Bayerischer VGH, Urteil vom 30.11.2009 - 14 B 06.2477
Fundstelle
openJur 2012, 104636
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Tenor

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 13. Juli 2004 erhält in Nrn. 1 und 2 folgende Fassung:

„1. Es wird festgestellt, dass die dem Kläger in der Zeit vom 8. April 2003 bis 6. Dezember 2004 gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt war.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu ¾ und die Beklagte zu ¼.“

II. Im Übrigen wird die Berufung zurück gewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger ¾ und die Beklagte ¼.

IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der am 3. Januar 1960 geborene Kläger ist Regierungsamtmann und steht seit 1. Dezember 1993 im Dienste des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (vormals Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge; im folgenden „Bundesamt“).

Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 teilte das Bundesamt dem Kläger mit, dass nach einer Feststellung des Gesundheitsamtes N… bei ihm uneingeschränkte Dienstfähigkeit nicht mehr bestehe. Zur Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Belange sei eine Arbeitsreduzierung um 15% erforderlich. Dem Bundesministerium des Innern sei daher vorgeschlagen worden, von der Versetzung des Klägers in den Ruhestand abzusehen und seine Arbeitszeit nach § 42a BBG den Gegebenheiten anzupassen und entsprechend zu verringern. Einvernehmlich sei mit dem Kläger vereinbart worden, dass bis zur Entscheidung des Bundesministeriums des Innern seine Arbeitszeit ab 3. Februar 2003 gemäß § 72a BBG auf 85% reduziert und auf vier Arbeitstage pro Woche verteilt werde.

Mit Schreiben des Bundesamtes vom 8. April 2003 teilte dieses dem Kläger mit, dass, wie mit ihm einvernehmlich festgelegt worden sei, zur Vermeidung der Ruhestandsversetzung seine Arbeitszeit nach § 42a Abs. 2 BBG dauerhaft auf 85% der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit verringert werde. Die bisher (seit 3.2.2003) gemäß § 72a BBG vereinbarte Reduzierung der Arbeitszeit werde durch diese dauerhafte Festlegung abgelöst. Die Besoldung des Klägers richte sich nunmehr nach § 72a BBesG. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses erhielt der Kläger dieses Schreiben am 15. April 2003. Hiergegen erhob er mit Schreiben vom 23. September 2003 Widerspruch. Daraufhin wurde der Kläger am 17. August 2004 erneut ärztlich untersucht. Mit Wirkung ab 7. Dezember 2004 arbeitet der Kläger wieder zu 100%.

Nachdem am 15. Mai 2003 mit dem Kläger eine einvernehmliche Regelung über die Teilnahme an der alternierenden Telearbeit getroffen worden war, erhob er über seine Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 10. Juli 2003 unter Bezugnahme auf die Bezügemitteilung für den Monat Februar 2003 sowie für sämtliche Folgemonate Widerspruch, weil im Vergleich zu den Bezügemitteilungen vor Februar 2003 eine Gehaltskürzung in Höhe von 15% vorgenommen worden sei.

Mit Schreiben vom 18. September 2003 bestellte sich das Bundesverwaltungsamt - Außenstelle B… - für die Beklagte und teilte dem Klägerbevollmächtigten mit, dass der so bezeichnete Widerspruch als Antrag auf Zahlung der ungekürzten Bezüge gewertet werde. Dieser Antrag werde abgelehnt. Nach Auskunft der Oberfinanzdirektion … habe bei einer fiktiv angenommenen Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 42 Abs. 1 BBG für den Kläger mit Ablauf des Monats Dezember 2003 ein Anspruch auf Versorgung in Höhe von 1.554,85 Euro bestanden. Ohne die Berücksichtigung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag sowie der vermögenswirksamen Leistungen erhalte der Kläger bei Zahlung der Bezüge in Höhe von 85% einen Bruttobetrag von 2.558,48 Euro. Damit werde der Regelung des § 72a Abs. 1 BBesG Rechnung getragen. Andere gesetzliche Grundlagen, die die Zahlung der vollen Bezüge bei eingeschränkter Dienstfähigkeit rechtfertigten, seien nicht gegeben.

Den hiergegen vom Kläger über seinen Bevollmächtigten erhobenen Widerspruch vom 20. Oktober 2003 wies das Bundesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 24. November 2003 als unbegründet zurück.

Die mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2003, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am gleichen Tag, gegen die genannten Bescheide erhobene Klage blieb ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht Ansbach führte in seinem Urteil vom 13. Juli 2004 zur Begründung der Klageabweisung dabei im Wesentlichen aus, die zulässige Klage sei nicht begründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Abänderung seiner Bezügefestsetzung im Sinne einer Erhöhung auf 100% oder einen Betrag zwischen 85% und 100%. Die Festsetzung des Gehalts des Klägers in Höhe von 85% der vollen Bezüge verstoße nicht gegen § 72a Abs. 1 BBesG. § 72a Abs. 1 BBesG sehe vor, dass ein Beamter bei begrenzter Dienstfähigkeit im Sinne von § 42a BBG Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG erhalte. Die letztgenannte Vorschrift bestimme, dass bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt werden. Dienstbezüge in diesem Sinne würden jedoch mindestens in der Höhe des Ruhegehalts gewährt, das der betreffende Beamte bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde. Die Vorschrift sei die besoldungsrechtliche Ergänzung des zusammen mit ihr eingeführten § 42a BBG. Dieser bestimme, dass von der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (nach § 42 BBG) abgesehen werden solle, wenn der Beamte unter Beibehaltung seines Amtes seine Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen könne. Entsprechend dieser begrenzten Dienstfähigkeit sei die Arbeitszeit des Beamten herabzusetzen. Nach § 42 Abs. 3 BBG solle von der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit bei sonst gegebenen Voraussetzungen abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden könne. Eine dementsprechende teilweise Zur-Ruhe-Setzung des Klägers sei dem Kläger gegenüber mit Schreiben des Bundesamtes vom 8. April 2003 erfolgt. Unbeschadet der Tatsache, dass eine Zur-Ruhe-Setzung sowohl nach § 42 BBG als auch in begrenztem Umfang nach § 42a BBG eine einseitige, hoheitlich verfügte Maßnahme des Dienstherrn gegenüber dem Beamten sei, werde in der vorgenannten Verfügung des Bundesamtes betont, dass die Reduzierung der Arbeitszeit auf der Grundlage des § 42a BBG im Falle des Klägers einvernehmlich erfolgt sei. Ausweislich der Akten und dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten sei diese Maßnahme bestandskräftig und nicht Gegenstand des Verfahrens, was unbeschadet diverser Hinweise im klägerischen Vortrag im Verwaltungsverfahren und im Widerspruchsverfahren, in der mündlichen Verhandlung klargestellt worden sei. Nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG erfolge die Reduzierung der Bezüge gemäß § 6 Abs. 1 BBesG im Verhältnis zur Kürzung der Arbeitszeit. Diese Bestimmung wiederum knüpfe an § 72a BBG an. Teilzeitbeschäftigung nach dieser Vorschrift bis zur Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit könne einem Beamten auf Antrag gewährt werden. Von der Reduzierung der Dienstzeit nach § 42a BBG unterscheide sich dieser Fall mithin dadurch, dass die Reduzierung der Arbeitszeit und in ihrer Folge diejenige der Bezüge nur mit vorhergehender Zustimmung des betroffenen Beamten zu Stande komme. In beiden Fällen allerdings könne die Reduzierung der Arbeitszeit maximal die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, darüber hinaus jedoch jeden Betrag zwischen dieser unteren Grenze und der vollen Arbeitszeit annehmen. Während im Falle der Teilzeitbeschäftigung auf Antrag die Bezügereduzierung der Reduzierung der Arbeitszeit strikt rechnerisch folge, sehe § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG eine Untergrenze vor, die auch bei entsprechend hoher Reduzierung der Dienstzeit besoldungsrechtlich nicht unterschritten werden dürfe. Diese Grenze sei die Höhe des Ruhegehaltes, das bei einer hypothetischen Versetzung in den Ruhestand zum Zeitpunkt der Reduzierung der Arbeitszeit zu zahlen wäre. Ergäbe sich aus der strikten Anwendung des § 6 Abs. 1 BBesG ein Gehalt, das geringer als das so zu berechnende fiktive Ruhegehalt ist, so wäre stattdessen auf Grund der gesetzlichen Vorschrift (unbeschadet etwa bestehender weitergehender Vorschriften nach § 72a Abs. 2 BBesG), dieser Betrag zu bezahlen. Die Bezüge, die der Kläger auf Grund seiner lediglich 15%-igen Dienstzeitreduzierung erhalte, seien aber – wie sich aus der Auskunft über Versorgungsanwartschaften vom 6. Februar 2003 der Oberfinanzdirektion … ergeben, die allerdings nicht in allen Punkten zutreffend sei – höher als jedes denkbare Ruhegehalt, insbesondere höher als dasjenige, das sich auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten in einem Fall des § 42a BBG unter konkreter Anwendung auf den Kläger ergeben würde. Ein Anspruch auf Erhöhung der Bezüge allein aus § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG bestehe daher nicht. An der Verfassungsmäßigkeit von § 72 a BBesG bestünden keine Zweifel. Auch sei die Norm in ihrer Anwendung auf den Kläger nicht verfassungswidrig, weil der Kläger nach seiner Dienstzeitreduzierung eine Besoldung erhalte, die seine bis dahin erdiente Versorgung auch unter Berücksichtigung der zu seinen Gunsten wirkenden Besonderheiten bei weitem übersteige. Sie verstoße ferner nicht gegen grundrechtlich geschützte Positionen im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG (wird näher ausgeführt).

Mit seiner vom Senat – nach zwischenzeitlicher statistischer Erledigung (ehemaliges Aktenzeichen: 14 ZB 04.2758) – mit Beschluss vom 20. September 2006 wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 13. Juli 2004 sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten. Das folge schon daraus, dass das Verwaltungsgericht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei. Es könne keine Rede davon sein, dass sich der Kläger nicht gegen die Reduzierung der Dienstzeit gewandt habe. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Zwischenzeitlich habe zudem das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. April 2005 die Rechtsauffassung des Klägers eindrucksvoll bestätigt und entschieden, dass die Besoldung teildienstfähiger Beamter, die lediglich ihr fiktives Ruhegehalt erhielten, mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar sei und der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG durch die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags behoben werden müsse. Die Regelung in § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG berücksichtige nicht ausreichend, dass ein teildienstfähiger Beamter - im Unterschied zu einem sonst in Teilzeit tätigen Beamten - den ihm möglichen Dienst voll leiste und seine ganze noch verbliebene Arbeitskraft dem Dienstherrn zur Verfügung stelle. Dies müsse sich nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts auch in den Bezügen niederschlagen. Der Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG müsse danach durch Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags behoben werden. § 72a Abs. 2 BBesG sehe die Zulassung eines solchen Zuschlags nach Maßgabe einer Rechtsverordnung des Bundes u. a. für Bundesbeamte ausdrücklich vor. Die Verordnungsermächtigung sei im Wege der verfassungskonformen Auslegung dahingehend auszulegen, dass von der Ermächtigung zwingend Gebrauch zu machen sei, um die verfassungsrechtliche Lücke zu schließen. Aus den vorgenannten Gründen habe der Kläger in jedem Fall einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Ansbach führten auch die vom Verwaltungsgericht zu Recht aufgeführten Mängel der von der Oberfinanzdirektion … aufgestellten Berechnung sehr wohl dazu, dass die verfahrensgegenständliche Ablehnung der Änderung der Bezüge rechtswidrig sei. Entgegen den - teilweise begründeten - Ausführungen des Verwaltungsgerichts seien die Bezüge, die der Kläger aufgrund seiner 15%-igen Dienstzeitreduzierung erhalte, nicht höher als jedes denkbare Ruhegehalt, insbesondere dasjenige, das sich auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten im Fall des § 42a BBG unter konkreter Anwendung auf den Kläger ergeben würde. Dementsprechend stehe dem Kläger ein Anspruch auf Erhöhung der Bezüge allein aus § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG zu.

Der Kläger beantragte:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 13. Juli 2004 und unter Aufhebung des Bescheides des Bundesverwaltungsamtes - Außenstelle B…-… - vom 18. September 2003 (Az.: VII 4165-B-Rauch) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesverwaltungsamtes - Außenstelle B…-… - vom 24. November 2003 (Az. VII 4-165-B-Rauch) verpflichtet, an den Kläger den Differenzbetrag der Monatsbezüge vor Gehaltskürzung bis Februar 2003 in Höhe von 3.188,59 € und den Monatsbezugsbetrag nach Gehaltskürzung seit Februar 2003 in Höhe von 15% in Höhe von 2.710,71 €, also 477,88 € pro Monat seit dem 1. Februar 2003 bis einschließlich 7. Dezember 2004 zu zahlen.

hilfsweise hierzu:

Es wird festgestellt, dass die dem Kläger seit 1. Februar 2003 bis 7. Dezember 2004 gezahlte Besoldung wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig ist.

Die Beklagte beantragte,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beteiligte hat sich weder zur Sache geäußert noch einen Antrag gestellt.

Der Senat hat zur Sache am 30. November 2009 mündlich verhandelt. Der Kläger räumte dabei ein, dass ein mögliches Ruhegehalt i.S.v. § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG nicht höher sein könne als die dem Kläger gewährte Vergütung. Der entsprechende Einwand werde daher nicht mehr aufrechterhalten. Zudem könne davon ausgegangen werden, dass die „Statusfragen“ nunmehr bestandskräftig geklärt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten die beigezogenen Akten des Verwaltungsgerichts Ansbach und die Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 30. November 2009 verwiesen.

Gründe

I. Über den Rechtsstreit konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2009 entschieden werden, obwohl die Beklagte und der Beteiligte nicht vertreten waren. Denn in der Ladung zur mündlichen Verhandlung wurde darauf hingewiesen, dass auch im Fall des Nichterscheinens der Beteiligten verhandelt und entschieden werden kann (§ 102 Abs. 2 VwGO). Die Beklagte und der Beteiligte sind ausweislich der Feststellungen in der mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß geladen worden.

II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung des Klägers ist nur bezüglich des Hilfsantrages überwiegend begründet; insoweit war das Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 129 VwGO abzuändern. Der Kläger hat (nur) einen Anspruch auf Feststellung, dass die ihm in der Zeit vom 8. April 2003 bis zum 6. Dezember 2004 gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt worden ist.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gewährung der vollen Monatsbezüge (also ohne Gehaltskürzung) für die Zeit vom 3. Februar 2003 bis zum 7. Dezember 2004. Insoweit hat das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage des Klägers zu recht abgewiesen.

a) Bei der rechtlichen Beurteilung der Streitsache ist zunächst davon auszugehen, dass nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und dem geltenden Beamtenrecht der Beamte nach Maßgabe des ihm übertragenen statusrechtlichen Amtes - das grundsätzlich durch die Besoldungsordnung festgelegt wird - besoldet wird (Grundsatz der amtsgemäßen Besoldung, Alimentation) und nicht etwa nach Maßgabe der ihm übertragenen und von ihm wahrgenommenen Amtsaufgaben (BVerwG vom 12.7.1972 BVerwGE 40, 229; BVerwG vom 23.2.1989 BVerwGE 81, 282; siehe auch Battis, BBG, 3. Auflage 2004, RdNr. 5 zu § 83 m.w.N.). Das wiederum bedeutet, dass die Feststellung des beamtenrechtlichen Status’ präjudiziell für die Frage nach der amtsgemäßen Besoldung ist.

Weiter ist davon auszugehen, dass sich die Frage nach dem beamtenrechtlichen Status nach der Rechtslage bestimmt, die in der in Streit stehenden Zeit Geltung beanspruchte. Nachträgliche Rechtsänderungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn eine Regelung ausdrücklich die Erstreckung der Rechtsänderung auch auf in der Vergangenheit liegende Tatbestände anordnet. Dem entsprechend findet vorliegend das Bundesbeamtengesetz in seiner vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung Anwendung.

Im vorliegenden Fall kommt es für die Frage nach den Besoldungsansprüchen des Klägers entscheidend darauf an, welches Amt im statusrechtlichen Sinne ihm in der Zeit vom 3. Februar 2003 bis zum 7. Dezember 2004 übertragen war und in welchem (zeitlichen) Umfang er dieses Amt wahrgenommen hat. Nach Aktenlage war der Kläger in dem genannten Zeitraum Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11). Bis einschließlich 2. Februar 2003 arbeitete er in Vollzeit, von 3. Februar 2003 bis 6. Dezember 2004 (krankheitsbedingt) nur zu 85% und ab 7. Dezember 2004 wieder in Vollzeit. Wie sich den vorgelegten Behördenakten weiter entnehmen lässt, beruhte die Verringerung der Dienstzeit des Klägers dabei in der Zeit vom 3. Februar 2003 bis zum 7. April 2003 auf einer Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten nach § 72a BBG (Teilzeitarbeit) und nicht auf einer solchen nach § 42a BBG (Regelung im Zusammenhang mit der begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers). Das folgt daraus, dass nach § 42a Abs. 4 BBG für die Überführung eines Beamten in den Status eines begrenzt Dienstfähigen ein bestimmtes Verfahren (siehe hierzu Battis, a.a.O., RdNr. 6 zu § 42a) durchgeführt werden muss und die insofern u.a. erforderliche Zustimmung des Bundesministeriums des Innern (§ 42a Abs. 4 i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 BBG) zum 3. Februar 2003 noch nicht vorlag. Damit konnte dem Kläger am 3. Februar 2003 noch nicht der Status nach § 42a BBG verliehen werden.

Aufgrund der Zustimmung des Bundesministeriums des Innern vom 12. März 2003 und dem Abschluss der entsprechenden Verfahrensschritte konnte der Kläger dann in den Status des beschränkt dienstfähigen Beamten nach § 42a BBG überführt werden, was zum 8. April 2003 erfolgte; diesen Status hatte der Kläger bis zum 6. Dezember 2004 inne. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt hat, sind diese „Statusfragen“ heute bestandskräftig geklärt und werden von ihm nicht mehr in Frage gestellt.

b) Da der Kläger in der Zeit vom 3. Februar 2003 bis zum 6. Dezember 2004 statusrechtlich nicht verpflichtet war, mehr als 85% der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen (und dies auch nicht getan hat), kann er für diesen Zeitraum auch keine ungekürzte Alimentation verlangen.

Insofern ist zunächst voraus zu schicken, dass sich die Frage nach der amts-angemessenen Besoldung nach dem Recht beurteilt, welches in dem Zeitraum Geltung beanspruchte, für welchen die (höhere) Besoldung erstrebt wird. Nachträgliche Rechtsänderungen sind auch hier nur dann zu berücksichtigen, wenn eine Regelung ausdrücklich die Erstreckung der Rechtsänderung auf in der Vergangenheit liegende Tatbestände anordnet.

Nach § 6 Abs. 1 BBesG (in seiner vom 1.7.2002 bis zum 11.2.2009 geltenden Fassung) werden bei Teilzeitbeschäftigten die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis gekürzt wie die Arbeitszeit. Bei begrenzter Dienstfähigkeit (§ 42a BBG [Fassung vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2004]) erhält der Beamte Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG (§ 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG in der vom 2.7.2002 bis zum 11.2.2009 geltenden Fassung), mindestens aber in Höhe des Ruhegehalts, das er bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde (§ 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG).

Hieraus folgt, dass der Kläger in der Zeit vom 3. Februar 2003 bis zum 7. April 2003, da er in diesem Zeitraum eine Teilzeitbeschäftigung (zu 85%) ausübte, nur 85% der regulären seinem Amt im statusrechtlichen Sinne entsprechenden Besoldung erhalten konnte; diese ist ihm auch gewährt worden. Gleiches gilt für den Zeitraum vom 8. April 2003 bis zum 6. Dezember 2004, wobei nunmehr – auch aufgrund der Nachforschungen des Senats – unstreitig ist, dass ein Fall des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG in der Person des Klägers nicht vorliegt, weil selbst ein etwaiges Nettogehalt (zu 85%) immer höher wäre als ein vom Kläger bis zum April 2003 erdientes Ruhegehalt (ohne Abzüge)

2. Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags nach § 72a Abs. 2 BBesG i.V.m. der Verordnung der Bundesregierung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 25. August 2008 (BGBl. I S. 1751; im folgenden „BDZV“), weil der Kläger die Voraussetzungen des § 1 BDZV nicht erfüllt.

Durch § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG wird u.a. die Bundesregierung ermächtigt, für ihren Bereich zusätzlich zu den Dienstbezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG durch Rechtsverordnung die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags zu regeln. Von dieser Befugnis hat die Bundesregierung durch die Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 25. August 2008 (BGBl. I S. 1751) Gebrauch gemacht.

Gemäß § 4 BDZV erhalten begrenzt Dienstfähige, die vor Inkrafttreten der Verordnung (1.1.2008) einen Zuschlag zu der ihnen nach § 72a Abs. 1 BBesG zustehenden Besoldung geltend gemacht haben und über deren Antrag noch nicht bestandskräftig entschieden worden ist, ab dem 1. Januar des Jahres, in dem der Antrag gestellt wurde, längstens ab dem Tag, an dem ihre Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit verkürzt wurde, einen Zuschlag nach den §§ 1 bis 3 BDZV. Nach § 1 BDZV sind anspruchsberechtigt alle Beamtinnen und Beamten des Bundes sowie Richterinnen und Richter des Bundes, deren Arbeitszeit als Folge begrenzter Dienstfähigkeit um mindestens 20% verkürzt wird.

Vorliegend sind zwar §§ 1 bis 3 BDZV auf den Kläger gemäß § 4 BDZV, jedenfalls soweit es den Zeitraum vom 8. April 2003 bis zum 6. Dezember 2004 betrifft (von 3.2.2003 bis 7.4.2003 arbeitete der Kläger in Teilzeit und nicht gemäß § 72a BBesG), anwendbar, weil über die Frage, ob dem Kläger ein Zuschlag gemäß § 72a Abs. 2 BBesG zusteht, im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist. Da die Arbeitszeit des Klägers aber infolge seiner begrenzten Dienstfähigkeit „nur“ um 15% verkürzt wurde, erfüllt er nicht die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 BDZV.

3. Es war aber aufgrund des Hilfsantrags festzustellen, dass die dem Kläger jedenfalls in der Zeit vom 8. April 2003 bis zum 6. Dezember 2004 gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt worden ist.

a) Die innerprozessuale Bedingung für den Hilfsantrag ist eingetreten.

Der Feststellungsantrag wurde vom Kläger nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass der Hauptantrag (vollständig) erfolglos bleibt. Entsprechend obigen Ausführungen muss dem Begehren des Klägers auf eine über die gewährte Besoldung hinausgehende Alimentation der Erfolg versagt bleiben. Damit ist über den Hilfsantrag zu entscheiden.

b) Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Im Ausgangsverfahren hatte der Kläger einen dem Hilfsantrag entsprechenden Klageantrag zwar nicht (ausdrücklich) gestellt. Es ist aber davon auszugehen, dass in dem Hilfsantrag vor dem Verwaltungsgericht, die Beklagte zu verpflichten, an den Kläger einen Zuschlag gemäß § 72a Abs. 2 BBesG zu bezahlen, als Minus auch der Antrag enthalten ist, festzustellen, dass die dem Kläger gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt worden ist (vgl. BVerwG vom 20.6.1996 Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8; BVerwG vom 28.4.2005 BVerwGE 123, 308).

Ein solcher Antrag kann zudem im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind. Dies gilt auch, wenn die sich aus dem Gesetz ergebende Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. Zahlungsansprüche entstehen somit erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt (BVerwG vom 20.6.1996 Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8; BVerwG vom 17.6.2004 Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79). Solange es an einer entsprechenden besoldungsrechtlichen Regelung fehlt, scheiden folglich Leistungsklagen aus; es verbleibt damit zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO (ebenso BVerwG vom 28.4.2005 BVerwGE 123, 308).

Der Kläger hat schließlich auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, weil hierdurch seine Besoldung in der Zeit vom 8. April 2003 bis zum 6. Dezember 2004 unmittelbar berührt wird.

36c) Der Feststellungsantrag ist auch überwiegend begründet.

Der Kläger erhielt in der Zeit vom 8. April 2003 bis zum 6. Dezember 2004 gleichheitswidrig eine zu niedrige Besoldung, weil er den Zuschlag nicht erhalten kann, den § 72a Abs. 2 BBesG vorsieht.

aa. Der Kläger hat als teildienstfähiger Beamter dem Grunde nach einen Anspruch auf die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags nach § 72a Abs. 2 BBesG.

38Wie bereits ausgeführt, unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind. Dies gilt auch, wenn die sich aus dem Gesetz ergebende Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG ermächtigt nun u.a. die Bundesregierung für ihren Bereich zusätzlich zu den Dienstbezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG durch Rechtsverordnung die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags zu regeln. Insofern hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 28. April 2005 (BVerwGE 123, 308) folgendes ausgeführt:

„24 Wie sich aus dem Verweis in § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG auf § 6 Abs. 1 BBesG ergibt, behandelt der Gesetzgeber begrenzt dienstfähige Beamte hinsichtlich der Bemessung der Dienstbezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte. Die Herabsetzung der regelmäßigen Arbeitszeit zieht die zeitanteilige Kürzung der Dienstbezüge nach sich. Der Gesetzgeber hat die Höhe der Dienstbezüge begrenzt dienstfähiger Beamter in ein unmittelbares Gegenseitigkeitsverhältnis mit dem zeitlichen Umfang der Dienstleistung gestellt. Dagegen hat er den Unterschieden keine Bedeutung beigemessen, die zwischen den Gruppen der begrenzt dienstfähigen und teilzeitbeschäftigten Beamten hinsichtlich der Erfüllung der Dienstleistungspflicht bestehen. Während teilzeitbeschäftigte Beamte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisten, bringen begrenzt dienstfähige Beamte ihre Arbeitskraft ganz ein. Daher stehen sie dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher.

25 Aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers, die Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter nach dem Merkmal "zeitlicher Umfang der Dienstleistung" in das Besoldungsgefüge einzupassen, verlangt der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG die folgerichtige, d.h. gleichmäßige Anwendung dieses Merkmals. Es darf nicht nur herangezogen werden, um zeitanteilige Kürzungen der Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter gegenüber der Besoldung voll dienstfähiger Beamter zu rechtfertigen. Vielmehr muss die von begrenzt dienstfähigen Beamten erbrachte Dienstleistung auch Berücksichtigung finden, um die Höhe ihrer Besoldung im Verhältnis zu den Bezügen der in ihrer Leistungsfähigkeit anteilig gleich beeinträchtigten Beamten zu bestimmen, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden und dabei auch noch unter Ausnutzung der ihnen verbliebenen Arbeitskraft ihre Ruhestandsbezüge durch Erwerbstätigkeit aufbessern können (§ 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG). Folgerichtig muss sich der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamter in höheren Bezügen niederschlagen, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden.

26 Diesen Anforderungen entspricht die Regelung des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG für sich genommen nicht. Ausgehend von der gesetzgeberischen Wertung, die § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG zugrunde liegt, benachteiligt sie begrenzt dienstfähige Beamte, weil ihnen als Gegenleistung für ihre Dienste nur die erdiente Versorgung gewährt wird.

27 Dies hat aber für die gesetzliche Regelung als solche noch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zur Folge, weil für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Gesamtzusammenhang des besoldungsrechtlichen Regelungswerkes gemäß § 72a Abs. 1 und 2 BBesG in den Blick zu nehmen ist. Der Gesetzgeber hat durch § 72a Abs. 2 BBesG die Möglichkeit eröffnet, verfassungskonforme Zustände herzustellen. Satz 1 dieses Absatzes der Vorschrift ermächtigt die Bundesregierung und die Landesregierungen, jeweils für ihren Bereich zusätzlich zu den Dienstbezügen nach Absatz 1 durch Rechtsverordnung die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags zu regeln. Demnach kann die von Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten, die gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehaltes erhalten, dadurch erreicht werden, dass ihnen der von § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG vorgesehene nicht ruhegehaltfähige Zuschlag gewährt wird. Dies erfordert den Erlass einer Rechtsverordnung, die die Voraussetzungen für die betragsmäßige Festsetzung des Zuschlags schafft. Dabei hat der Verordnungsgeber der unterschiedlichen Besteuerung von Dienstbezügen und Ruhegehalt Rechnung zu tragen (vgl. Mende/Summer, ZBR 2005, 122 <125>).

28 Die verfassungsrechtlich gebotene Beseitigung des sich aus § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG ergebenden Besoldungsdefizits ist nur gewährleistet, wenn der Erlass der Rechtsverordnung nicht in das politische Ermessen der Regierungen gestellt wird.

29 Vielmehr ist die Regelung gemäß § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Regierungen für ihren Bereich zum Erlass verpflichtet sind. Damit korrespondiert ein Anspruch der nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG besoldeten Beamten auf Erlass der Rechtsverordnung, der im Wege einer Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO durchgesetzt werden kann (BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - BVerwG 2 C 13.01 - Buchholz 240 § 49 BBesG Nr. 2).

30 Die Vorschrift des § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG ist einer derartigen verfassungskonformen Auslegung zugänglich, weil diese weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers widerspricht (BVerfGE 93, 37 <81>; 95, 64 <93>). Dass die Regierungen nach dem Wortlaut des § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG zum Erlass der Rechtsverordnung ermächtigt werden, steht einer Verpflichtung zum Tätigwerden nicht entgegen. Der Bedeutungsgehalt des Begriffs "ermächtigt" erschöpft sich darin, die Rechtsetzungsbefugnis der Regierungen zu begründen und damit deren Verantwortung für die Gewährung des Zuschlags zum Ausdruck zu bringen. Der Normzweck des § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG besteht gerade darin, begrenzt dienstfähigen Beamten einen besoldungsrechtlichen Anreiz für ihre Dienstleistung zu bieten (BTDrucks 13/9527, S. 34).“

Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Zwar ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG zu beurteilenden Fall ergangen. Der Senat hat jedoch keine Bedenken, diese Rechtsprechung auch auf die vorliegende und unter § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG fallende Konstellation zu übertragen. Die vom Bundesverwaltungsgericht angestellten Wertungen gelten in gleicher Weise für einen teildienstfähigen Beamten, der Bezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG, mithin wie ein teilzeitbeschäftigter Beamter erhält. Auch in diesem Fall stellt der teildienstfähige Beamte – im Rahmen seiner Möglichkeiten – dem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft zur Verfügung, während der Teilzeitbeschäftigte nur einen Teil seiner Arbeitskraft einbringt und daher unter Ausnutzung der ihm verbleibenden Arbeitskraft seine Bezüge gegebenenfalls durch Nebentätigkeiten aufbessern könnte. Von daher erscheint es nicht gerechtfertigt, den teildienstfähigen Beamten gemäß § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG in gleicher Höhe zu besolden, wie den teilzeitbeschäftigten Beamten. Um teildienstfähigen Beamten einen Arbeitsanreiz zu geben, ist es nach Auffassung des Senats erforderlich, diesen eine entsprechende Zulage gemäß § 72a Abs. 2 BBesG zu gewähren, womit den Verordnungsgeber eine entsprechende Pflicht zum Verordnungserlass trifft.

bb) Die Bundesregierung ist ihrer aus § 72a Abs. 2 BBesG folgenden Verpflichtung zum Verordnungserlass nicht ausreichend nachgekommen, denn die Verordnung der Bundesregierung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 25. August 2008 (BGBl. I S. 1751), die auch für die Fälle des § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG gilt, wie insbesondere § 2 Abs. 1 Satz 2 BDZV belegt, verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG und ist daher nichtig. Infolge dessen konnte (nur) festgestellt werden, dass der Kläger in der Zeit seiner Beschäftigung als teildienstfähiger Beamter (8. April 2003 bis 6. Dezember 2004) verfassungswidrig zu niedrig besoldet worden ist.

(1) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG vom 16.3.2005 BVerfGE 112, 268/279; BVerfG vom 21.6.2006 BVerfGE 116, 164/180; st. Rspr.). Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen (BVerfG vom 8.6.2004 BVerfGE 110, 412/431; BVerfG vom 21.6.2006 BVerfGE 116, 164/180). Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (BVerfG vom 11.1.2005 BVerfGE 112, 164/174 m.w.N.).

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegen-stand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG vom 2.12.1992 BVerfGE 88, 5/ 12; BVerfG vom 26.1.1993 BVerfGE 88, 87/96; BVerfG vom 14.7.1999 BVerfGE 101, 54/101; BVerfG vom 4.4.2001 BVerfGE 103, 310/318; BVerfG vom 6.3.2002 BVerfGE 105, 73/110 f.; BVerfG vom 20.4.2004 BVerfGE 110, 274/291; BVerfG vom 11.1.2005 BVerfGE 112, 164/174; BVerfG vom 21.6.2006 BVerfGE 116, 164/180). Der Gleichheitssatz ist umso strikter, je mehr er den Einzelnen als Person betrifft und umso mehr für gesetzgeberische Gestaltungen offen, als allgemeine, für rechtliche Gestaltungen zugängliche Lebensverhältnisse geregelt werden (BVerfG vom 30.9.1998 BVerfGE 99, 88 m.w.N.). Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls verletzt, "wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt" (so schon BVerfG vom 23.10.1951 BVerfGE 1, 14/52). Weiterhin ist der allgemeine Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG vom 7.10.1980 BVerfGE 55, 72/88; BVerfG vom 31.1.1996 BVerfGE 93, 386/397). Dafür kommt es wesentlich auch darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfG vom 30.5.1990 BVerfGE 82, 126/146; BVerfG vom 26.1.1993 BVerfGE 88, 87/96; BVerfG vom 8.6.1993 BVerfGE 89, 15/22 f.; BVerfG vom 24.6.1993 BVerfGE 89, 69/89; BVerfG vom 22.2.1994 BVerfGE 90, 46/56; BVerfG vom 14.12.1994 BVerfGE 91, 346/363; BVerfG vom 8.4.1997 BVerfGE 95, 267/316 f.; BVerfG vom 18.2.1998 BVerfGE 97, 271/290 f.; BVerfG vom 15.7.1998 BVerfGE 98, 365/389; BVerfG vom 2.3.1999 BVerfGE 99, 367/388; BVerfG vom 11.1.2005 BVerfGE 112, 164/174).

Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den allgemeinen Gleichheitssatz verletzt, lassen sich aber nicht abstrakt und allgemein, sondern nur bezogen auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche präzisieren (BVerfG vom 8.4.1987 BVerfGE 75, 108/157; BVerfG vom 2.12.1992 BVerfGE 88, 5/12 f.; BVerfG vom 26.1.1993 BVerfGE 88, 87/96 f.; BVerfG vom 23.3.1994 BVerfGE 90, 226/239; BVerfG vom 7.11.1995 BVerfGE 93, 319/348 f.; BVerfG vom 31.1.1996 BVerfGE 93, 386/397; BVerfG vom 7.12.1999 BVerfGE 101, 275/291; BVerfG vom 4.4.2001 BVerfGE 103, 310/318; BVerfG vom 6.3.2002 BVerfGE 105, 73/111; BVerfG vom 4.12.2002 BVerfGE 107, 27/45 f.; BVerfG vom 16.3.2005 BVerfGE 112, 268/279).

Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (BVerfG vom 4.4.2001 BVerfGE 103, 310/319). Hat der Gesetzgeber einen Sachbereich aufgrund bestimmter Wertungen und Differenzierungsmerkmale nach einem Regelungssystem normiert, so ist er aus Gründen der Gleichbehandlung grundsätzlich verpflichtet, die selbst statuierte Sachgesetzlichkeit auf alle betroffenen Personengruppen anzuwenden. Der allgemeine Gleichheitssatz verlangt dann die Folgerichtigkeit der gesetzlichen Regelungen. Abweichungen von den für maßgeblich erklärten Wertungen und Differenzierungsmerkmalen sind nur aus Gründen möglich, deren Gewicht die Abweichung nach Art und Ausmaß rechtfertigt (BVerfG vom 11.10.1977 BVerfGE 46, 97/109; BVerfG vom 9.2.1982 BVerfGE 60, 16/40; BVerfG vom 11.2.1992 BVerfGE 85, 238/247).

Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für Verordnungen auf der Grundlage des Art. 80 GG.

(2) Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich, dass die Verordnung der Bundesregierung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 25. August 2008 (BGBl. I S. 1751) im Fall des Klägers mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar und daher nichtig ist.

Der Senat hat zunächst keine Zweifel daran, dass § 72a Abs. 2 BBesG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für die genannte Verordnung darstellt, insbesondere den Anforderungen nach Art. 80 Abs. 1 GG an Inhalt, Zweck und Ausmaß gerecht wird.

Wie bereits ausgeführt, sind gemäß § 1 BDZV anspruchsberechtigt alle Beamtinnen und Beamten des Bundes sowie Richterinnen und Richter des Bundes, deren Arbeitszeit als Folge begrenzter Dienstfähigkeit um mindestens 20% verkürzt wird. Diese erhalten – neben den gekürzten Dienstbezügen – eine nach Maßgabe des § 2 BDZV zu bestimmende Zulage. Beamtinnen und Beamte des Bundes sowie Richterinnen und Richter des Bundes, deren Arbeitszeit als Folge begrenzter Dienstfähigkeit um weniger 20% verkürzt wird, erhalten dagegen keine Zulage, sondern nach § 72a Abs. 1 BBesG nur entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG gekürzte Dienstbezüge. Das hat zur Folge, dass Beamte/Richter, die aufgrund einer über 20% liegenden Dienstunfähigkeitsquote, obwohl sie weniger Dienst leisten, als Beamte/Richter mit einer unter 20% liegenden Dienstunfähigkeitsquote, höhere Dienstbezüge erhalten können als die Letztgenannten. Der Fall des Klägers dokumentiert dies eindrucksvoll. Nach der von der Beklagten auf Anfrage des Gerichts vorgelegten Berechnung ergeben sich beim Kläger bei 80%-iger Dienstfähigkeit (zulagenberechtigt) im Vergleich zur 85%-igen Dienstfähigkeit (nicht zulagenberechtigt) folgende monatliche Dienstbezüge:

MonatBrutto 80% mit ZulageBrutto 85% ohne ZulageDifferenzApril 20032.821,822.769,9951,83Mai 20032.821,822.769,9951,83Juni 20032.821,822.769,9951,83Juli 20032.821,822.769,9951,83August 20032.821,822.769,9951,83September 20032.821,822.769,9951,83Oktober 20032.821,822.769,9951,83November 20032.821,822.769,9951,83Dezember 20032.821,822.769,9951,83Januar 20042.821,822.769,9951,83Februar 20042.821,822.769,9951,83März 20042.821,822.769,9951,83April 20042.848,542.797,7050,84Mai 20042.848,542.797,7050,84Juni 20042.848,542.797,7050,84Juli 20042.848,542.797,7050,84August 20042.875,532.825,6749,86September 20042.875,532.825,6749,86Oktober 20042.875,532.825,2550,28November 20042.875,532.825,2550,28Dezember 20042.875,533.227,31- 351,78Der Kläger würde daher – mit Ausnahme des Monats Dezember 2004; hier ist aber zu berücksichtigen, dass der Kläger seit 7. Dezember 2004 wieder Vollzeit arbeitet, so dass dieser Monat in Bezug auf die Alimentation nicht repräsentativ ist – bei nur 80%-iger Dienstfähigkeit und entsprechend reduzierter Dienstzeit höher entlohnt als bei 85%-iger Dienstfähigkeit (und entsprechend verringerter Dienstzeit). Der zeitliche Umfang der Dienstleistung schlägt sich daher nicht in der Besoldung nieder. Ein sachlicher Grund hierfür ist nicht ersichtlich. Damit verstößt die Verordnung der Bundesregierung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit gegen die Grundsätze der Folgerichtigkeit und damit gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Dieser Mangel führt zur Gesamtnichtigkeit der Verordnung. Der Senat hat geprüft, ob sich der Verfassungsverstoß nicht durch eine Beschränkung der Nichtigkeit auf § 1 BDZV ausräumen lässt (sog. Teilnichtigkeit). Das ist aber nicht der Fall, weil dann die verbleibende Verordnung insgesamt kein sinnvolles Ganzes mehr darstellen würde und zudem nicht mehr vollziehbar wäre; es würde dann an einer die Anspruchsvoraussetzungen regelnden Grundsatznorm fehlen. Auch den Weg über eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 BDZV im Hinblick auf die Voraussetzung „um mindestens 20%“ dergestalt, dass diese Anforderung auf einen niedrigeren Prozentsatz reduziert oder ganz gestrichen wird, hält der Senat für nicht gangbar. Zwar wäre insbesondere letztere Lösung grundsätzlich denkbar, wie die Bayerische Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 18. Juli 2008 (GVBl. S. 416) zeigt, die eine entsprechende Einschränkung nicht enthält. Durch eine solche Auslegung würde aber gleichwohl in das Gesamtgefüge der Verordnung in unzulässiger Weise eingegriffen, zumal dann nicht sicher gestellt ist, dass teildienstfähige Beamte mit Zulage nicht höher besoldet werden als volldienstfähige Beamte, die eine entsprechende Zulage nicht erhalten, womit neuerlich ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gegeben wäre. Auch ist es nicht Sache des Gerichts, die Grenze zwischen Teildienstfähigkeit und Volldienstfähigkeit bzw. zwischen Zulagenberechtigung und Nichtzulagenberechtigung zu definieren (vgl. auch BayVGH vom 21.4.1995 NVwZ-RR 1996, 300). Das ist vielmehr ausschließlich Sache des Verordnungsgebers.

Schließlich kann der Senat die Nichtigkeit der Verordnung der Bundesregierung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 25. August 2008 (BGBl. I S. 1751) selbst feststellen, da es sich hierbei (nur) um eine materielle (von der Exekutive erlassene) Regelung handelt und folglich eine Vorlagepflicht nach Art. 100 GG nicht besteht (vgl. etwa BVerfG vom 27.7.2006 BVerfGK 8, 421).

III. Die Kostenentscheidung für das Klage- und das Berufungsverfahren folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Da der Kläger nur zu einem kleinen Teil obsiegt hat, trifft ihn die überwiegende Kostenlast.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO.

Gründe, aus denen die Revision zuzulassen wäre, liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

 

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.624,86 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG und bestimmt sich nach der Höhe des geltend gemachten Differenzbetrages von monatlich 477,88 Euro für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis zum 7. Dezember 2004.