerde. Der rechtliche Hinweis der Vergabekammer zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sei rechtsfehlerhaft und könne keinen Bestand haben. Die Vergabekammer habe ihre Befugnisse überschritten und gegen § 114 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB verstoßen. Sie sei nicht berechtigt, unabhängig von einer subjektiven Rechtsverletzung des Antragstellers zu Lasten der Beigeladenen auf das Vergabeverfahren einzuwirken. Die vom Antragsgegner gewählte funktionale Leistungsbeschreibung sei zudem nicht zu beanstanden. Kein Verfahrensbeteiligter habe hieran Anstoß genommen und nicht einmal die Vergabekammer habe diese Frage in der mündlichen Verhandlung thematisiert. Die Annahme der Vergabekammer, die Beigeladene habe die Verdingungsunterlagen geändert, sei rechtlich unhaltbar. Nach den Vorgaben im Leistungsverzeichnis habe der Bieter eigenverantwortlich die Mengen zu ermitteln und anzubieten. Damit sei dem Bieter das Recht zur Änderung von Mengenangaben und zur Angabe weiterer, aus seiner Sicht notwendiger Positionen eingeräumt worden. Eine andere Sichtweise sei mit dem Zweck und der Bedeutung der funktionalen Leistungsbeschreibung nicht vereinbar. Zudem stehe das Transparenzgebot einem Angebotsausschluss entgegen. Ein Bieter, der der Aufforderung des Auftraggebers zur selbständigen Prüfung der erforderlichen Massen nachgekommen sei, müsse keinesfalls damit rechnen, dass dies im Nachhinein als unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen gewertet würde und seinem Angebot damit der zwingende Ausschluss drohe.

Die Beigeladene beantragt,

der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 30.09.2009 wird aufgehoben, soweit der Beschluss auf den Seiten 20 bis 24 den „rechtlichen Hinweis“ enthält, dass das „Angebot der Beigeladenen (...) vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen sei. Es wird festgestellt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen ist.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen vom 15.10.2009 zurückzuweisen.

Sie hält die Beschwerde der Beigeladenen für unzulässig, da ihr die formelle und die materielle Beschwer fehle und für unbegründet, da das Angebot der Beigeladenen zwingend auszuschließen sei. Die Vergabekammer habe sich im Tenor und Gründen ihres Beschlusses lediglich mit dem Angebot der Antragstellerin befasst und im übrigen einen rechtlich nicht bindenden, jedoch der Rechtslage entsprechenden Hinweis erteilt. Hierzu sei sie befugt gewesen. Im Übrigen läge ein offenkundiger und schwerer Verstoß vor, den die Vergabekammer jederzeit von Amts wegen aufgreifen könne. Das Angebot der Beigeladenen sei zwingend auszuschließen. Die Leistungsbeschreibung habe nur zwei Möglichkeiten eröffnet, nämlich vollständige Übernahme des Referenz-Vorschlags - in diesem Fall handele es sich gar nicht um eine funktionale Ausschreibung - oder die Erstellung eines eigenen Vorschlags mit zwingender Vorlage eines Gleichwertigkeitsnachweises. Keine Alternative treffe auf das Angebot der Beigeladenen zu. Dies gelte auch für die Mengenansätze. Eine Ermächtigung, andere Mengen ohne Gleichwertigkeitsnachweis anzubieten, enthalte das Leistungsprogramm nicht. Mit der Aufnahme der Position „Aufwendungen für Schichtdickenmessung Oberbau“ habe die Beigeladene zudem eine zusätzliche Leistung angeboten und sich dadurch einen nicht hinnehmbaren Wettbewerbsvorteil verschafft. Abgesehen davon lägen vorliegend die Voraussetzungen für eine funktionale Ausschreibung nicht vor, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt habe.

Der Antragsgegner hat zur Beschwerde der Beigeladenen keinen Antrag gestellt, er teilt jedoch inhaltlich im Wesentlichen die Standpunkte der Beigeladenen.

Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten mit Beschluss vom 28.10.2009 auszugsweise Akteneinsicht gewährt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde angeordnet, sowie rechtliche Hinweise erteilt. Im Termin vom 12.11. 2009 hat der Senat die Zeugen Me. und Ma. zum Inhalt des Telefonats vom 16.06.2009 angehört. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 12.11.2009 Bezug genommen.

B.

(Vorbemerkung: Auf das vorliegende Nachprüfungsverfahren ist das GWB in der Fassung bis zum 23.04.2009 anzuwenden, die zitierten Vorschriften betreffen dementsprechend das GWB a.F.)

I. Sofortige Beschwerde der Antragstellerin

Die gemäß §§ 116, 117 GWB zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist im Ergebnis nicht begründet.

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

a) Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB

69Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf insoweit nicht überspannt werden (EuGH vom 19.6.2003, C 249/01; BVerfG vom 29.7.2004, 2 BvR 2248/03; BGH vom 18.5.2004, X ZB 7/04). Dafür, dass der Antragstellerin infolge der Missachtung von § 97 Abs. 1 GWB zumindest ein Schaden zu entstehen droht, genügt, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG a.a.O.). Das hiernach Erforderliche hat die Antragstellerin vorgebracht. Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt und schlüssig dargelegt, dass sie bei zutreffender Wertung ihrer Angebote den Zuschlag erhalten müsse. Es ist gerade die Zielsetzung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin, materiell-rechtlich klären zu lassen, ob ihre Angebote wertbar sind und sie den Zuschlag zu erhalten hat. Die Rechtsauffassung der Vergabekammer, dass die Antragsbefugnis entfällt, der Antrag also unzulässig wird, wenn sich ein strittiger Ausschlussgrund im Verfahren als berechtigt erweist, entspricht nicht dem aktuellen Stand der Rechtsprechung. Die Beschlüsse, auf die sich die Vergabekammer stützt, sind durch nachfolgende ober- und höchstrichterliche Entscheidungen überholt. Nach mittlerweile einhelliger Rechtsprechung genügt für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der schlüssige Vortrag bzw. die konkrete Behauptung des Antragstellers, dass sein Angebot wertbar sei und bei zutreffendem Vorgehen der Vergabestelle den Zuschlag erhalten müsse Ob sein Standpunkt der materiellen Rechtslage entspricht, ist im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu prüfen (vgl. etwa Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, GWB, 2. Aufl., Rn.37 f zu § 107 GWB; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 1718 zu § 107 GWB mit zahlreichen Nachweisen zur aktuellen Rechtsprechung; OLG München vom 15.10.2009, Verg 14/09 und zuletzt vom 05.11.09, Verg 15/09).

b) Beachtung der Rügeobliegenheiten gemäß § 107 Abs. 3 GWB

aa) Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat. Sinn der Rügeobliegenheit ist es, dem Auftraggeber während des laufenden Vergabeverfahrens die Heilung des gerügten Mangels zu ermöglichen, damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (OLG München vom 17.09.2007, Verg 10/07; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Rn. 53 zu § 107 GWB). Dieser Grundgedanke sollte allerdings nicht dahingehend missverstanden werden, dass es auf die Einhaltung der Rügeverpflichtungen nicht mehr ankäme, wenn der Auftraggeber seine getroffene Entscheidung in einem nachfolgenden Nachprüfungsverfahren verteidigt (vgl. Weyand, Rn. 1811 zu § 107 GWB).

Die Pflicht zur unverzüglichen Rüge beginnt dann, wenn dem Bieter ein Vergaberechtsverstoß positiv bekannt ist. Dies setzt die Kenntnis bestimmter Tatsachen voraus, aus denen sich der Rechtsverstoß für einen redlich Denkenden geradezu aufdrängt (Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Rn. 69 zu § 107 GWB).

bb) Anerkanntermaßen muss ein Bieter nicht vorsorglich „auf Verdacht“ Rügen erheben. Lässt der Auftraggeber jedoch eindeutig erkennen, dass er Vergaberechtsvorschriften nicht einhält, darf der Bieter nicht abwarten, ob sich der Verstoß im weiteren Verfahren für ihn günstig oder ungünstig auswirkt. Er hat frühzeitig zu rügen und auf ein ordnungsgemäßes Verfahren hinzuwirken. Anders als die Vergabekammer tendiert der Senat dahin, dass das Schreiben der Vergabestelle vom 08.06.2009 grundsätzlich geeignet war, Rügeobliegenheiten zu begründen. Die Vergabestelle hat in dem Schreiben unmissverständlich erklärt, dass das Nebenangebot der Antragstellerin nicht wertbar sei, der Antragstellerin bei der Berechnung ihres Angebots ein Fehler unterlaufen sei und sie hat eine Summe genannt, die sie als Barwert der Wertung des Angebots zugrunde legt. Sie hat insoweit ihre Rechtsauffassung und die durchgeführte Bewertung bzw. Beurteilung der Angebote der Antragstellerin mitgeteilt, auch wenn die beabsichtigte Zuschlagserteilung noch ausstand. Nicht deutlich wurde in dem Schreiben allerdings, wie die Vergabestelle den Barwert für die Leistungen zu Teil C der Ausschreibung - einer der Hautstreitpunkte des streitgegenständlichen Verfahrens - berechnet hat. Dies wurde erst - wie die Anhörung der Zeugen Me. und Ma. ergab - im Rahmen der nachfolgenden Telefonate erläutert. Da der Senat auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch von einer fristgerechten und ausreichenden Rüge ausgeht, kann im Ergebnis dahinstehen, ob das Schreiben vom 08.06.2009 Rügeobliegenheiten ausgelöst hat oder nicht.

74cc) Allgemein ist festzuhalten, dass eine Rüge auch telefonisch erklärt werden kann und dass es nicht nötig ist, einen Nachprüfungsantrag anzudrohen (vgl. OLG München vom 15.11.09, Verg 15/09). Entscheidend ist, dass der Bieter objektiv gegenüber dem Auftraggeber deutlich macht, in welchem Punkt und aus welchem Grund er das Vorgehen des Auftraggebers für fehlerhaft hält und dass er eine Korrektur des Fehlers in seinem Sinne erreichen will. Er muss seinen Standpunkt nicht in allen Einzelheiten juristisch begründen, es genügt, dass seinem Vorbringen eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen ist (OLG München vom 15.11.09, Verg 15/09)

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme hält der Senat es für glaubhaft, dass sich der Zeuge Me. im Telefonat vom 16.06.2009 gegenüber dem Zeugen Ma., dem zuständigen Vertreter des in Urlaub befindlichen Sachbearbeiters Dr. S., in ausreichender Weise gegen die unterbliebene Wertung des Nebenangebots gewandt hat. Der Zeuge Ma. konnte sich an diese Thematik zwar nicht erinnern. Angesichts eines ca. 30 bis 45 Minuten langen Gesprächs, in dem nach Schilderung beider Zeugen die Frage der richtigen Berechnung der Angebotssummen das Gespräch dominierte, ist jedoch durchaus denkbar, dass sich der Zeugen Ma. diesen Punkt nicht gemerkt hat. Der Zeuge Me. hat demgegenüber mit Bestimmtheit ausgesagt, er habe die Wertung des Nebenangebots telefonisch verlangt und darauf hingewiesen, dass das Nebenangebot vollständig formuliert sei und den Wünschen des Bauamtes entspreche. Der Senat hat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge Me. - bewusst oder unbewusst - in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat.

Im Übrigen geht der Senat auf der Grundlage der Zeugenaussagen davon aus, dass die Zeugen Me. und Ma. im Telefonat vom 16.06.2009 unterschiedliche Meinungen zu der richtigen Berechnung und Wertung des Angebots, insbesondere bezüglich der Leistungen zu Teil C, vertraten und der Zeuge Me. deutlich machte, dass er die Berechnung der Vergabestelle nicht nachvollziehen könne und für falsch halte. Der Zeuge Ma. hat, wie er aussagte, Herrn Me. in dem Gespräch im einzelnen die von der Vergabestelle vorgenommene Berechnung des Barwertes - die im Schreiben vom 08.06.2009 nicht dargestellt war, es wurde dort nur das Ergebnis genannt - erläutert. In einem Telefonat wenige Tage danach hat der Zeuge Me., so die Aussage des Zeugen Ma., sich gegen diese Berechnungsweise gewandt und deren finanzmathematische Grundlagen sowie die Sinnhaftigkeit in Frage gestellt. Der Zeuge Me. hat sich im Gespräch versichert, dass hinreichend Gelegenheit besteht, rechtliche Schritte einzuleiten, falls der Auftraggeber einem anderen Bieter den Zuschlag erteilen wolle, somit auch zweifelfrei erkennen lassen, dass die Antragstellerin die Wertung der Angebote durch den Antragsgegner für vergaberechtswidrig hält.

Eine inhaltlich ausreichende Rüge ist damit zu bejahen.

78dd) Die Rüge war noch fristgerecht. Das Schreiben vom 08.06.2009 ist laut Aussage des Zeugen Me. und ausweislich des Datumsstempels am 10.06.2009 bei der Antragstellerin eingegangen. Der Zeuge Me. erklärte, er habe ab dem 11.06.2009 versucht, den zuständigen Sachbearbeiter zu erreichen. Tatsächlich war Donnerstag, der 11.06.2009, ein Feiertag, der Freitag ein „Fenstertag“ und ab Montag, den 15.06.2009 war Dr. S. im Urlaub. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das Schreiben vom 08.06.2009 kein klassisches Informationsschreiben nach § 13 VgV war. Die Vergabekammer hat eine Rügeobliegenheit verneint, so dass der Antragstellerin zur Prüfung der schwierigen Rechtsfrage, ob man das Schreiben zum Anlass für eine Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB nehmen muss, eine etwas längere als die übliche Überlegungsfrist eingeräumt werden muss. Das Telefonat vom 16.06.2009 kann damit als unverzügliche Rüge gewertet werden. Hinsichtlich der Berechnung des Barwertes, wie ihn der Antragsgegner vorgenommen hat, hat sich erst durch das Gespräch mit dem Zeugen Ma. für die Antragstellerin herauskristallisiert, wie der Antragsgegner die Barwertberechnung konkret vornimmt. Dass auch hierauf unverzüglich reagiert wurde, hat die Beweisaufnahme ebenfalls ergeben.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. (Un-) Begründetheit des Nachprüfungsantrags

a) Kein Ausschluss des Hauptangebots wegen Nichtvorlage des Bauzeitenplans

Die unterlassene Vorlage eines Bauzeitenplans zum Submissionstermin rechtfertigt vorliegend nicht den Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin. Die abweichende Rechtsauffassung der Vergabekammer steht nicht im Einklang mit den vom Senat wiederholt dargelegten Anforderungen an einen Angebotsausschluss. Die scharfe Sanktion eines Ausschlusses eines Angebots erfordert eindeutige und unmissverständliche Festlegungen in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen (beispielhaft OLG München vom 23.05.2007, Verg 3/07 [Bauzeitenplan]; vom 21.08.2008, Verg 13/08 [Schweißnachweis] und vom 10.09.2009, Verg. 10/09 [Abfallentsorgung]; BGH vom 10.06.2008, X ZR 78/07 m.w.N). Dies betrifft sowohl die Frage, welche Erklärungen, Unterlagen oder Nachweise ein Bieter abgeben muss, als auch die Frage, wann und auf wessen Initiative hin er diese vorzulegen hat. Für den verständigen Bieter muss sich eindeutig ergeben, dass der Ausschluss seines Angebots droht, wenn er bestimmte Nachweise, Erklärungen oder Unterlagen nicht zu einem konkreten Zeitpunkt oder einer vorgegebenen Frist vorgelegt hat.

Vorliegend wurde die Einreichung eines Bauzeitenplanes zum Submissionstermin nicht in der gebotenen Klarheit gefordert. Die Vergabeunterlagen enthalten zum Bauzeitenplan unterschiedliche Regelungen, wie die Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat. Zwar heißt es in der Allgemeinen Bau- und Leistungsbeschreibung unter Punkt D) Ziffer 27.1., dass der Bieter seinem Angebot einen Bauzeitenplan einschließlich Erläuterung in Form eines Zeit-Wege-Diagramms beizugeben habe. Unter C) Ziffer 17 findet sich der Satz: „Ein detaillierter Bauablaufplan ist dem Angebot beizufügen“. Andererseits wird in der Baubeschreibung „Teil A 1 Konventioneller Teil“ unter D) Ziffer 17 (Bauablauf) ausgeführt, dass „ein Bauzeitenplan mit allen zu erbringenden Leistungen der gesamten Ausschreibung zu Baubeginn“ vorzulegen sei. Unter D) Ziffer 27 ist zu den vom Auftragnehmer zu beschaffenden Ausführungsunterlagen vermerkt „Bauzeitenplan (zu Baubeginn)“. In Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung „Teil B 1 Leistungsprogramm“ findet sich keine genaue zeitliche Festlegung für die Einreichung des Bauzeitenplans. In der Liste der Anlagen, die dem Angebot beizufügen sind, ist ein Bauzeitenplan nicht enthalten. Ebenso wenig ergeben sich aus den Bewerbungsbedingungen Anhaltspunkte dafür, dass die Vorlage des Bauzeitenplans mit dem Angebot vom Auftraggeber zwingend verlangt wird. An keiner Stelle finden sich konkrete Ausführungen zu einer etwaigen Sanktion, wenn der Bauzeitenplan nicht zugleich mit dem Angebot eingereicht wird.

Der zuständige Sachbearbeiter der Vergabestelle selbst hat die Vergabeunterlagen so verstanden, dass der Bauzeitenplan nicht unbedingt mit dem Angebot vorliegen muss. Auch wenn die Frage eines Ausschlussgrundes objektiv zu beurteilen ist und die Einschätzung von Mitarbeitern der Vergabestelle keine Bindungswirkung für das Nachprüfungsverfahren hat, kann darin ein gewisses Indiz für das mögliche Verständnis der Vergabeunterlagen liegen.

Zusammenfassend lässt sich demnach feststellen, dass der Auftraggeber nicht hinreichend klar und eindeutig die Vorlage eines Bauzeitenplanes bei Angebotsabgabe gefordert hat. Die Vergabeunterlagen lassen aus objektiver Sicht nicht deutlich genug erkennen, dass der Bieter bei Fehlen eines Bauzeitenplanes mit einem Angebotsausschluss rechnen muss.

b) Kein Ausschluss des Hauptangebots wegen fehlerhafter Berechnungen in den Annuitätentabellen

87Zum Vertragsteil C hatten die Bieter die von ihnen angesetzten Kosten für den Erhaltungsaufwand Straßenbau und für die Ingenieurbauwerke während der nächsten 25 Jahre in Tabellen aufzulisten. Die ermittelten Beträge waren in zwei Annuitätentabellen (Anlagen 2.1. und 2.2.) einzutragen. Ausgehend von den von den Bietern kalkulierten Aufwendungen (Spalte 2) waren sodann verschiedene Rechenoperationen vorzunehmen. In den Spalten 3, 5 und 7 waren Zinsfaktoren vorgegeben. Mit Hilfe dieser Zinsfaktoren hatten die Bieter den Barwert der kalkulierten Aufwendungen zu errechnen (Spalte 3), die Annuitäten (Spalte 5), die Annuitäten mit Verzinsung (Spalte 8) sowie die Vergütung mit Verzinsung (Spalte 9). Die Summe der Spalte 9 war in das Angebotssummenblatt zu Teil C zu übertragen und ging in die Gesamtangebotssumme ein. Unstreitig hat die Antragstellerin die zu Spalte 5 vorgegebene Berechnungsformel falsch verstanden. Sie hat nicht die Summe der Spalte 4, sondern die Einzelbeträge der Spalte 4 mit dem Zinsfaktor multipliziert. Damit legte sie auch für die weiteren Spalten unzutreffende Zahlen zugrunde und errechnete eine viel zu niedrige Vergütung mit Verzinsung. Der Antragsgegner behandelte dies als korrigierbaren Rechenfehler. Er errechnete aus kalkulierten Aufwendungen der Antragstellerin die korrekte Vergütungssumme mit Verzinsung (vgl. Schreiben des Antragsgegners vom 08.06.2009). Diese belief sich auf etwa das 27-fache des von der Antragstellerin errechneten Betrages.

88Die Antragstellerin stellt im Nachprüfungsverfahren nicht in Frage, dass ihre Rechenergebnisse ab Spalte 5 der Annuitätentabellen falsch und die diesbezüglichen Korrekturen des Antragsgegners rechnerisch richtig sind. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung Bedenken geäußert, ob der Antragsgegner befugt war, das Angebot der Antragstellerin zu korrigieren und ob nicht das Angebot der Antragstellerin wegen mangelnder Eindeutigkeit zwingend auszuschließen ist. Nach eingehender Beratung und Prüfung der Rechtslage hält der Senat das Vorgehen des Antragsgegners für korrekt und das Angebot der Antragstellerin in der korrigierten Version für wertbar.

Der Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung verbietet im Regelfall eine Korrektur der vom Bieter im Angebot festgelegten Preise. Der Bieter ist für die von ihm gemachten Preisangaben grundsätzlich allein verantwortlich, er trägt das Kalkulationsrisiko und muss sich an seinen Angaben festhalten lassen (Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 5193 zu § 23 VOB/A). Nachträgliche Preiskorrekturen bieten große Manipulationsgefahr und eröffnen die Möglichkeit, einem Bieter in Kenntnis der Konkurrenzangebote einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Bei widersprüchlichen, fehlenden und unterschiedlichen Preisangaben muss der öffentliche Auftraggeber den wirklichen Bieterwillen erforschen, wobei eine restriktive Bewertung geboten ist. Ist festzustellen, dass das Angebot des Bieters interpretationsfähig ist, muss der öffentliche Auftraggeber sehr genau prüfen, ob er das Angebot nicht gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 S.4 VOB/A auszuschließen hat (Franke/Grünhagen in Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 26 zu § 23 VOB/A m.w.N.). Steht dagegen der Einsatzpreis für eine Leistung zweifelsfrei fest und sind dem Bieter lediglich offensichtliche Additions- oder Multiplikationsfehler unterlaufen, wird eine rechnerische Korrektur bzw. Berichtigung im Allgemeinen für zulässig erachtet (vgl. Weyand, Rn. 5183 zu § 23 VOB/A; Franke/Grünhagen, Rn. 22 zu § 23 VOB/A; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion VOB, 16. Aufl. Rn. 10 zu § 23 VOB/A). Eine spezielle Regelung hat der Gesetzgeber in § 23 Nr. 3 VOB/A für das Verhältnis Einheitspreis/Gesamtpreis getroffen. Demnach verbiete sich eine Korrektur des Einheitspreises, dieser ist bei Diskrepanzen die bindende Berechnungsgrundlage (vgl. OLG Saarbrücken vom 27.05.2009, 1 Verg 2/09).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist eine Korrektur des Angebots der Antragstellerin vorliegend zulässig, mit der Folge, dass für die weitere Beurteilung die Beträge zugrunde zu legen sind, die der Antragsgegner in den korrigierten und an die Antragstellerin mit Schreiben vom 08.06.2009 übersandten Annuitätentabellen errechnet hat. Der in die Angebotssumme einzustellende Betrag zu Teil C ist das Ergebnis mehrerer, fest vorgegebener Rechenoperationen. Basis der Berechnungen sind die vom Bieter ermittelten kalkulierten Aufwendungen gemäß Spalte 2 der Tabellen. Diese Zahlen hat die Antragstellerin unzweifelhaft und eindeutig festgelegt. Das Ergebnis der Berechnung ist auf der Grundlage der vorgeschriebenen Formeln ebenfalls eindeutig. Umgekehrt ist offensichtlich, dass die fehlerhaften Zahlen in der Spalte 5 der Tabellen Folge einer falschen Rechenoperation sind. Dieser Fehler setzt sich in den Tabellen 8 und 9 fort. Es liegt somit ein rechnerischer Multiplikationsfehler vor, der keinerlei Zweifel daran begründet, zu welchem Einsatzpreis die Antragstellerin die einzelnen Leistungen anbieten wollte und angeboten hat. Da die Grundlagen der Berechnung (nämlich die kalkulierten Aufwendungen) objektiv ebenso feststehen wie der Berechnungsmodus, ist die durchgeführte Korrektur rechtmäßig und geboten.

Für unerheblich hält der Senat, ob das falsche Ergebnis auf einen Denkfehler oder einen schlichten Rechenfehler zurückzuführen ist. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist die Fallkonstellation auch nicht vergleichbar mit dem vom OLG Saarbrücken vom 27.05.2009, 1 Verg 2/09 entschiedenen Fall, in dem es um die nicht zulässige Korrektur des Einheitspreises, also der nach § 23 Nr. 3 VOB/A vorgeschriebenen Basis der Berechnung, ging. Vorliegend wird durch die rechnerische Korrektur gerade nicht der Basisfaktor verändert, sondern es wird auf die von der Antragstellerin mitgeteilten Zahlen die richtige Rechenoperation angewandt.

c) Rechtmäßige unterbliebene Wertung des Nebenangebots

93In Übereinstimmung mit der Vergabekammer hält der Senat die Entscheidung des Antragsgegners, das Nebenangebot der Antragstellerin nicht zu werten, für rechtmäßig. Eine Verpflichtung des Antragsgegners, im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs zu ermitteln, ob die Antragstellerin ein schlüssiges Konzept für die von ihr angebotene Bauzeitenverkürzung hat, bestand nicht, § 24 VOB/A.

94Der Senat lässt offen, ob der Antragsgegner in den Verdingungsunterlagen überhaupt hinreichend konkrete Mindestanforderungen an mögliche Nebenangebote festgelegt hat. Selbst wenn man die Vorgaben für ausreichend erachtet, fehlt es seitens der Antragstellerin an einer plausiblen Darstellung der in Aussicht gestellten Bauzeitverkürzung und damit an der Möglichkeit, die Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit dem Hauptangebot festzustellen.

Die Antragstellerin hat sich darauf beschränkt, zu ihrem Nebenangebot folgendes auszuführen:

„Bauzeitverkürzung um mindestens drei Monate durch einen späteren Baubeginn gemäß Bewerbungsbedingungen Seite 2 Punkt 4.7. Spätester Baubeginn ist jedoch im Januar 2010. Der Fertigstellungstermin vom 30.11.2010 bleibt dadurch unberührt.“

Soweit sie darauf verweist, dass sie zu weiteren Angaben nicht verpflichtet war und es nach Werkvertragsrecht allein ihre Sache sei, wie sie die angebotene Bauzeitenverkürzung bewerkstellige, berücksichtigt sie nicht die vergaberechtlichen Grundsätze zu den Anforderungen an die Wertung und Zuschlagserteilung auf ein Nebenangebot.

Zweifelsfrei hat der Bieter bei Abgabe eines Nebenangebots die volle Verantwortung hinsichtlich einer ordnungsgemäßen, mängelfreien und pünktlichen Ausführung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich der Auftraggeber blind darauf verlassen kann oder gar muss, dass der Bieter eine solche Leistung erbringen wird. Vielmehr hat der Auftraggeber eigenständig zu prüfen, ob das Nebenangebot seinen Vorstellungen über die auszuführende Leistung entspricht, ob es zweckdienlich, machbar und mit dem Hauptangebot vergleichbar ist. Der Bieter hat deswegen sein Nebenangebot von sich aus so detailliert und inhaltlich klar zu fassen und zu erläutern, dass der Auftraggeber ohne besondere Schwierigkeiten in der Lage ist, die erforderliche Prüfung und Wertung vorzunehmen. Das Nebenangebot muss so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass sich der Auftraggeber ein klares Bild über die im Rahmen des Nebenangebots vorgesehene Ausführung der Leistung machen kann, insbesondere auch, in welchen Punkten das Nebenangebot von dem Hauptangebot abweicht, ob die angebotene Leistung einwandfrei ist und wie der Bieter dies technisch und organisatorisch sicherstellen will. Der Auftraggeber muss sich mit anderen Worten aus den Angaben des Bieters davon überzeugen können, dass das Nebenangebot, so wie es vorliegt, mit hinreichender Sicherheit geeignet ist, dem Willen des Auftraggebers in allen technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten zu entsprechen (vgl. etwa Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl, Rn. 88 ff zu § 25 VOB/A; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., Rn. 88, 89 und insbesondere 90 zu § 25 VOB/A; Franke/Grünhagen in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., Rn. 684 ff zu § 25 VOB/A).

Diesen Anforderungen wird das Nebenangebot der Antragstellerin nicht gerecht. Die Erklärung der Antragstellerin, sie werde mit den Bauarbeiten drei Monate später beginnen und sei dennoch pünktlich fertig, lässt in keiner Weise erkennen, wie sie dies bewerkstelligen will. Es handelt sich vorliegend um eine außerordentlich umfangreiche und komplexe Baumaßnahme, deren Ausführung sich nicht beliebig zeitlich komprimieren lässt. Eine erhebliche Reduzierung der Bauzeit, die der Auftraggeber - fachkundig beraten - für die Durchführung der Arbeiten für notwendig hält, begründet den berechtigten Zweifel, ob die in Aussicht gestellte Verkürzung technisch machbar ist. Dem auf der Hand liegenden Erklärungsbedarf, ob das angebotene Nebenangebot die Gewähr für eine ordnungsgemäße und pünktliche Abwicklung bietet, ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Sie hat weder einen Beleg noch einen Nachweis noch eine plausible Erläuterung für ihr Ziel einer dreimonatigen Bauzeitenverkürzung vorgebracht. Sie wäre gehalten gewesen, dies bereits bei Angebotsabgabe darzulegen, um dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, zu prüfen, ob das Nebenangebot hinreichend Gewähr bietet für eine technisch und wirtschaftlich mit dem Hauptangebot vergleichbare Leistung kombiniert mit einem zeitlichen Vorteil. Allein aufgrund der Erklärung der Antragstellerin war der Antragsgegner nicht in der Lage, die Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit dem Hauptangebot zu prüfen. Hierzu genügt auch nicht die bloße Behauptung, dass man alles so machen wolle, wie in der Leistungsbeschreibung vorgesehen, nur eben in kürzerer Zeit. Auch wenn im Übrigen die Vorlage eines Bauzeitenplans bei Angebotsabgabe nicht zwingend vorgeschrieben war (vgl. oben, Abschnitt B.I.2 a) hätte die Antragstellerin für ihr Nebenangebot im Einzelnen darlegen müssen, mit welchen technischen Vorkehrungen und in welchen zeitlichen Intervallen sie die einzelnen Bauphasen durchführen will, um eine dreimonatige Bauzeitenverkürzung zu bewerkstelligen. Da sie dem Antragsgegner keine tatsächlichen Grundlagen zur Überprüfung der Plausibilität und Realisierbarkeit ihres Nebenangebots zur Verfügung gestellt hat, war die Entscheidung des Antragsgegners, das Nebenangebot nicht zu werten, rechtmäßig (vgl. auch Weyand, Praxiskommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl, Rn. 5788 zu § 25 VOB/A). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsgegner bei der Feststellung der Gleichwertigkeit einen angemessenen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hat (Franke/Grünhagen, a.a.O., Rn. 686 zu § 25 VOB/A), der vorliegend nicht überschritten wurde.

Da jeglicher Nachweis der Gleichwertigkeit des Nebenangebots fehlte, war der Antragsgegner auch nicht gehalten, sich die fehlenden Informationen im Wege eines Aufklärungsgesprächs zu verschaffen (vgl. Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl, Rn. 30 zu § 24 VOB/A, Rn. 93 a.E. zu § 25 VOB/A; Franke/Grünhagen a.a.O, Rn. 68 und 69 zu § 24 VOB/A).

Soweit die Antragstellerin vorträgt, der Antragsgegner habe im Verlauf des Vergabeverfahrens sein Interesse an einer Bauzeitenverkürzung verloren, handelt es sich um eine unbelegte Mutmaßung, die im Übrigen an der objektiv vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung nichts ändern würde.

Das Argument, der Antragsteller habe bis zum heutigen Tag das Nebenangebot nicht formal ausgeschlossen, überzeugt ebenfalls nicht. Dass und warum das Nebenangebot nicht wertbar ist, hat der Antragsgegner bereits im Schreiben vom 08.06.2009 mitgeteilt. Hieran hat er auch im weiteren Vergabeverfahren festgehalten.

d) Kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen

Das Angebot der Beigeladenen ist nicht von der Angebotswertung auszuschließen. Zur näheren Begründung wird auf den nachfolgenden Abschnitt B. II. 2 verwiesen.

e) Wertung der Angebote - Reihenfolge

Vorab ist festzustellen, dass der Antragsgegner bei der Wertung für die Hauptangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen in Bezug auf Qualität und Konzept identische Punktzahlen vergeben hat. Diesbezügliche Fehler sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Ausschlaggebend ist demnach für die Zuschlagsentscheidung, wie die Angebote in Bezug auf den Preis zu werten sind.

In Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen heißt es hierzu im 6. Absatz:

„Die Ermittlung des in die Bewertung eingehenden Preises erfolgt auf der Grundlage der Summe aller Barwerte. Die gesamten Herstellungskosten der Vertragsteile A und B gehen mit dem Faktor 1,0 in die Berechnung ein. Hinzu kommt die Summe der Barwerte des Teils C entsprechend der zu leistenden Zahlungen für den Erhaltungsaufwand Straßenbau und Ingenieurbau über 25 Jahre.“

Die von der Antragstellerin und der Beigeladenen geforderten Herstellungskosten zu den Teilen A und B sind unstreitig. Diese ergeben sich aus den Tabellen, die der Antragsgegner der Antragstellerin und der Beigeladenen am 08.06.2009 übersandt hat. Entscheidend ist, wie der Barwert der Zahlungen zu Teil C korrekt berechnet wird.

110Der Antragsgegner hat den wertungsrelevanten Barwert dadurch ermittelt, dass er die in Spalte 9 der Annuitätentabellen enthaltenen Beträge nochmals mit dem Abzinsfaktor aus Spalte 3 multipliziert hat. Ungeachtet der Frage, ob dies finanzmathematisch vertretbar oder sinnvoll war, ist festzustellen, dass sich dieser zusätzliche Rechenschritt für den Bieter an keiner Stelle der Ausschreibungsunterlagen erschließt. Es ist im Gegenteil überraschend, dass der Auftraggeber, der von den Bietern das Ausfüllen nicht einfacher Annuitätentabellen mit diversen Rechenschritten verlangt, den für die Wertung relevanten Betrag aus keiner der Spalten entnimmt, sondern noch eine Zusatzrechnung durchführt. Auch die Regelung in Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen vermittelt dem Leser weder ausdrücklich noch konkludent die Erkenntnis, dass der Antragsgegner die wertungsrelevante Summe zu Teil C in dieser Weise ermittelt. Es kann dahinstehen, ob der Auftraggeber nachvollziehbare Gründe für seine Vorgehensweise hat, ebenso ist unerheblich, ob dies - wie die Antragstellerin meint - die Gefahr birgt, dass sich ein Bieter vorzeitig vom Vertrag löst.

111Vergaberechtlich entscheidend und für den Auftraggeber bindend ist vielmehr, wie die Wertung der Angebote anhand der Vorgaben der Vergabeunterlagen aus der objektiven Sicht des Bieters zu erfolgen hat.

Auf der Grundlage von Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen lässt sich demnach feststellen, dass der Auftraggeber für Teil C den Barwert der Leistungen als maßgeblich festgelegt hat. Der Begriff des „Barwertes“ stammt aus der Finanzmathematik. Darunter zu verstehen ist der Wert künftiger Zahlungen in der Gegenwart. Der Barwert wird durch Abzinsung künftiger Zahlungen berechnet. Betrachtet man die den Bietern überlassenen Annuitätentabellen, ist zunächst festzustellen, dass die in Spalte 9 enthaltene Summe nicht der wertungsrelevante Betrag sein kann. Hierbei handelt es sich nämlich um die „Vergütung zuzüglich Verzinsung“. Auch wenn das Ergebnis der Spalte 9 in die Berechnung des Gesamtangebotspreises eingeflossen ist, kommt es nach den Vorgaben in den Vergabeunterlagen für die Wertung auf einen anderen Betrag, nämlich einen auf die Gegenwart abgezinsten Betrag, an. Im Übrigen hat kein Verfahrensbeteiligter, insbesondere auch nicht die Antragstellerin, den Standpunkt vertreten, dass für die Wertung des Angebotspreises die Spalte 9 der Tabellen heranzuziehen wäre.

In Frage kommen bei objektiver Betrachtungsweise für die Ermittlung des wertungsrelevanten Preises letztlich nur zwei Tabellenspalten, nämlich die Spalte 4, die mit „Barwert der kalkulierten Aufwendungen“ überschrieben ist und die Spalte 5, die Annuitäten. Für die Spalte 4 spricht der Wortlaut der Überschrift, für die Spalte 5 die Anlage 2 zu den Besonderen Vertragsbedingungen Teil C. Wie die Antragstellerin zutreffend argumentiert, finden sich in dieser Anlage Erläuterungen zur Ermittlung des Barwertes. Der Text endet mit dem Satz: „Angebots-/Wertungssumme = 25 x Annuität“. Es mag sein, dass üblicherweise die Besonderen Vertragsbedingungen, wie der Antragsgegner einwendet, keine näheren Festlegungen zu der Wertung der Angebote enthalten. Vorliegend ist die Anlage 2 jedoch die einzige ausführliche und mathematische Darstellung zu den Annuitätentabellen und zu den Begriffen „Barwert“ und „Angebots-/Wertungssumme“. Gründe, als Bieter die Anlage 2 nicht zugleich als Erläuterung bzw. verbindliche Vorgabe zu der kurzen und wenig informativen Regelung in Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen zu verstehen, sind nicht ersichtlich, ein entsprechendes Verständnis liegt vielmehr objektiv nahe.

Im Ergebnis kann dahinstehen, ob sich der wertungsrelevante Barwert aus Spalte 4 oder Spalte 5 ergibt. In der Gesamtrechnung (Teil A, B und C) errechnet sich in beiden Fällen für die Beigeladene der günstigere Preis. Legt man die Summen der beiden Annuitätentabellen (Straßenbau und Ingenieurbauwerk) aus Spalte 4 zugrunde, liegt das Angebot der Antragstellerin ca. 170.000 € über dem Angebot der Beigeladenen. Geht man von den Summen zu Spalte 5 aus, bleibt immer noch eine Differenz von ca. 11.000 € zugunsten der Beigeladenen. Daraus folgt, dass auch dann, wenn man die nach Auffassung der Antragstellerin richtige Wertung vornimmt, ihr Angebot nicht das Wirtschaftlichste ist. Zum gleichen Ergebnis kommt man auf der Grundlage der anderen theoretisch denkbaren Berechnung.

f) Keine Aufhebung des Vergabeverfahrens

Die Voraussetzungen für eine gänzliche oder teilweise Aufhebung des Vergabeverfahrens liegen nicht vor (§ 26 Nr. 1 VOB/A). Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist die ultima ratio. Sie setzt voraus, dass schwerwiegende rechtliche Fehler vorliegen. Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens ist die Anordnung der Aufhebung des Vergabeverfahrens oder die teilweise Wiederholung einzelner Abschnitte nur dann veranlasst, wenn auf andere Weise den subjektiven Bieterrechten nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann. Ermöglicht die objektive Auslegung der Vergabeunterlagen eine vergaberechtskonforme Wertung der Angebote, so hat dies Vorrang. Vorliegend mögen die Vergabeunterlagen mehrere Interpretationen zulassen, wie der Barwert zu ermitteln ist. Da jedoch nach allen in Betracht kommenden Berechnungsmethoden das Angebot der Antragstellerin an zweiter Stelle liegt, insbesondere auch nach der Berechnung, die sie selbst für die Richtige hält und die für sie bei der Angebotserstellung maßgeblich war, besteht keine Veranlassung, den Antragsgegner anzuweisen, die Berechnung des Barwerts zu Teil C in den Vergabeunterlagen transparenter darzulegen und den Bietern Gelegenheit zu geben, zu Teil C nochmals Angebote abzugeben.

II. Sofortige Beschwerde der Beigeladenen

Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 30.09.2009 ist zulässig und begründet.

1. Zulässigkeit der Beschwerde der Beigeladenen

Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eines Verfahrensbeteiligten setzt eine Beschwer voraus, § 116 GWB. Die Beschwerdebefugnis eines Beigeladenen hängt nicht davon ab, ob er vor der Vergabekammer einen Antrag gestellt hat und sich der Tenor der Entscheidung der Vergabekammer als Minus zu seinem Antrag darstellt. Auch dann, wenn - wie vorliegend - keine formale Beschwer festgestellt werden kann, kann die Entscheidung der Vergabekammer einen Verfahrensbeteiligten materiell beeinträchtigen.

Eine materielle Beschwer ist zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, dass die Entscheidung der Vergabekammer ihn in seinen Rechten verletzt. Von einer materiellen Beschwer ist auszugehen, wenn der Beschwerdeführer damit rechnen muss, den Zuschlag nicht mehr zu erhalten, den er ohne Entscheidung der Vergabekammer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erhalten hätte (vgl. OLG Saarbrücken vom 27.05.2009, 1 Verg 2/09; Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., Rn. 25 zu § 116 GWB; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 2508 zu § 116 GWB).

122Durch die Ausführungen in den Gründen des angefochtenen Beschlusses hat die Vergabekammer die Chancen der Beigeladenen, den Zuschlag zu erhalten, gravierend beeinträchtigt. Der Antragsgegner hatte die Absicht, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, wie er der Antragstellerin nach § 13 VgV mitgeteilt hat und wie auch dem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren entnommen werden kann. Die Feststellung der Vergabekammer, dass das Angebot der Beigeladenen zwingend auszuschließen ist, hat diese voraussichtliche Entscheidung ernsthaft in Frage gestellt. Der „rechtliche Hinweis“ der Vergabekammer lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht von den übrigen Gründen trennen. Ebenso wenig hängt die Beschwerdebefugnis der Beigeladenen davon ab, ob die Ausführungen der Vergabekammer im Falle einer Nichtanfechtung tatsächlich in Rechtskraft erwachen würden (vgl. allgemein zur Problematik sogenannter „Segelanweisungen“: Hunger, a.a.O, Rn. 26 zu § 116 GWB). Für die Zulässigkeit der Beschwerde der Beigeladenen genügt die ernsthafte Gefahr, dass sich der Antragsgegner an die Beurteilung der Vergabekammer gebunden sieht. Die Vergabekammer beansprucht in ihrer Entscheidung ausdrücklich Rechtsverbindlichkeit für ihre Weisung, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen (vgl. auch S. 10 der angefochtenen Entscheidung: „... im Beschluss ein Hinweis erfolgten wird, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist und die Kammer davon ausgeht, dass sich eine Behörde des Freistaats Bayern an Recht und Gesetz hält“).

Für die Bejahung einer Beschwerdebefugnis sprechen zudem folgende Gründe:

Würde man eine Anfechtbarkeit deshalb verneinen, weil die Vergabekammer ihre Feststellung in die Gestalt eines „rechtlichen Hinweises“ gekleidet hat, hätte es die Vergabekammer in der Hand, auf das weitere Vergabeverfahren entscheidend Einfluss zu nehmen, ohne dass der betroffene Bieter die ihm nachteilige Vorgabe zeitnah einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen könnte. Die Vergabekammer könnte somit, indem sie eine - hier ausdrücklich von der Beigeladenen beantragte - förmliche Tenorierung unterlässt, gezielt den effektiven Rechtschutz der Verfahrensbeteiligten beeinträchtigen. Der betroffene Bieter müsste abwarten, ob der Antragsgegner der Anweisung der Vergabekammer folgt, er müsste, falls dies der Fall ist, nochmals eine Entscheidung der Vergabekammer erwirken, die ihre Rechtsauffassung bereits kundgetan hat, und könnte erst dann den Senat anrufen. Der Bieter würde außerdem Gefahr laufen, dass der erteilte Hinweis der Vergabekammer vom Senat oder einer anderen, zur Kontrolle eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens berufenen Stelle ohne Einlegung eines Rechtsmittels als bindend und bestandskräftig beurteilt wird. Diese Betrachtungsweise würde zu einer unzumutbaren Erschwerung des Rechtsschutzes des Bieters führen. Vom Bieter und den übrigen Verfahrensbeteiligten ein Abwarten und eine Anfechtung der Weisung der Vergabekammer in einem zweiten Verfahren zu verlangen, wäre zudem nicht mit dem Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung vereinbar. Außerdem würde dies zu einer unnötigen zusätzlichen Gebührenlast für die Beteiligten führen.

Die Beschwerdebefugnis der Beigeladenen ist demnach zu bejahen.

2. Begründetheit der Beschwerde der Beigeladenen

a) Vorbemerkung

In Anbetracht des ungewöhnlichen Verfahrensganges sieht sich der Senat zu der Bemerkung veranlasst, dass die Vergabekammer die Grenzen des Untersuchungsgrundsatzes (§ 110 GWB) verkannt und durch die Erteilung des „rechtlichen Hinweises“ die ihr durch § 114 GWB eröffneten Kompetenzen überschritten hat.

129Der in § 110 GWB niedergelegte Untersuchungsgrundsatz bezweckt vornehmlich, dass die Vergabekammer nicht vom Vorbringen der Beteiligten abhängig ist, sondern vor dem Hintergrund des § 114 Abs. 1 GWB eine umfassende Sachverhaltsermittlung durchführen kann und dadurch nicht nur möglichen Anträgen der Beteiligten entsprechen, sondern auch auf die objektive Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirken kann. Abgesehen davon, dass § 110 Abs. 1 GWB keine allgemeine Prüfungspflicht normiert, das gesamte Vergabeverfahren zu überprüfen, findet der Untersuchungsgrundsatz seine Grenzen in dem vom Antragsteller vorgegebenen Rechtschutzziel. Die Vergabekammer hat nicht von sich aus alle nur denkbaren Rechtsverstöße in Erwägung zu ziehen und in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu prüfen. Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte und nicht einer hiervon losgelösten abstrakten Sicherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (vgl. ausführlich Maier in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., Rn.2, 6 und 7 zu § 110 GWB; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 2058, 2061 zu § 110 GWB m.w.N.). Der Antrag und das Vorbringen des Antragstellers bilden somit den Rahmen der Sachverhaltserforschung und der Rechtmäßigkeitskontrolle, zu der die Vergabekammer befugt ist. Die Vergabekammer überschreitet ihre Befugnisse, wenn sie losgelöst vom jeglichem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und trotz der Feststellung, dass der Antragsteller den Zuschlag aus Rechtsgründen nicht erhalten kann, in Bezug auf die Abwicklung des Vergabeverfahrens Anordnungen trifft. Subjektive Bieterrechte können nur betroffen sein, wenn ein Bieter ernsthaft Chancen auf den Zuschlag hat oder das Verfahren ganz oder teilweise wiederholt werden muss und ihm dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, den Zuschlag zu erlangen. Steht fest, dass eine Zuschlagserteilung auf das Angebot des Antragstellers aus Rechtsgründen ausscheidet, hat der Bieter kein rechtliches Interesse mehr an dem weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens. Er hat insbesondere - anders als die Vergabekammer meint - keinen subjektiven Anspruch darauf, dass ein bestimmter Konkurrent den Zuschlag nicht erhält. Die Vergabekammer darf sich nicht als allgemeine Kontrollinstanz verstehen, die unabhängig von der Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers abstrakt für die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sorgt. Die Aufgabe der Vergabekammer ist die Sicherstellung der Bieterrechte der Verfahrensbeteiligten, nicht die allgemeine Wahrung der Interessen am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligter dritter Unternehmen oder der Allgemeinheit (vgl. Maier in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., Rn.17, 18 zu § 114 GWB). Als Ausnahme zu diesem Grundsatz anerkannt ist die Fallkonstellation, dass besonders schwerwiegende Verstöße vorliegen. Dann kann die Vergabekammer auch bei einem wegen Präklusion unzulässigen Nachprüfungsantrag die Aufhebung des Vergabeverfahrens anordnen (Maier a.a.O. Rn. 24 zu § 114 GWB). Derartige Besonderheiten sind vorliegend nicht gegeben.

Vorliegend ist die Vergabekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen ist. Daran anknüpfend stellt die Vergabekammer fest, dass eine subjektive Rechtsverletzung des Bieters ausscheidet. Nicht nachvollziehbar und in sich widersprüchlich sind die weiteren Ausführungen im angefochtenen Beschluss zum Grundsatz der Gleichbehandlung. Anlass für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war die Nichtvorlage des Bauzeitenplans. Die von der Vergabekammer anhand der Akten ermittelten (angeblichen) Ausschlussgründe in Bezug auf die Beigeladene sind Änderungen an Massen und die Aufnahme einer weiteren Leistungsposition, somit gänzlich andere Aspekte ohne jeden Zusammenhang mit den Umständen, die aus Sicht der Vergabekammer den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin erforderten.

131Die von der Vergabekammer herangezogenen Gründe für den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen stehen in keinerlei Zusammenhang mit dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten. Sie sind bei dem Studium der Unterlagen, soweit dies zur Prüfung des Nachprüfungsantrags notwendig ist oder nahe liegt, weder offensichtlich noch leicht zu finden. Um auf die Problematik aufmerksam zu werden, ist vielmehr eine intensive und vollständige Überprüfung aller Seiten der Angebote der Verfahrensbeteiligten und der gesamten Akten der Vergabestelle - auch soweit diese in keinerlei Bezug zum Vorbringen und dem Rechtsschutz der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren stehen - notwendig. Derart weit reicht der Untersuchungsgrundsatz nicht, ebenso wenig die Befugnis der Kammer, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Die Verstöße, die die Vergabekammer für gegeben hält, sind auch nicht derart schwerwiegend, dass eine Fortsetzung des Verfahrens ohne Korrektur schlechterdings unvertretbar wäre.

Die Beigeladene hat somit berechtigterweise beanstandet, dass die Vergabekammer nicht befugt war, ungeachtet einer subjektiven Rechtsverletzung der Antragstellerin, aus den Akten (vermeintliche) neue Vergabeverstöße zu ermitteln, und - darauf aufbauend - den zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen im Beschluss vom 30.09.2009 festzustellen.

b) Keine Ausschlussgründe in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen

Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren die von der Vergabekammer angenommenen Ausschlussgründe aufgegriffen und sich diese zu Eigen gemacht. Die materiell-rechtliche Prüfung des Senats ergibt demgegenüber keine tragfähigen Gründe, das Angebot der Beigeladenen vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

aa) Vollständiges Angebot

Soweit die Antragstellerin vor der Vergabekammer geltend gemacht hat, die Beigeladene habe verabsäumt, die erforderlichen Erklärungen, Nachweise und Unterlagen vorzulegen, handelt es sich ersichtlich um eine Verdachtsrüge ohne konkrete Anhaltspunkte. Tatsächlich liegen auch objektiv keine Hinweise darauf vor, dass das Angebot der Beigeladenen unvollständig oder lückenhaft ist oder dass die Vorlage zwingend notwendiger Unterlagen verabsäumt worden wäre.

Ebenfalls nicht begründet ist die Rüge der Antragstellerin in Bezug auf die Abgabe eines Kurz-Leistungsverzeichnisses durch die Beigeladene. Abgesehen davon, dass auch die Antragstellerin nicht alle Seiten des Leistungsverzeichnisses der Vergabestelle ausgefüllt hat, sondern sich wie die Beigeladene der Erstellung von Kurz-Leistungsverzeichnissen bedient hat, ist die Vorgehensweise beider Bieter vergaberechtlich unbedenklich, § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A. Den formalen und inhaltlichen Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Kurz-Leistungsverzeichnis hat die Beigeladene Rechnung getragen, insbesondere hat sie ausdrücklich den Wortlaut des Leistungsverzeichnisses als allein verbindlich anerkannt.

bb) Zulässigkeit der funktionalen Leistungsbeschreibung

139Anders als die Vergabekammer hat der Senat keine rechtlichen Bedenken gegen die Entscheidung des Antragsgegners, Teile des streitgegenständlichen Auftrags, insbesondere den hier interessierenden Teil B 1 funktional auszuschreiben. Nach § 9 Nr. 15 VOB/A kann die Leistung durch ein Leistungsprogramm dargestellt werden, wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist, zusammen mit der Bauausführung auch den Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb zu unterstellen, um technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechteste Lösungen der Bauaufgabe zu ermitteln (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl,, Rn. 69 zu § 9 VOB/A). Zutreffend weist der Antragsgegner darauf hin, dass die Wahl einer funktionalen Leistungsbeschreibung im Ermessen der ausschreibenden Stelle steht (Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 4261 zu § VOB/A). Vorliegend hat der Antragsgegner die Wahl der funktionalen Ausschreibung sowohl im Rahmen des Vergabevermerks als auch im Nachprüfungsverfahren sachlich nachvollziehbar begründet. Der Antragsgegner hat im Einzelnen dargelegt, dass es sich um ein außergewöhnliches Pilotprojekt handelt, bei dem der Kombination von eigenverantwortlicher baulicher Erstellung und langjähriger Erhaltung des Ausschreibungsgegenstandes Rechnung zu tragen ist. Dem Antragsgegner ist darin zuzustimmen, dass es sich gerade nicht - wie die Vergabekammer meint - um eine Baumaßnahme handelt, wie sie „bereits 100-fach von Bauämtern durchgeführt wurde“, abgesehen davon, dass es nicht darauf ankommt, was die Vergabekammer für den geplanten Auftrag für ausreichend erachtet. Der Antragsgegner hat ein hinreichend berechtigtes Interesse dargetan, sich für den geplanten innovativen und außerordentlich komplexen Gesamtauftrag des know-hows der Fachfirmen durch eine funktionale Leistungsbeschreibung zu bedienen, wobei er sorgsam abgewogen und die funktionale Ausschreibung auf einzelne Teilbereiche beschränkt hat. Diesbezügliche Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die Erstellung eines Referenz-Leistungsverzeichnisses ist im Übrigen kein Indiz für den fehlenden Bedarf einer funktionalen Leistungsbeschreibung, sondern dient dazu, die gebotene Bestimmtheit der Ausschreibung sicherzustellen und den Vorwurf mangelnder Vergabereife zu vermeiden (vgl. Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl,. Rn. 4266 zu § 9 VOB/A).

Zudem haben Antragsgegner und Beigeladene zu Recht eingewandt, dass die Wahl der funktionalen Ausschreibung für Teile der Leistung bereits in der europaweiten Bekanntmachung offen gelegt worden ist. Erst recht anhand der Ausschreibungsunterlagen im Zuge der Abgabe des Angebots war offensichtlich, dass die Vergabestelle von § 9 Nr. 15 VOB/A Gebrauch gemacht hat. Sämtliche Verfahrensbeteiligte sind große, erfahrene und spezialisierte Fachfirmen auf dem Gebiet des Straßenbaus. Wenn sie der Meinung gewesen wären, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um eine durchschnittliche und übliche Baumaßnahme handelt, bei der kein Bedarf für eine funktionale Ausschreibung besteht, hätten sie dies bereits vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens rügen können und müssen, § 107 Abs. 3 GWB.

141Der Auftraggeber hat damit bindend und rechtswirksam von der Möglichkeit der funktionalen Ausschreibung Gebrauch gemacht. Für die Frage, ob ein Angebotsausschluss in Betracht kommt, ist folglich die gewählte Ausschreibung Maßstab.

cc) Geänderte Mengen-/Massenangaben

143Der Ausschluss eines Angebots kommt - wie in Abschnitt B.I.2 dargelegt - nur in Betracht, wenn der Bieter anhand der Vergabeunterlagen eindeutige und unmissverständliche Vorgaben des Auftraggebers missachtet. Dies gilt auch in Bezug auf die Leistungsbeschreibung. Eröffnen die Verdingungsunterlagen aus objektiver Sicht mehrere Interpretationsmöglichkeiten, fehlt es an den notwendigen zwingenden Vorgaben. Der Bieter muss nicht mit einem Angebotsausschluss rechnen, wenn er die Vergabeunterlagen in einer vertretbaren Weise versteht.

Dementsprechend rechtfertigen die von der Beigeladenen vorgenommenen Mengen-/Massenänderungen unabhängig von ihrem Umfang nicht den Angebotsausschluss. Zum einen handelt es sich um eine funktionale Leistungsbeschreibung, die gerade nicht in allen Punkten zwingend ist, sondern dem Bieter die Möglichkeit eröffnet, eigene Vorschläge zu machen. Zum anderen hat der Auftraggeber in der Allgemeinen Bau- und Leistungsbeschreibung auf Seite 3 ausdrücklich ausgeführt, dass im Hinblick auf die Referenz-Bauweise bzw. im Hinblick auf selbstgefertigte Leistungsverzeichnisabschnitte zu beachten ist, dass die Mengenansätze zu den einzelnen Referenz-Leistungsbeschreibungen des Teils B nicht zwingend völlig exakt ermittelt sind. Auf Seite 4 der Allgemeinen Bau- und Leistungsbeschreibung heißt es weiter, dass auch für den Fall, dass der Bieter die Referenz-Bauweise des Auftraggebers aufgreift, er die in den Ausführungsplänen dargestellten Abmessungen nach statischen, konstruktiven und wirtschaftlichen Erfordernissen selbst zu bemessen und die Mengen zu ermitteln hat. Die angegebenen Mengen der Referenz-Leistungsverzeichnisse sind nach den tatsächlichen statischen, konstruktiven und wirtschaftlichen Erfordernissen vom Auftragnehmer zu prüfen und anzubieten. Ausweislich der Seite 4 und 5 des Leistungsprogramms zum Leistungsverzeichnisabschnitt B 1 trägt der Bieter durch Pauschalierung das vollständige Mengenrisiko, egal ob er ein eigenes Leistungsverzeichnis erstellt oder das Referenz-Leistungsverzeichnis übernimmt. Er hat die Massen/Mengen eigenständig zu ermitteln.

Der Auftraggeber hat den Bieter damit konkret aufgefordert, die angesetzten Mengen bzw. Massen zu hinterfragen und in seinem Angebot abweichende Zahlen zugrunde zu legen, wenn er geringere oder größere Mengen/Massen für erforderlich hält.

Die genannten Regelungen berechtigen und verpflichten den Bieter somit, die Mengenangaben des Referenz-Leistungsverzeichnisses eigenständig zu prüfen, zu beurteilen und das Ergebnis in sein Angebot einzustellen. Der Bieter hat diejenigen Massen und Mengen anzugeben, die nach seiner fachlichen Beurteilung tatsächlich nötig sind. In der weiteren Folge trägt er das Risiko von Abweichungen, falls sich seine Einschätzung als unzutreffend erweist. Daraus folgt zum einen, dass die Massen-/Mengenangaben im Referenz-Leistungsverzeichnis - anders als bei klassischen Ausschreibungen mit in jeder Hinsicht zwingend vorgegebenen Positionen - vom Bieter geändert werden können, ohne dass dies eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen oder ein nicht befugtes Abweichen von den Vorgaben des Auftraggebers darstellt. Zum anderen kann der Bieter auch bei vollständiger Übernahme der Referenz-Bauweise zu dem Ergebnis kommen, dass er geringere oder höhere Massen/Mengen benötigt, als im Referenz-Leistungsverzeichnis vorgesehen. Auch dann hat er die Mengen anzubieten, die er für notwendig hält. Mit anderen Worten ist eine abweichende Massenangabe nicht denknotwendig eine Abweichung von der Referenz-Bauweise. Sie löst deshalb nicht ohne weiteres - wie die Antragstellerin meint - die Verpflichtung zur Vorlage eines förmlichen Gleichwertigkeitsnachweises aus. Ein Gleichwertigkeitsnachweis ist vielmehr nur dann erforderlich, wenn der Bieter eine technisch von der Referenz-Bauweise abweichende Lösung anbieten will. Die von der Beigeladenen vorgenommenen Massenänderungen geben keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich dadurch an der konzeptionellen Lösung der vorgegebenen Referenz-Bauweise etwas ändert oder dass durch die Zugrundelegung der geänderten Massen konstruktive oder technische Mängel oder Abweichungen an dem geplanten Bauwerk auftreten könnten.

Aus den dargelegten Gründen hält der Senat die vorgenommenen Massen- bzw. Mengenänderungen für zulässig. Sie rechtfertigen nicht den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.

Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang die Bemerkung der Vergabekammer, dass dem Bieter möglicherweise ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde. Abgesehen davon, dass es im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung in weitaus umfangreicherem Umfang zulässig ist, Risiken auf den Bieter zu verlagern, haben weder die Beigeladene noch der Antragsteller Bedenken gegen die Vorgaben des Auftraggebers erhoben. Derjenige, der auf die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung vertraut und ihnen nachkommt, kann zudem nicht mit dem Argument ausgeschlossen werden, die fraglichen Regelungen führten zu einem ungewöhnlichen Wagnis für ihn.

dd) Aufnahme der Position 01.01.0072 (Schichtdickenmessung)

Für die Aufnahme der Position 01.01.0072 gilt sinngemäß nichts anderes als in Bezug auf die Mengen-/Massenangaben. Die Aufnahme der Position steht, wie die Beigeladene und der Antragsgegner übereinstimmend dargelegt haben, im Zusammenhang mit Nr. 25.4.5 der Besonderen Vertragsbedingungen, wonach der Bieter Messfolien in den Belag einzubringen hat, mit deren Hilfe elektromagnetische Dickenmessungen vom Auftraggeber durchzuführen sind. Der Senat kann weder erkennen, weswegen die gesonderte Aufnahme einer Preisposition für diese zu erbringende Leistung eine Abweichung von der Referenzbauweise sein soll, noch weswegen sich die Beigeladene - wie die Antragstellerin einwendet - durch gesonderte Ausweisung dieser Leistung einen nicht hinnehmbaren Wettbewerbsvorteil verschafft haben sollte. Angesichts einer funktionalen Leistungsbeschreibung sowie der Regelung in Nr. 3.2 der Bewerbungsbedingungen für Teil B, wonach das Angebot alle Leistungen zu umfassen hat, die zur einwandfreien Vertragserfüllung erforderlich sind, rechtfertigt die Aufnahme dieser Position nicht den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. Die Beigeladene war befugt, notwendiges Material (hier 40 Stück Folien), das im Referenz-Leistungsverzeichnis nicht enthalten war, aber hätte enthalten sein müssen, als fehlende Mengenangabe in ihr Angebot aufzunehmen und zu bepreisen. Die Beigeladene hat hierdurch weder eine technische Änderung der Referenz-Bauweise vorgenommen, noch war diesbezüglich die Vorlage eines Gleichwertigkeitsnachweises geboten bzw. sinnvoll.

III. Zusammenfassung

Der Senat hält sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch das Angebot der Beigeladenen für wertbar, nicht jedoch das Nebenangebot der Antragstellerin. Da nach sämtlichen von den Verfahrensbeteiligten in Betracht gezogenen Berechnungsmethoden das Angebot der Beigeladenen wirtschaftlich günstiger ist, als das Angebot der Antragstellerin, ist die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen nicht zu beanstanden.

IV. Streitwert und Kosten

Die Antragstellerin hat sämtliche Kosten der Beschwerde zu tragen, da sie vollständig unterlegen ist (§ 91 ZPO, § 101 Abs. 1, 2. HS ZPO analog, 128 Abs. 4 GWB). Die Kostenpflicht umfasst auch die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Für die Bemessung des Streitwertes wurden 5 % der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zugrunde gelegt (§ 50 Abs. 2 GKG). Da der Ausschluss des Angebots der Beigeladenen ohnehin inzident im Rahmen der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin zu prüfen war, führte die Beschwerde der Beigeladenen nicht zu einer Erweiterung des Streitgegenstandes. Für eine Addition der Bruttoangebotssumme beider Bieter im Rahmen der Streitwertfestsetzung besteht somit keine Veranlassung.