VG München, Urteil vom 22.10.2009 - M 15 K 08.1938
Fundstelle
openJur 2012, 103820
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Tenor

I. Der Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2008 wird aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Erteilung einer abgelehnten Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung eines Schwerbehinderten nach §§ 85 ff. SGB IX.

Die Klägerin betreibt einen Zeitschriftenverlag. Der am 30. Juli 1948 geborene Beigeladene ist bei der Klägerin seit 1. November 1968 beschäftigt, zuletzt seit 1. April 1980 als geschäftsführender Redakteur der Fotoredaktion. Der Beigeladene erkrankte vom 10. Mai 2000 bis 10. Oktober 2004 mit Unterbrechung von drei Monaten im Jahr 2001 und Urlaubsnahme in den Jahren 2001 und 2002. Er ist gemäß Bescheid des Amtes für Versorgung und Familienförderung München I vom 26. August 2002 (Bl. 69 d. Behördenakten) zu 50 Prozent schwerbehindert. Seit 11. Oktober 2004 arbeitet der Beigeladene als Bildredakteur bei der Klägerin.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2005 beantragte die Klägerin bei der damals noch zuständigen Regierung von Oberbayern - Integrationsamt - die Zustimmung zur betriebsbedingten Änderungskündigung des Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zum 31. März 2006. Der Posten des Beigeladenen als geschäftsführender Redakteur in der Fotoredaktion sei entfallen. Dieser umfasse folgende Aufgaben:

- Verhandlungen über den Kauf von Fotoprodukten

- Verhandlungen und Gespräche mit Fotografen zu Fotoproduktionen

- Analyse und Bewertung aller aktuellen Angebote in- und ausländischer Bildagenturen

- Auswertung nationaler und internationaler Presse

- Kontaktpflege zu Fotographen und Bildagenturen

- Organisation der Themen, die die Bildredakteure jeweils zu bearbeiten haben

- Teilnahme an Redaktionskonferenzen

- Bearbeitung von Rechnungen und Honoraranstrich.

Die Klägerin bringt vor, sie habe bereits vor seiner Erkrankung im gesamten Bildbereich den Arbeitsablauf von analoger auf digitale Verarbeitung umgestellt. Verstärkt seit dem Jahr 2000 würden etwa drei- bis viermal mehr Bilder auf dem Onlineweg angeboten, so dass der einzelne Bildredakteur immer mehr online arbeiten würde. Die Zeitintervalle der Bildredakteur-Serviceleistungen würden wegen der gestiegenen Zahl von Onlineauftritten und der gestiegenen Anforderungen seitens der Redaktion immer kürzer. Außerdem habe sich der Schwerpunkt des Heftinhalts verändert, so dass ein Großteil der bisherigen Fotoproduktionen weggefallen sei. Damit entfielen auch diverse Tätigkeiten des Beigeladenen wie Verhandlungen, Produktionsbesprechungen, Besuche sowie Verträge mit externen Fotografen. Auch die wirtschaftliche Entwicklung zwinge zu Kosteneinsparungen und Ablaufoptimierung. Die krankheitsbedingte Abwesenheit des Beigeladenen habe dazu gezwungen, die Bildredaktion zu reorganisieren und die Abläufe zu straffen. Wegen der Digitalisierung sei zudem die Bearbeitung körperlicher Bildangebote entfallen und der Bereich Bildrücksendung innerhalb der Bildredaktion im Jahr 2004 aufgelöst worden. Die Bildredaktion habe sich von 11 Mitarbeitern im Jahr 2000 auf 8 Mitarbeiter Anfang 2005 reduziert. Frau H. habe die Leitung der Bildredaktion nach der Erkrankung des Beigeladenen zunächst kommissarisch und zum 1. Januar 2001 offiziell mit folgenden Aufgaben übernommen:

- Kontakte zu Fotographen und Agenturen per Internet

- Organisation und Begleitung der deutlich geringeren Bildproduktion

- in Zusammenarbeit mit der Bildredaktion Koordination aller aktuellen Angebote der Bildagenturen im In- und Ausland, die auf digitaler Basis von den Mitarbeitern selbst geleistet werden

- Bearbeitung von Rechnungen und Überwachung des Honoraranstrichs

- Verhandlungen über den Kauf von Fotoproduktionen

- Auswertung nationaler und internationaler Presse

- Teilnahme an Redaktionskonferenzen sowie Fotoproduktionen in Zusammenarbeit mit Bildredakteuren.

Der Aufgabenbereich von Frau H. teile sich in 50 % kreative Bildauswahl, 30 % Redaktionskonferenzen, Organisation und Mitarbeiterführung sowie 20 % Verwaltungstätigkeit auf. Der Beigeladene könne aus gesundheitlichen Gründen die Leitung der Bildredaktion nicht mehr leisten, da diese permanentes, flexibles und hoch belastbares Engagement verlange. Der Beigeladene solle daher zum 1. April 2006 als Bildredakteur entsprechend eines beigelegten Vertragsentwurfes weiterbeschäftigt werden. Dies sei faktisch bereits aufgrund von Gesprächen mit Geschäftsführung und Personalabteilung zur Vorbereitung der Rückkehr aus dem Krankenstand am 21. September 2004 und 5. Oktober 2004 der Fall. Derzeit erhalte der Beigeladene ein Bruttojahresgehalt von 120.881 €, einen Firmen-PKW zur Privatnutzung sowie Kostenersatz für Dienstgespräche vom privaten Telefonanschluss. Nach dem Vertragsentwurf erhalte der Beigeladene ein Bruttojahresgehalt von 100.000 €.

Mit Schreiben vom 22. März 2005 äußerte sich der frühere Bevollmächtigte des Beigeladenen gegenüber der Regierung von Oberbayern wie folgt: Der Beigeladene solle gerade wegen der Krankheit, die zur Schwerbehinderung geführt hat, gekündigt werden. Soweit die Klägerin anführe, dass der Arbeitsplatz des Beigeladenen wegen der Krankheit weggefallen sei, der Beigeladene diesen aber wegen der Krankheit nicht mehr ausfüllen könne, sei dies widersprüchlich, da letzteres impliziere, dass der Arbeitsplatz noch vorhanden sei. Der Beigeladene sei gesundheitlich in der Lage, seinen Arbeitsplatz in der alten wie auch in der veränderten Form auszufüllen. Die Klägerin habe in einem Schreiben vom 3. Dezember 2004 (Bl. 40 d. Behördenakten) bestätigt, dass der Arbeitsplatz, wenn auch mit veränderten Aufgaben, fortbestehe. Dies ergebe sich außerdem daraus, dass Frau H. auf dem Posten des Beigeladenen beschäftigt werde. Der Beigeladene sei in der Lage, sich den veränderten Rahmenbedingungen anzupassen; er sei immerhin nur etwa drei Jahre arbeitsunfähig gewesen. Der Beigeladene solle wegen seines Alters und seiner Schwerbehinderung „auf ein Abstellgleis geschoben werden“. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebiete eine Weiterbeschäftigung; zudem habe sich die Aufgabenstruktur bei der Klägerin nicht so erheblich geändert, dass der Beigeladene nicht mehr in der Lage wäre, den Posten des geschäftsführenden Redakteurs der Bildredaktion zu besetzen. Frau H. sei, was das Alter angehe, mit 54 Jahren nicht so weit vom Beigeladenen entfernt, dass sich Unterschiede in der Leistungsfähigkeit ergeben würden. Des Weiteren seien nur 50 % der Fotoproduktionen weggefallen. Man habe es lediglich vernachlässigt, dem Beigeladenen seinen Arbeitsplatz während der Krankheit freizuhalten.

Der Betriebsrat der Klägerin äußerte sich mit Schreiben vom 25. März 2005. Die beabsichtigte Änderungskündigung stehe offensichtlich in Zusammenhang mit der Behinderung des Beigeladenen. Die Stellenreduktion in der Bildredaktion von 11 auf 8 mache den Chef der Bildredaktion nicht überflüssig, was sich an der Übernahme durch Frau H. zeige. Der Beigeladene sei immer noch rekonvaleszent. Die Stellung als Bildredakteur sei dem Beigeladenen nicht zumutbar und bedeute eine Degradierung, die finanziellen Einbußen und der Verlust von Privilegien (Dienstwagen, Telefon) seien nur schwer erträglich. Man sehe die Zukunft des Beigeladenen wegen seiner langen Betriebszugehörigkeit beratend auf Chefredaktions-Ebene, da hierdurch auch Frau H. auf ihrem Posten bleiben könne.

Der Beklagte gab der Klägerin hierzu mit Schreiben vom 29. März 2005 Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 12. April 2005. Die Stelle des Beigeladenen sei entfallen, das Profil habe sich verändert. Dies sei als freie unternehmerische Entscheidung grds. nicht, allenfalls auf Unsachlichkeit überprüfbar. Die Krankheit des Beigeladenen sei nicht die Ursache für die Änderungskündigung. Das Änderungsangebot anstelle einer bloßen betriebsbedingten Kündigung entspringe der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Der Beigeladene arbeite bereits seit seiner Rückkehr Ende 2004 als Bildredakteur; es werde nur das Gehalt angepasst. Das geänderte Gehalt sei verglichen mit den tariflichen Pflichten mehr als angemessen. § 84 Abs. 2 SGB IX sei entsprochen worden, indem man den Beigeladenen nach einvernehmlicher Vereinbarung als Bildredakteur beschäftige. Vorher habe es im Verlauf der 4 Krankheitsjahre des Beigeladenen regelmäßig Gespräche, Telefonate und E-Mail-Austausch mit ihm, u.a. bzgl. seiner Beschäftigungsmöglichkeiten, gegeben.

Die vom Beigeladenen von der Schweigepflicht entbundenen Ärzte äußerten sich wie folgt:

- Mangels genauer Tätigkeitsbeschreibung könnten keine Angaben zur weiteren Arbeitsfähigkeit gemacht werden. Einschränkungen seien möglich, aber nicht quantifizierbar. Rehabilitationsmaßnahmen seien nicht angezeigt. Mit Ausfallzeiten sei zu rechnen, ob diese erheblich sein könnten, sei spekulativ und nicht zu beantworten. Die Frage nach Neuerkrankungen sei spekulativ und hänge von beruflichen Belastungssituationen und typisch altersbedingten Krankheiten ab (Bl. 75 d. Behördenakten).

- Der Arbeitsaufwand sei zu leisten, die seelische Belastung gehe aber an die Grenzen der Belastbarkeit. Unter optimaler medikamentöser Behandlung und bei regelmäßiger ärztlicher Kontrolle sei eine Bürotätigkeit vollschichtig zu leisten. Bei dieser müsste auf rauchfreie und staubarme Umgebung geachtet werden. Eine erneute Rehabilitationsmaßnahme empfehle sich. Ausfallzeiten seien nicht vorhersehbar, seelischer Druck spiele eine Rolle. Bei konsequenter medikamentöser Therapie und ärztlicher Kontrolle seinen keine weiteren Erkrankungen zu erwarten. Die Arbeitsaufnahme sei nach Ausheilung einer akuten infektbedingten Verschlechterung wieder möglich (Bl. 76 d. Behördenakten).

- Es sei nicht vorhersehbar, ob Rehabilitationsmaßnahmen nötig seien. Eine konkrete Ausfallzeit sei wegen einer geplanten Operation (17. Mai 2005) vorhersehbar. Die Befunde rechtfertigten die Besorgnis weiterer Erkrankungen. Wegen der o.g. Operation sei die aktuelle Arbeitsaufnahme nicht vorhersehbar (Bl. 77 d. Behördenakten).

Der frühere Bevollmächtigte des Beigeladenen erwiderte mit Schreiben vom 2. Mai 2005. Es sei unglaubwürdig, dass die krankheitsbedingte Abwesenheit des Beigeladenen zur Straffung und Reorganisation der Arbeitsabläufe zwingen würde. Der Arbeitsplatz sei nicht weggefallen, da die Stelle jedenfalls in irgendeiner Form nach wie vor besetzt sei; diese könne auch der Beigeladene ausfüllen.

Die Regierung von Oberbayern als damals zuständige Behörde hörte die Klägerin mit Gespräch vom 30. Mai 2005 an. Diese brachte vor, Frau H. sei nur Ressortleiterin, nicht geschäftsführende Redakteurin wie ehemals der Beigeladene. Frau H. sei hierarchisch unter dem geschäftsführenden Redakteur angesiedelt, werde schlechter bezahlt und übernehme nur einen Teil der Aufgaben des Beigeladenen. Wäre der Beigeladene nicht erkrankt, hätte man eine Änderungskündigung zum Ressortleiter aussprechen müssen. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement habe stattgefunden, auf Anforderung könnten Gesprächsprotokolle vorgelegt werden. Der Arzt, der die Mitarbeiter regelmäßig untersuche, sei nicht eingeschaltet worden.

Der Beigeladene war während des Zustimmungsverfahrens vom 21. Februar 2005 bis auf weiteres krank geschrieben. Ein Arbeitsversuch war nach einer Stunde abgebrochen worden.

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2005 lehnte das nunmehr zuständige Zentrum Bayern Familie und Soziales - Region Oberbayern I - den Antrag der Klägerin ab. Die Soll-Vorschrift des § 89 Abs. 2 SGB IX greife nicht ein, da der neue Arbeitsplatz wegen der Gehaltseinbuße von über zehn Prozent nicht angemessen und zumutbar sei. Die dann folgende Interessenabwägung falle zugunsten des Beigeladenen aus. Ein Zusammenhang zwischen Krankheit und Kündigung bestehe. Der Beigeladene sei in der Lage, seine Arbeit vollschichtig zu leisten, dies würden mehrere Atteste bestätigen. Es fehle an einem Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX, da die Klägerin nicht hinreichend dargestellt habe, welche Maßnahmen ergriffen worden seien. Die anderweitige Besetzung der Stelle ändere an der Entscheidung nichts, da das Integrationsamt nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden könne. Die Einschränkungen, die für die Klägerin mit der Weiterbeschäftigung des Beigeladenen unzweifelhaft verbunden seien, seien im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht zumutbar.

Die Klägerin erhob am 16. Januar 2006 Widerspruch . Die Angemessenheit der Änderungskündigung sei nur durch die Arbeitsgerichte zu prüfen. Die unternehmerische Entscheidung der Klägerin müsse von der Behörde hingenommen werden. Ein anderer gleichwertiger Arbeitsplatz sei unstreitig nicht vorhanden, so dass die Änderungskündigung einer Beendigungskündigung vorgehe.

Der Beigeladene erwiderte hierauf mit Schreiben vom 13. Juli 2006. Der Arbeitsplatz sei nicht weggefallen, sondern noch vorhanden. Die Kündigung erfolge wegen seiner Krankheit. Im Übrigen werden die Argumente aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt. Auf diese wird verwiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. April 2008 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Der neue Arbeitsplatz sei auch nach nochmaliger Überprüfung wegen der damit verbundenen Gehaltseinbuße nicht angemessen. Die von der Klägerin vorgelegten Stellenprofile ließen nicht erkennen, dass der Arbeitsplatz wirklich weggefallen sei. Der Kern der Aufgaben sei im Gegenteil gleich geblieben. Änderungen in Kommunikation und Informationsbeschaffung reichten nicht aus, ein völlig neues Aufgabengebiet zu konzipieren. Der Beigeladene sei intellektuell und gesundheitlich in der Lage, sich entsprechend einzuarbeiten. Die Stelle hätte für den Beigeladenen freigehalten und ein Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt werden müssen.

Die Klägerin hat am 29. April 2008 Klage erhoben. Sie beruft sich zunächst auf ihr Vorbringen im Verwaltungs- und im Widerspruchsverfahren. Schon wegen des Vorrangs der Änderungskündigung habe dieser zugestimmt werden müssen, da sonst dem Beigeladenen ordentlich gekündigt werden müsste. Mehr habe die Verwaltungsbehörde nicht zu überprüfen, da dies Sache der Arbeitsgerichte sei. Sie beantragt

den Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, erneut über den Antrag auf Zustimmung zur Änderungskündigung des Beigeladenen zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Angemessenheit des angebotenen Arbeitsplatzes sei im Rahmen des § 89 Abs. 2 SGB IX zu prüfen gewesen. Er sei wegen der kumulativen Nachteile, einer Gehaltseinbuße von ca. 17 %, dem Verlust der Vorgesetztenfunktion sowie des Verlusts des Dienstwagens unangemessen. Der Maßstab entspreche zudem nicht demjenigen des § 2 i.V.m. § 1 Abs. 2 KSchG. Zwar sei nicht die unternehmerische Entscheidung als solche, der tatsächliche Wegfall des Arbeitsplatzes aber in jedem Fall zu prüfen. Aus dem Vortrag der Klägerin habe sich aber keine Überzeugung vom Wegfall des Arbeitsplatzes ergeben. Die Tätigkeit sei lediglich auf Frau H. übertragen worden. Die geltend gemachten Änderungen am Stellenprofil seien nicht gravierend genug. Der zugrunde gelegte Sachverhalt sei daher zutreffend, die Entscheidung sei ermessensfehlerfrei ergangen.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die vom Beigeladenen ausgeübten Tätigkeiten gebe es nach wie vor. Zwar sei durch die digitale Bildbearbeitung einiges vereinfacht worden. Die Bildauswahl dauere aber wegen der gestiegenen Fülle an Material länger. Es sei nach wie vor eine Endauswahl der zu verwendenden Bilder nötig. Diese führe derzeit Frau H. aus, die auch sonst alle Arbeiten verrichte, die der Beigeladene vor seine Krankheit ausgeübt hat. Der Arbeitsplatz des Beigeladenen bestehe daher fort, ihm solle lediglich geringerer Lohn gezahlt werden. Die Produktionsabläufe hätten sich nur dahingehend verlagert, dass nun mehr über das Internet entnommen und kommuniziert werde. Der Beigeladene müsste auch nach der Vertragsänderung die genannten Tätigkeiten ausführen, lediglich für ein eingeschränktes Tätigkeitsfeld. Er könne dies ebenso gut wie Frau H. Mit der aufgelösten Abteilung Bildrücksendung habe der Beigeladene unmittelbar nichts zu tun gehabt. Der Beigeladene sei im Impressum bis Mitte des Jahres 2007 als geschäftsführender Redakteur der Fotoredaktion geführt worden, also auch noch nach der angeblichen Änderung des Aufgabenfeldes. Erst später sei das Impressum dahingehend umgestellt worden, dass Frau H. nun in der Reigenfolge vor ihm stehe. Der Beigeladene führe daher nach wie vor geschäftsführende Aufgaben aus.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 10. September 2008 hierauf erwidert. Das Impressum unterliege presserechtlichen Vorgaben und habe für arbeitsrechtliche Fragen keine Aussagekraft, auch nicht kraft Gewohnheitsrechts. Dies ergebe sich auch aus den Durchführungsbestimmungen zum Gehaltstarifvertrag für Zeitungsredakteure. Es werde der Arbeitsplatz eines geschäftsführenden Redakteurs und eines Ressortleiters verwechselt. Diese seien tariflich unterschiedlich behandelte Tätigkeiten. Ersterer würde auch kaufmännische Funktionen wahrnehmen, letzterer nur redaktionelle. Beim Beigeladenen seien die früheren kaufmännischen Tätigkeiten entfallen. Der Beigeladene müsse die geänderten Arbeitsbedingungen billigerweise hinnehmen. Faktisch sei der Beigeladene schon seit Jahren nur als Bildredakteur tätig.

Der Beigeladene hat hierauf mit Schriftsatz vom 29. September 2008 erwidert, dass Frau H. auch kaufmännische Aufgaben ausführe. Auf Aufforderung des Gerichts hat er mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 mitgeteilt, dass er in den Jahren 2008 und 2009 während folgender Zeiträume nicht arbeiten konnte: 14. Februar 2008 bis 24. März 2008 sowie 21. Oktober 2008 bis 5. April 2009.

Das Gericht hat am 22. Oktober 2009 mündlich zur Sache verhandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vom Beklagten vorgelegten Akten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2008 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Da bei Entscheidungen gem. § 85 ff. SGB IX aber nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung besteht, ist der Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu verpflichten, erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Als Ermessensentscheidung unterliegt die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung nur einer eingeschränkten verwaltungsrichterlichen Kontrolle. Das Gericht prüft nach § 114 VwGO lediglich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Dazu ist zu prüfen, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle wesentlichen, den Streit zwischen den Parteien kennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob ihre sodann vorgenommene Gewichtung der widerstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar sowie das dabei gewonnene Abwägungsergebnis nicht schlechterdings unzumutbar ist. Es sind dabei die Interessen des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner betrieblichen Gestaltungsmöglichkeiten mit denen des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob und inwieweit die Kündigung die besondere, durch das Leiden bedingte Stellung schwerbehinderter Arbeitnehmer berührt. Bei Umständen, für die die Behinderung ursächlich ist, sind an die Grenze der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen (BVerwGE 99, 336). Bei der Abwägung ist auch die Vermittelbarkeit des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen (BVerwG, a.a.O.). Hält die Entscheidung der Behörde einer dahingehenden Überprüfung stand, ist sie vom Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden, selbst wenn sie dessen Wertung nicht entspricht. Denn das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle der behördlichen zu setzen.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Beklagte sein Ermessen durch den Bescheid vom 16. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2008 nicht fehlerfrei ausgeübt.

1) Das Ermessen des Beklagten ist allerdings nicht schon gem. § 89 Abs. 2 SGB IX eingeschränkt, denn der dem Beigeladenen angebotene Arbeitsplatz ist nicht angemessen und zumutbar. Angemessen ist der Arbeitsplatz, der nach Entgelt und Art der Tätigkeit den Fähigkeiten, den durch die Beschädigung bedingten Einsatzmöglichkeiten und der Vorbildung des Schwerbeschädigten entspricht (vgl. BVerwGE 8, 234). Das Entgelt für den anderen Arbeitsplatz braucht nicht dem für den vorhergehenden Arbeitsplatz zu entsprechen; es kann auch geringer sein. Nicht ein gleichwertiger Arbeitsplatz mit gleichwertigem Einkommen, sondern nur ein angemessener Arbeitsplatz muss gesichert sein (BVerwGE 23, 123). Zum Beispiel kann bei einer Minderung des Einkommens um 10 % nicht automatisch von Unangemessenheit gesprochen werden. Eine Einkommensminderung in Vonhundertsätzen ist kein geeigneter Maßstab zur Beurteilung der Angemessenheit eines Arbeitsplatzes. Die Zumutbarkeit des anderen Arbeitsplatzes wird teilweise von der Angemessenheit umfasst. Nur ein angemessener Arbeitsplatz kann auch zumutbar sein. Anders als die Angemessenheit, die sich nur auf die Bedingungen der Arbeit und des Arbeitsplatzes selbst bezieht, stellt die Zumutbarkeit auf alle Umstände ab, also auch auf die Verhältnisse in der neuen Umgebung wie die zu erwartende Zusammenarbeit und die Betreuung des Schwerbehinderten an dem neuen Arbeitsplatz, die verkehrsmäßige Verbindung zur neuen Arbeitsstätte, die Folgekosten und nicht zuletzt die finanzielle, soziale und familiäre Situation des Schwerbehinderten (OVG RhPf vom 28.11.1996 Az. 12 A 10457/96).

Vorliegend würde sich das Gehalt des Beigeladenen durch die Änderungskündigung von 120.881 € im Jahr auf 100.000 € im Jahr, also um etwa 17 % vermindern. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nach der eindeutigen Intention des Gesetzes nicht auf die von ihr vorgetragene übliche Bezahlung von Bildredakteuren, sondern auf die Differenz zur alten Bezahlung abzustellen (Griebeling in Hauck/Noftz, SGB IX, Rn. 19 zu § 89). Dies alleine muss allerdings noch nicht zu einer Beurteilung als unangemessen oder unzumutbar führen. Es muss aber weiterhin beachtet werden, dass der Beigeladene seine Vorgesetztenstellung, den Firmenwagen und die Erstattung seiner privat für berufliche Belange aufgewendeten Telefonkosten, also diverse weitere, seiner Vorgesetztenstellung entsprechende geldwerte Privilegien verliert. Die einkommensbezogene Gesamteinbuße dürfte daher wesentlich höher als die ausgerechneten 17 % liegen. Die bloße Tätigkeit als Bildredakteur entspricht auch sonst in Vielseitigkeit und Grad der Verantwortung nicht dem Bild seiner erlernten und seit 1980 ausgeübten Stellung. Die Verschlechterungen sind also nicht nur finanziell erheblich, sondern betreffen insbesondere auch den allgemeinen beruflichen Status des Beigeladenen. Nach Auffassung des Gerichts kann deshalb der neue Arbeitsplatz nicht als angemessen und zumutbar eingestuft werden kann.

2) Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung ist der Beklagte aber zu Unrecht vom Fortbestand des Arbeitsplatzes des Beigeladenen ausgegangen. Zwar äußern sich Rechtsprechung und Literatur nicht immer einheitlich und unmissverständlich zu dem Problem, ob und in welchem Umfang das Integrationsamt berechtigt oder sogar verpflichtet ist, diese Frage im Zustimmungsverfahren aufzuklären (vgl. Griebeling in Hauck/Noftz, Rn. 5 zu § 89; Lachwitz/Schellhorn/Welti, SGB IX, 2. Aufl., Rn. 8 f. zu § 88). Nach allen Ansichten kann das Vorgehen des Beklagten hier aber keinen Bestand haben.

a) Teilweise wird der tatsächliche Wegfall des Arbeitsplatzes im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung als ein vom Integrationsamt grundsätzlich nicht zu prüfender arbeitsrechtlicher Aspekt angesehen. Es hat demnach nur zu ermitteln, ob eine offensichtlich unwirksame Kündigung vorliegt, deren Unwirksamkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt, so dass die Integrationsbehörde dem Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes nach hieran nicht mitwirken soll (BVerwGE 90, 287; BayVGH vom 17.9.2009 Az. 12 B 09.52 <juris>).

Eine solche Situation liegt hier nach Auffassung der Kammer nicht vor. Zwar ergeben sich angesichts der Stellenbeschreibungen durch die Klägerin und angesichts der Äußerung des Betriebsrates durchaus Hinweise darauf, dass die Stelle als solche nicht weggefallen sein und die Erkrankung des Beigeladenen eine Rolle gespielt haben könnte. Andererseits hat die Klägerin sowohl nach Aktenlage als auch in der mündlichen Verhandlung Aspekte vorgetragen, die ihre Darstellung stützen, dass sich die alte Stelle des Beigeladenen und diejenige der Frau H. derart unterscheiden, dass man von einem Wegfall der Stelle des Beigeladenen sprechen kann. Dazu gehört insbesondere, dass Frau H. weniger als der Beigeladene verdient und auch nicht mehr Privilegien wie einen Dienstwagen etc. genießt. Es muss daher festgestellt werden, dass der tatsächliche Wegfall des Arbeitsplatzes des Beigeladenen eine wertende Betrachtung und Beweiswürdigung sowie vertiefte Kenntnisse der arbeitsrechtlichen Bewertungsmaßstäbe erfordert. Gemessen daran liegt es nach der mündlichen Verhandlung nicht offen zu Tage, dass der Kündigungsgrund „Wegfall des Arbeitsplatzes“ offensichtlich nicht vorliegt. Der Beklagte durfte daher nicht als feststehend in seine Entscheidung einstellen, dass der Arbeitsplatz des Beigeladenen nicht weggefallen sei.

b) Selbst wenn man die gesetzlichen Vorgaben so verstehen wollte, dass das Integrationsamt den tatsächlichen Wegfall des Arbeitsplatzes aufklären müsse, hat der Beklagte vorliegend nicht alle Möglichkeiten zur Sachverhaltsaufklärung genutzt, so dass er vorliegend von einem nicht ausreichend aufgeklärten Sachverhalt ausging.

Seine Bewertung stützt sich alleine auf die schriftlichen Stellungnahmen der Beteiligten. Diese geben Anhaltspunkte, müssen aber durch objektive Beweismittel ergänzt werden. Denn die bloße listenartige Aufzählung von Tätigkeitsmerkmalen sagt noch nichts über deren Gewichtung oder tatsächliche Durchführung aus. Es ist nicht auszuschließen, dass sich hinter ähnlichen Tätigkeitsbeschreibungen Beschäftigungen verbergen, die sich in ihrer praktischen Verwirklichung derart unterscheiden, dass nicht mehr von ein und demselben Arbeitsplatz gesprochen werden kann. Deshalb hätte der Beklagte versuchen müssen, diese abstrakten Beschreibungen derart mit konkreten Informationen auszufüllen, dass eine zuverlässige Bewertung dessen, was sich hinter den Beschreibungen verbirgt, möglich ist.

Vorliegend hätte es sich angeboten, Unterlagen zur Personalbestandsplanung der Klägerin anzufordern oder Zeugen zur tatsächlichen Beschäftigungssituation in der Fotoredaktion, insbesondere auch Frau H., zu hören oder jedenfalls deren schriftliche Stellungnahme anzufordern. Auch hätte beispielsweise beim Betriebsrat der Klägerin nachgefragt werden können, mit welchen Tatsachen er seine Behauptung belegt, dass der Arbeitsplatz des Beigeladenen nicht weggefallen sei. Das alles ist hier ausweislich der Behördenakten noch nicht geschehen, so dass eine abschließende Bewertung noch nicht möglich war.

3) Auch im Rahmen der Prüfung des Gesundheitszustandes des Beigeladenen hat der Beklagte nach Auffassung des Gerichts den Sachverhalt nicht mit der nötigen Vollständigkeit ermittelt und daher die Arbeitsfähigkeit des Beigeladenen zu Unrecht als erwiesen angesehen.

a) Zwar ist fraglich, ob sich der Beklagte in der geschehenen Ausführlichkeit mit dem gesundheitlichen Status des Beigeladenen befassen musste und durfte. Die Integrationsbehörde ist verpflichtet, den historischen Sachverhalt, auf den sich der Arbeitgeber stützt, aufzuklären, insoweit aber auch nur die Kündigungsgründe zu berücksichtigen, die der Arbeitgeber tatsächlich angeführt hat, da sonst eine andere als die beantragte Kündigung geprüft würde (BVerwG, NZA 1991, 511; BayVGH vom 17.9.2009 Az. 12 B 09.52 <juris>). Ausweislich des Antrags der Klägerin vom 24. Februar 2005 hat die Klägerin die Zustimmung zur ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung beantragt (vgl. das Anschreiben zum Antrag vom 24.2.2005). Hierfür ist zwar das Vorhandensein einer unternehmerischen Entscheidung relevant, grds. aber nicht die zu erwartenden Fehlzeiten (vgl. Griebeling in Hauck/Noftz, Rn. 5 zu § 89). Der Beklagte spricht jedoch zumindest im Bescheid vom 16. Dezember 2005 ausdrücklich davon, dass die Kündigung aus gesundheitlichen Gründen erfolgen solle. Demnach hätte der Beklagte Erwägungen einbezogen, die von dem vorgetragenen Lebenssachverhalt nicht umfasst werden.

b) Selbst wenn der Beklagte hierauf eingehen durfte, ist er zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beigeladene mit positiver Prognose als arbeitsfähig einzustufen ist, da diese Einschätzung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Zwar hat der Beklagte mehrere Einschätzungen der behandelnden Ärzte eingeholt. Diese stützen die ausnahmslos positive Einschätzung des Beklagten aber nicht.

In der Stellungnahme vom 11. Mai 2005 (Bl. 75 d. Behördenakten) heißt es, dass „durchaus mit Ausfallzeiten zu rechnen“ sei.

In der Stellungnahme vom 13. Mai 2005 (Bl. 76 d. Behördenakten) heißt es lediglich, dass eine Bürotätigkeit „unter optimaler medikamentöser Behandlung und bei regelmäßiger ärztlicher Kontrolle (...) durchaus vollschichtig zu leisten“ sei. Selbst diese Bemerkung, die vom Beklagten wesentlich für seine positive Einschätzung herangezogen wurde, ist also mit einer Einschränkung versehen. Im Übrigen heißt es, dass „Arbeiten mit starkem Temperaturwechsel, Zugluft, bei Wind und Regen potentiell gesundheitsgefährdend“ seien; im Rahmen einer Bürotätigkeit solle „auf eine rauchfreie und staubarme Umgebung geachtet werden“ . Mit weiteren Ausfallzeiten sei nur „bei konsequenter medikamentöser Therapie und bei regelmäßiger ärztlicher Kontrolle“ nicht zu rechnen.

Dabei ist zu bemerken, dass die ärztlichen Stellungnahmen äußerst knapp ausfallen und bezüglich einzelner Punkte teilweise auch keine Angaben machen (vgl. hierzu besonders Stellungnahme Bl. 77 d. Behördenakten). In manchen Punkten, insbesondere zur Notwendigkeit weiterer Rehabilitationsmaßnahmen, widersprechen sie sich auch.

Nach Auffassung des Gerichts lassen diese Stellungnahmen deswegen eine sichere, insbesondere eine uneingeschränkt positive Prognose nicht zu. Dies gilt umso mehr, als beim Beigeladenen während des Verwaltungsverfahrens, das sich über einen längeren Zeitraum erstreckte, weitere nicht unerhebliche Fehlzeiten aufgetreten sind. Diese hätten grundsätzlich berücksichtigt werden müssen, da maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Bewertung des Sachverhalts der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier also des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2008 ist, da eine Kündigung naturgemäß nicht vorliegt (BVerwG vom 10.11.2008 Az. 5 B 79/08 <juris>). Daher ist es unverständlich, wie der Beklagte zu seiner Auffassung gelangen konnte, dass der Beigeladene gesundheitlich in der Lage sei, den Posten des geschäftsführenden Redakteurs zu übernehmen, ohne dass der Beigeladene durch den eigenen medizinischen Dienst des Beklagten oder durch den Amtsarzt unter Berücksichtigung der durch die bisherigen Stellungnahmen aufgeworfenen Fragen untersucht wurde. Eine Untersuchung des Beigeladenen wäre auch angesichts der ohnehin schon langen Dauer des Verwaltungsverfahrens noch in angemessener Zeit durchzuführen gewesen.

Es ist demgegenüber nicht, wie der Beklagte meint, ausreichend, dass keine eindeutig negative Prognose gestellt werden konnte. Dies würde im Ergebnis wie eine Vermutung dahingehend wirken, dass eine positive Prognose vorliegt. Dies ist weder dem Gesetzeswortlaut noch der hierzu ergangenen Rechtsprechung zu entnehmen. Andernfalls müsste, schon wegen der stets verbleibenden Unsicherheit von Prognoseentscheidungen, die Zustimmung zur Kündigung wohl in den meisten Fällen verweigert werden. Eine derartige Regel stellt das Gesetz nicht auf. Vielmehr sollen auch Schwerbehinderte nicht prinzipiell unkündbar gemacht werden, wie der Beklagte im Bescheid richtig feststellt. Der Beklagte hat folglich den Sachverhalt bzgl. der zukünftigen Arbeitsfähigkeit nicht ausreichend ermittelt und seine Entscheidung auf eine mangelhafte Tatsachenbasis gestützt. Sie erweist sich schon deswegen als fehlerhaft, ohne dass es auf die Beweislastverteilung ankäme.

4) Zudem ist fraglich, ob der Beklagte in Ausgangs- und Widerspruchsbescheid darauf hätte abstellen dürfen, dass die Klägerin kein Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt habe. Dies wäre zwar ein Grund, der die Zurückweisung des Antrags gerechtfertigt hätte (Griebeling in Hauck/Noftz, Rn. 5 zu § 89). Jedoch ist trotz mehrfacher Behauptung der Klägerin, ein Eingliederungsmanagement durchgeführt zu haben, nicht ermittelt worden, ob ein Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX wirklich nicht durchgeführt wurde, so dass der Beklagte sich ermessensfehlerhaft hierauf stützt.

Bei dem Eingliederungsmanagement handelt sich um eine nicht genau festgelegte, auf den Einzelfall abzustimmende Vielzahl von Maßnahmen (vgl. Lachwitz/Schellhorn/Welti, Rn. 22, 24 zu § 84). Die Klägerin hatte bereits im Antrag vom 24. Februar 2005 berichtet, dass der Arbeitsaufnahme des Beigeladenen zum 11. Oktober 2004 Gespräche mit Geschäftsführung und Personalabteilung vorausgegangen waren. Dies kann grds. geeigneter Bestandteil eines Eingliederungsmanagements sein. Die Klägerin hat auch sonst während des Verwaltungsverfahrens daran festgehalten, dass ein Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei (vgl. Schreiben v. 12.4.2005, Bl. 65 d. Behördenakten) und laut Aktenvermerk vom 31. Mai 2005 (Bl. 86 d. Behördenakten) auch Nachweise hierfür angeboten. Diese hat der Beklagte ausweislich der Akten nicht berücksichtigt, sondern ging im Bescheid vom 16. Dezember 2005 davon aus, dass ein Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei, obwohl augenscheinlich nicht einmal die angebotenen Nachweise angefordert und gesichtet wurden. Zumindest dies hätte getan werden müssen, um ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis zu kommen, ein Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX habe nicht vorgelegen. Der Bescheid erweist sich daher auch insoweit als ermessensfehlerhaft.

Zwar hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, in Wahrheit sei gemeint, dass der Arbeitgeber entgegen § 84 Abs. 1 SGB IX das Integrationsamt nicht eingeschaltet habe. Dies ist jedoch nicht nachvollziehbar. Der Bescheid vom 16. Dezember 2005 und der Widerspruchsbescheid vom 9. April 2008 nennen ausdrücklich jeweils nur § 84 Abs. 2 SGB IX. Auch wurde während des ganzen Verwaltungsverfahrens konstant nur das „Eingliederungsmanagement“ angesprochen, womit nach der ausdrücklichen gesetzlichen Definition Maßnahmen nach § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX bezeichnet werden. Maßnahmen nach § 84 Abs. 1 SGB IX sind kein betriebliches Eingliederungsmanagement und werden üblicherweise „Präventionsverfahren“ genannt. Ein fehlendes Präventionsverfahren ist im Übrigen nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmung des Integrationsamtes, sondern lediglich Ermessensgesichtspunkt (BVerwG, NJW 2008, 166; dem folgend BayVGH vom 17.9.2009 Az. 12 B 09.52 <juris>). Bei einem Präventionsverfahren hätte es aber der Erläuterung bedurft, inwieweit hierdurch die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung abzuwenden (BVerwG, a.a.O.). Es wäre darüber hinaus sinnlos, bzgl. § 84 Abs. 1 SGB IX Gespräche über die Vorlage von Nachweisen zu führen, da das Integrationsamt die Einschaltung des eigenen Integrationsfachdienstes unschwer selbst überprüfen kann. Nach Auffassung der Kammer kann der Beklagte folglich im Verwaltungsverfahren nur das Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX gemeint haben, so dass die Einschätzung des Beklagten ermessensfehlerhaft war.

5) Der Beklagte hat außerdem nicht in ausreichendem Maße die Interessen der Klägerin in seine Abwägung eingestellt. Grds. sind die Interessen des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner betrieblichen Gestaltungsmöglichkeiten mit denen des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen (s.o.). Dies geschieht hier lediglich formelhaft dadurch, dass gesagt wird, die entstehenden Schwierigkeiten seien der Klägerin im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht zuzumuten. Damit werden die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensausübung nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall wären zumindest - nicht notwendig abschließend - die nicht unerheblichen Lohnkosten, das noch weiter zu ermittelnde Ausmaß der tatsächlichen gesundheitlichen Einschränkungen des Beigeladenen und die Tatsache, dass es sich um eine Änderungskündigung, nicht aber die endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses handelt, entscheidungserheblich in die Abwägung mit einzubeziehen gewesen. Auch wenn nicht ausgeschlossen ist, dass der Beklagte nach ordnungsgemäßer Ermessensausübung wieder zum selben Ergebnis kommt, muss die ordnungsgemäße Ermessensausübung doch aus den Bescheiden ersichtlich sein, um sie nachprüfbar zu machen.

Der Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2008 leidet somit an diversen Ermessensfehlern. Da es sich vorliegend um eine grds. offene Ermessensentscheidung handelt, in die alle wesentlichen Gesichtspunkte einzustellen sind, kann bzgl. keines einzelnen Ermessensfehlers ausgeschlossen werden, dass er die Entscheidung beeinflusst hat. Somit erweist sich der Bescheid vom 16. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2008 als rechtswidrig.

Nach alledem ist der Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Kostenentscheidung bzgl. des Beigeladenen beruht auf §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit auf § 188 Satz 2 Hs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2 ZPO.