Bayerischer VGH, Beschluss vom 19.10.2009 - 16b DC 09.2188
Fundstelle
openJur 2012, 103499
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Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 11. August 2009 wird aufgehoben.

II. Gemäß § 27 BDG wird ohne vorherige Anhörung (§ 33 Abs. 4 StPO) die Durchsuchung der im Allein- oder Mitgewahrsam des Antragsgegners befindlichen Wohnräume, Geschäfts- oder sonstigen Nebenräume sowie des befriedeten Besitztums in S…, … S… sowie der in Allein- oder Mitgewahrsam des Antragsgegners befindlichen Fahrzeuge nach folgenden Gegenständen:

Geschäftsunterlagen, auch in elektronischer Form, im Zeitraum ab Juli 2004 bis zum Zeitpunkt der Durchsuchung, die geeignet sind, Nachweise dafür zu erbringen, dass der Antragsgegner eine ungenehmigte Nebentätigkeit ausübt,

die Öffnung der in den durchsuchten Objekten befindlichen Behältnisse

sowie die Beschlagnahme bei der Durchsuchung aufgefundener Beweismittel, soweit sie nicht freiwillig herausgegeben werden, angeordnet.

Gründe

I.

Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 27. Juli 2009 Antrag auf Anordnung von Durchsuchungsmaßnahmen in den Geschäfts- und Privaträumen des Antragsgegners und Anordnung der Beschlagnahme von bei der Durchsuchung aufgefundener und für die weitere Durchführung des Disziplinarverfahrens relevanter Beweismittel. Zur Begründung trug sie vor, der Antragsgegner stehe im dringenden Verdacht, gegen die sich aus § 61 Satz 1 BBG ergebende Pflicht, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen, verstoßen zu haben. Darüber hinaus erziele er mit seiner Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit erhebliche Außenwirkung, so dass auch der dringende Verdacht begründet sei, dass er gegen die sich aus § 61 Satz 3 BBG ergebende Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten außerhalb des Dienstes verstoßen habe. Die Ausübung einer unangemeldeten Nebentätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit stelle ein schweres Dienstvergehen dar, das die Disziplinarmaßnahme der Entlassung, zumindest aber der Zurückstufung zur Folge habe. Am Wohnort betreibe die Ehefrau des Antragsgegners das W… F…-M…. Der Antragsgegner verfüge über besondere Fähigkeiten in der EDV, die er auch im dienstlichen Wirkungskreis einbringe. Hinweise auf die Nutzung der Geschäftsbeziehungen seiner Ehefrau hätten sich bisher vereinzelt in der Form ergeben, dass Mitarbeiter der Inspektion über ihn bedruckte T-Shirts oder Tassen als Geschenke oder zum Eigenverbrauch bezogen hätten. Bei Arbeitsausfällen in der Vergangenheit hätten sich Gerüchte eingestellt, der Antragsgegner helfe bei personellen Engpässen im Geschäft seiner Frau aus. Eine Nebentätigkeit sei seitens des Antragsgegners derzeit nicht angemeldet. Der Antragsgegner sei seit 17. Mai 2008 arbeitsunfähig. Im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements habe er am 17. Juli 2008 als Grund für seine lange Erkrankung ausschließlich Verletzungen angegeben, die er sich beim Einsatztraining zugezogen habe. Bei persönlichen Verbindungsaufnahmen im Jahr 2008 habe der Antragsgegner immer wieder erklärt, bald wieder Dienst verrichten zu wollen. Nach Mitteilung des arbeitsmedizinischen Dienstes vom 3. März 2009 genüge der Antragsgegner den gesundheitlichen Anforderungen seines Dienstpostens und es sei somit von einer vorübergehenden Verwendungseinschränkung auszugehen, wobei auf eine weitere bevorstehende Operation hingewiesen werde. Tatsächlich hätten sich im Laufe der Zeit Hinweise ergeben, dass der Antragsgegner an einer schnellen Wiedergenesung nicht interessiert sei und während der Arbeitsunfähigkeit die geschäftlichen Tätigkeiten seiner Frau unterstütze. Die Recherche aus den im Internet frei verfügbaren Informationen habe am Montag, den 8. Juni 2009 u.a. folgende Anzeichen auf eine während der Arbeitsunfähigkeit durch den Antragsgegner praktizierte Nebentätigkeit ergeben:

a) Der Antragsgegner sei der mehrfache Organisationsleiter (2007 bis 2009) des F… R…marathons und in dieser Funktion im Internet, in der Presse sowie in Fernsehinterviews zu sehen.

b) Die Trennung zwischen ihm und der auf seine Frau angemeldeten Firma sei nicht eindeutig. So sei er z.B. auf der Adresse im Internet als Ansprechpartner genannt. Zudem werde der Antragsgegner als inhaltlich Verantwortlicher sowie als Vertreter der Firma genannt.

c) Die Webseite sei auf die Firma seiner Frau eingetragen. Er sei als technischer Ansprechpartner und Zonenverwalter eingetragen.

d) Des Weiteren existiere unter Branchenbuchsuche.de ein Eintrag des Antragsgegners, wo er als Ausbilder für Mediendesign firmiere.

e) Unter einer weiteren Webseite sei der Antragsgegner offiziell als Unternehmer der Firma F…-M… und zugleich seit 1997 als Ausbildungsleiter dieser Firma gelistet. Unter einer weiteren Webseite sei der Antragsgegner als zuständiger Ansprechpartner der Firma F…-M… im Bereich Videoproduktion, Werbung usw. gelistet. Zahlreiche Informationen ähnlicher Art könne man mit dem Suchbegriff „F…-M… K… H…“ unter Google erfahren.

f) Weiter gebe es Eintragungen mit dem Namen des Klägers für eine Firma … F….

g) Daneben gebe es noch weitere Aktivitäten des Antragsgegners u.a. als zweiter Vorstand und damit zuständig für die Presse und Öffentlichkeitsarbeit des Vereins a…-b…-F… sowie als technischer Ansprechpartner und Zonenverwalter weiterer im Internet gelisteter Firmen.

Am 21. Mai 2009 habe es in K… den L…-C…-L… gegeben. Ein Beamter der Bundespolizeiinspektion S… sei Teilnehmer gewesen. Nach Beobachtungen einer Ehefrau eines weiteren Beamten sei die Zeitnahme mittels PC durch den Antragsgegner erfolgt. Er sei dabei beim Tragen der Computer beobachtet worden, was ihm keine Probleme bereitet habe.

Die Einleitung des Disziplinarverfahrens sei bisher gemäß § 20 BBG dem Antragsgegner noch nicht eröffnet worden, weil Grund zur Annahme bestehe, dass er gegen ihn verwendbare Beweismittel vernichten oder unbrauchbar machen würde. Der Vollzug der richterlichen Anordnung zur Durchsuchung der Geschäftsräume und zur Beschlagnahme von Beweismitteln sollten daher mit der Eröffnung des eingeleiteten Disziplinarverfahrens verbunden werden.

Mit Beschluss vom 11. August 2009 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Die Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 BDG lägen nicht vor. Voraussetzung für die Anordnung von Beschlagnahmen und Untersuchungen sei die ordnungsgemäße Einleitung des Disziplinarverfahrens. Hieran fehle es, da die Voraussetzungen für die unterlassene Unterrichtung des Antragsgegners über die Einleitung des Disziplinarverfahrens nicht vorlägen. Es sei nicht nachvollziehbar dargetan, inwieweit die bisher unterbliebene Unterrichtung des Beamten über die Einleitung des Disziplinarverfahrens zu einer Gefährdung der Sachverhaltsaufklärung führen sollten. Darüber hinaus erscheine die beantragte Durchsuchung und Beschlagnahme in Bezug auf den Gegenstand des Disziplinarverfahrens und die zu erwartende Maßnahme unverhältnismäßig. Zwar sei angesichts des seitens der Antragstellerin zusammengetragenen Beweismaterials über die Tätigkeiten des Antragsgegners ein dringender Verdacht zu erkennen, dass es sich dabei um ungenehmigte Nebentätigkeiten und damit um das Vorliegen eines Dienstvergehens handle. Im vorliegenden Fall spreche aber nach den bisher vorliegenden Informationen seitens der Antragstellerin und den eingereichten Unterlagen nichts dafür, dass eine Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung oder der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bereits jetzt schon in Betracht komme.

Gegen den Beschluss legte die Antragstellerin am 1. September 2009 Beschwerde ein mit dem Antrag,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 11. August 2009 aufzuheben und dem Antrag auf Durchsuchung und Beschlagnahme nach § 27 BDG stattzugeben.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei eine Unterrichtung des Beamten aufgrund der Gefährdung des Ermittlungszwecks nicht möglich. Der Antragsgegner trete zwar - wie vom Verwaltungsgericht festgestellt - in der Öffentlichkeit in publikumswirksamer Weise auf. Dies geschehe jedoch ausschließlich im Zusammenhang mit der Organisation von Sportveranstaltungen, die nach Kenntnis der Antragstellerin von Vereinen oder Gebietskörperschaften getragen würden. Massive und eindeutige Hinweise auf eine unangemeldete Nebentätigkeit in der auf seine Frau angemeldeten Firma F…-M… sowie der Firma V… W… F… K…-H… ergäben sich bisher aus Internetseiten, die gerade nicht von der breiten Öffentlichkeit, sondern gezielt von Auftraggebern aus der Privatwirtschaft besucht würden. Da der Antragsgegner Mitglied eines oder sogar mehrerer Sportvereine sei, könne sein Engagement bei der Organisation von Sportveranstaltungen im Bedarfsfall mit ehrenamtlicher Tätigkeit erklärt bzw. legitimiert werden. Inwieweit der Antragsgegner mit seinem publikumswirksamen Engagement bei der Organisation von Sportveranstaltungen mit langanhaltender Krankheit das Ansehen der Bundespolizei in der Öffentlichkeit beeinträchtige und damit der sich aus § 61 Satz 3 BBG ergebenden Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten außerhalb des Dienstes zuwider handle, werde im Lauf der disziplinaren Ermittlungen geklärt werden können. Aufgrund der werbeträchtigen Hinweise auf die Firma F…-M… bei der Werbung für Sportveranstaltungen liege es jedoch nahe, dass der Antragsteller seine publikumswirksamen Auftritte bei Sportveranstaltungen gezielt einsetze, um für die Dienstleistungen der Firma F…-M… zu werben. Der Nachweis über Art und Umfang seiner konkreten Unterstützungsleistungen zugunsten der Firma F…-M… könne nur durch konkrete Hinweise aus deren Geschäftsunterlagen oder Aussagen von Geschäftspartnern zu konkreten Geschäftsvorgängen gewonnen werden. Es sei naheliegend, dass der Antragsgegner nach seiner Unterrichtung über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens umgehend versuchen werde, die ihn belastenden Hinweise oder Fakten aus den Geschäftsunterlagen zu entfernen oder sie zu verschleiern. Die Antragstellerin habe auch nach Hinweisen im Internet auf selbstständige Erwerbstätigkeiten unverzüglich das Disziplinarverfahren eingeleitet. Der Antragsgegner habe in schwerwiegender Weise gegen seine Dienstpflichten verstoßen. In gravierenden Fällen der ungenehmigten Nebentätigkeit habe die Rechtsprechung auf Entfernung aus dem Dienst bzw. auf Zurückstufung erkannt, insbesondere wenn der Beamte die Tätigkeit während seiner Erkrankung ausgeübt habe. Da somit aufgrund der bisherigen Ermittlungen der hinreichende Verdacht bestehe, dass der Antragsgegner seit über einem Jahr, insbesondere seit seiner Dauererkrankung einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgehe, sei die Durchführung einer Durchsuchung des Wohngebäudes sowie die Beschlagnahme der Unterlagen unerlässlich. Die beabsichtigte Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beamten solle Aufschluss darüber geben, wann und in welchem Umfang der Beamte eine Nebentätigkeit ausgeführt habe.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Gemäß dem Antrag der Antragstellerin vom 5. August 2009 ist eine entsprechend dem Tenor gefasste Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung zu erlassen.

Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BDG darf die Anordnung über Beschlagnahme und Durchsuchungen nur getroffen werden, wenn der Beamte des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist und die Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht.

1. Zu Unrecht geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Beamte vor Antrag auf Wohnungsdurchsuchung und Beschlagnahme über die Einleitung des Disziplinarverfahrens hätte unterrichtet werden müssen. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BDG ist der Beamte über die Einleitung des Disziplinarverfahrens unverzüglich zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung der Aufklärung des Sachverhalts möglich ist. Der Vorbehalt der Gefährdung der Aufklärung des Sachverhalts ist als unbestimmter Rechtsbegriff zu verstehen, der nur vorliegt, wenn der Sachverhalt noch nicht hinreichend aufgeklärt ist und konkrete Umstände dafür sprechen, dass der Beamte, wenn er weiß, dass gegen ihn ein Disziplinarverfahren eingeleitet wurde und auf welchen Sachverhalt es sich bezieht, versuchen könnte, die Aufklärung zu erschweren oder zu verhindern, um sich dadurch einer disziplinarrechtlichen Verantwortung zu entziehen (vergl. Weiß in GKÖD § 20 RdNr. 28; Zängl Bayer. Disziplinarrecht RdNr. 10 zum gleichlautenden Art. 22 BayDG). Ausreichend ist die pflichtgemäß gewonnene Überzeugung des Dienstvorgesetzten, dass die Mitteilung derzeit die Erforschung der Wahrheit einschneidend erschweren oder beeinträchtigen würde. Zwar ergibt sich aus den Unterlagen - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat -, dass der Antragsgegner in der Öffentlichkeit in publikumswirksamer Weise im Rahmen seiner Nebentätigkeit auftritt. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Antragsgegner nur in der Öffentlichkeit seine Nebentätigkeiten ausübt. Der öffentlichkeitswirksame Teil der Nebentätigkeit betrifft nur, wie der Ermittlungsführer festgestellt hat, einen (möglicherweise geringen) Teil seiner Aktivitäten. Der größere Teil kann sich auch im Rahmen der von seiner Frau geführten Firma F…-M… abspielen, worauf es einige Hinweise gibt (z.B. Angaben im Internet im Rahmen der F…-m…). Außerdem hat der Antragsteller keinen Verlängerungsantrag für die früher genehmigte Nebentätigkeit gestellt, was dafür sprechen könnte, dass er seine Nebentätigkeit verschleiern will, obwohl er vom Dienstherrn über die Vorschriften des Nebentätigkeitsrechts laufend unterrichtet wurde. Würde man den Beamten bereits jetzt unterrichten, würde dies die Erforschung der Wahrheit einschneidend erschweren. Eine Durchsuchung und Beschlagnahme nach Unterrichtung des Beamten würde im konkreten Fall die Gefahr heraufbeschwören, dass der Beamte Unterlagen vernichtet.

2. Es liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung vor (§ 27 Abs. 1 BDG).

Der Beamte ist der Begehung eines schwerwiegenden Dienstvergehens dringend verdächtig. Dringender Tatverdacht im vorgenannten Sinne ist dann anzunehmen, wenn nicht nur ein auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter, hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass der Beamte das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Beamte die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtwidrigkeiten verübt hat und keine konkreten Umstände gegen die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sowie gegen seine Schuld sprechen (BayVGH vom 7.3.2007 Az. 16a CD 07.1; OVG Rheinland-Pfalz vom 4.10.2002 DÖV 2003, 297; vom 12.1.2007 Az. 3 B 11367/06 juris; Köhler-Ratz BDG Rd.Nr. 4 zu § 27; vgl. zum Strafprozessrecht: BVerfG vom 14.1.2005 NJW 2005, 1707 f.; vom 10.11.1981 BVerfGE 59, 95/97).

Gemessen daran, bestand vorliegend im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats hinreichender Verdacht dahingehend, dass der Beamte ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen hat.

Der Beamte übt eine ungenehmigte Nebentätigkeit aus. Dies folgt aus den vorgelegten Recherchen des Antragstellers. Unzweifelhaft trifft dies für die Tätigkeiten für die F…-m… und für die … W… F… K…-H… zu. Ob die Organisation des F… R…marathons mit ehrenamtlicher Tätigkeit erklärt bzw. legitimiert werden kann, wird im Disziplinarverfahren aufzuklären sein. Jedenfalls liegt dann keine genehmigungsfreie Tätigkeit vor, wenn der Antragsgegner hierfür eine Vergütung erhält. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner die Organisation des F… R…marathons mit der Firma F…-M… verknüpft hat, wie sich aus dem Internetauftritt des F… R…marathons ergibt.

Erschwerend kommt hinzu, dass der Beamte die Nebentätigkeit auch während seiner Erkrankung ab 17. Mai 2008 bis heute fortgesetzt hat. So hat er auch im Jahr 2009, in dem er bis jetzt durchgängig erkrankt ist, den F… R…marathon weiter organisiert. Zwar ergeben sich aus der zuletzt vorgelegten ärztlichen Stellungnahme vom 31. August 2009 nicht die Art und die Schwere der Erkrankung. Wenn der Beamte jedoch so schwer erkrankt ist, dass er keine berufliche Tätigkeit ausüben kann, verstößt er in schwerwiegender Weise gegen die Gesunderhaltungspflicht, wenn er während der Dienstunfähigkeit in großem Ausmaß Nebentätigkeiten ausübt. Wenn er trotz Erkrankung in großem Umfang Nebentätigkeiten ausüben kann, so stellt sich die Frage, ob der Beamte seine Dienstleistung nicht vorrangig dem Dienstherrn anbieten muss bzw. ob möglicherweise die Erkrankung nur vorgeschoben ist. In einem milderen Licht kann nicht gesehen werden, dass der Antragsgegner bereits mit Bescheid des Grenzschutzpräsidiums Süd vom 23. Juni 1999 eine Nebentätigkeitsgenehmigung aufgrund seines Antrags vom 18. März 1999 erhalten hat, die auf ähnliche Tätigkeiten zielt, die der Beamte bei der F…-M… ausübt. Damals betraf es die Nebentätigkeit vorwiegend in der Werbeagentur seiner Ehefrau (… W…), die jedoch nach dem Internetauftritt unter seinem Namen firmiert.

Auf die im Antrag genannten Tatsachen gestützt hat die Antragstellerin zu Recht einen dringenden Tatverdacht dahingehend angenommen, dass der Beamte die Pflicht des § 61 Satz 1 BBG, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen, verstoßen hat. Darüber hinaus erreicht er Außenwirkung, so dass der Verdacht begründet ist, dass er gegen die sich aus § 61 Satz 3 BBG ergebende Pflicht, zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten außerhalb des Dienstes verstoßen hat.

Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Sie ist geeignet, zu entsprechenden Beweismitteln zu kommen. Damit können Geschäftsverträge, Namen und Adressen von Geschäftspartnern, Steuerbescheide, E-Mail Daten und Projekte bzw. Unterlagen gefunden werden, aus denen sich ergibt, inwieweit der Beamte im Rahmen der F…-M… tätig geworden ist.

Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung steht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis (§ 27 Abs. 1 Satz 2 BDG). Regelmäßig kommen entsprechende Zwangsmaßnahmen nur in Betracht, wenn die Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist (BVerfG vom 21.6.2006 NVwZ, 2006 1282; BayVGH vom 7.3.2007 a.a.O.; VGH Baden-Württemberg vom 16.3.2009 Az. DB 16 S 57/09 juris).

Bei einer pflichtwidrigen Ausübung einer Nebentätigkeit käme, wenn infolge der Nebentätigkeit zusätzliche Dienstpflichtverletzungen von erheblichem Gewicht hinzukommen, in schwerwiegenden Fällen als Disziplinarmaßnahme eine Zurückstufung oder auch eine Entfernung aus dem Dienst in Betracht (vgl. BVerwG vom 11.1.2007 Az. 1 D 16/05 juris; BVerwG vom 1.6.1999 BVerwG 113, 337). Im Rahmen der Maßnahmezumessung kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beamte die nicht genehmigten Nebentätigkeiten auch in Zeiten seiner Krankschreibung wahrgenommen hat. Ein Beamter ist im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gemäß § 61 Satz 1 BBG gehalten, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken einsetzt.

Ist der Beamte bereits im Stande, Dienstleistungen auch nur im beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiter zahlt und ihm aus Anlass der Krankheit soziale Vorteile gewährt (BVerwG vom 1.6.1999 BVerwGE 113, 337). Bei Wahrnehmung ungenehmigter Nebentätigkeiten im Zeitraum der Krankschreibung steht daher auch eine Zurückstufung oder eine Entfernung im Beamtenverhältnis im Raume.

Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung soll Beweise erbringen, ob die ungenehmigte Nebentätigkeit des Beamten ein derartiges Ausmaß angenommen hat, dass eine Zurückstufung bzw. eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht kommt. Sollten die vorliegenden Anhaltspunkte erhärtet werden, liegt eine solche Disziplinarmaßnahme auch im Rahmen des Möglichen. Die Durchsuchung war auf den Zeitraum zu beschränken, für den der Antragsgegner keine Nebentätigkeitsgenehmigung hatte.

Die Kostenentscheidung bleibt, weil es sich um eine unselbstständige Nebenentscheidung handelt, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (Art. 3 BDG i.V.m. § 152 VwGO).