Tenor

I. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 16. April 2009 wird zurückgewiesen.

II. Der Beteiligte zu 2 hat der Beteiligten zu 1 die im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 40.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit notarieller Urkunde vom 20.5.1994 unterbreitete der Beteiligte zu 2 der Beteiligten zu 1, seiner späteren Ehefrau, ein Vertragsangebot auf unentgeltliche Übertragung von Wohnungs- und Teileigentum. Der Beteiligte zu 2 erteilte der Beteiligten zu 1 zugleich unter Befreiung von § 181 BGB in unwiderruflicher Weise Vollmacht, die Auflassung für das Wohnungs- und Teileigentum auf sich zu erklären und die zur Eintragung der Eigentumsänderung notwendigen grundbuchrechtlichen Erklärungen abzugeben. Die Beteiligte zu 1 sollte eine Ausfertigung und der Beteiligte zu 2 eine beglaubigte Abschrift der Urkunde erhalten.

Mit notarieller Urkunde vom 2.8.2007 nahm die Beteiligte zu 1 das Vertragsangebot an und erklärte zugleich in Ausübung der in dem Angebot enthaltenen Auflassungsvollmacht namens des Veräußerers und im eigenen Namen als Erwerberin die Einigkeit darüber, dass das Eigentum an dem bezeichneten Wohnungs- und Teileigentum auf sie übergehen solle. Bei der Beurkundung lag eine am 7.6.1994 beglaubigte und dem Beteiligten zu 2 erteilte Abschrift der Urkunde vom 20.5.1994 vor.

Am 11.12.2007 beantragte die Beteiligte zu 1 die Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch. Auf Zwischenverfügung des Grundbuchamts legte die Beteiligte zu 1 am 22.2.2008 eine ihr am 18.2.2008 erteilte Ausfertigung der Urkunde vom 20.5.1994 vor. Mit einer weiteren Zwischenverfügung vom 26.2.2008 wies das Grundbuchamt die Beteiligte zu 1 darauf hin, dass es am Fortbestehen der Vollmacht zum Zeitpunkt der Auflassungserklärung zweifle. Zum Vollzug der Eigentumsumschreibung sei daher die Zustimmung des Eigentümers in der Form des § 29 GBO erforderlich. Auf die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1 hob das Landgericht mit Beschluss vom 8.9.2008 die Zwischenverfügung auf und gab die Sache an das Grundbuchamt zurück. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2 verwarf der Senat mit Beschluss vom 8.11.2008 als unzulässig (34 Wx 084/08).

Die Beteiligte zu 1 wurde am 3.3.2009 im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen.

Mit Schreiben vom 5.3.2009 hat der Beteiligte zu 2 u.a. gegen die Eintragung beschränkte Beschwerde mit dem Ziel eingelegt, das Grundbuchamt anzuweisen, zu seinen Gunsten im Grundbuch einen Amtswiderspruch einzutragen. Das Grundbuchamt hat dem Rechtsmittel mit Beschluss vom 31.3.2009 nicht abgeholfen. Das Landgericht hat am 16.4.2009 die Beschwerde zurückgewiesen. Über die zugleich eingelegte Erinnerung wegen der verweigerten Herausgabe der Ausfertigung vom 18.2.2008 hat es keine eigene Entscheidung getroffen, sondern den Grundbuchrichter als zuständig bezeichnet. Gegen den landgerichtlichen Beschluss richtet sich die am 25.5.2009 zu Rechtspflegerprotokoll eingelegte weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2. Dieser beruft sich im Wesentlichen darauf, dass er als Vollmachtgeber die Bestimmung, der Beteiligten zu 1 eine Ausfertigung der Urkunde zu erteilen, widerrufen habe. Die Ausfertigung vom 18.2.2008 hätte demzufolge nicht mehr erteilt werden dürfen. Der Rechtsscheintatbestand des § 172 Abs. 1 BGB sei nicht erfüllt.

II.

Maßgeblich ist gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-Reformgesetz das bis 1.9.2009 geltende Verfahrensrecht.

Die weitere Beschwerde gegen die landgerichtliche Entscheidung über die Eintragung des Amtswiderspruchs ist statthaft und zulässig (§§ 78, 80 Abs. 1 und 3, § 73 Abs. 2 GBO). Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens bildet nicht die ebenfalls begehrte Urkundenherausgabe. Insoweit fehlt es bereits an einer Beschwerdeentscheidung.

In der Sache erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet.

1. Das Landgericht hat ausgeführt:

Ein Widerspruch wäre unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO von Amts wegen einzutragen. Die Gesetzesverletzung müsse feststehen; die Unrichtigkeit des Grundbuchs müsse glaubhaft sein. Maßgebend für das Vorliegen einer objektiven Gesetzesverletzung seien die dem Grundbuchamt zur Zeit der Eintragung unterbreitete Sachlage und die zu dieser Zeit bestehende Rechtslage.

Sämtliche Voraussetzungen zur Eintragung der Beteiligten zu 1 als Eigentümerin hätten bei der Eigentumsumschreibung vorgelegen. Insbesondere habe das Grundbuchamt aufgrund der vorgelegten Ausfertigung vom 18.2.2008 vom Fortbestand der erteilten Auflassungsvollmacht ausgehen dürfen. Die nach § 172 Abs. 1 BGB erforderliche Aushändigung der Vollmachtsurkunde durch den Vollmachtgeber an den Vertreter sehe die Kammer als gegeben an. Auf die zunächst vorgelegte beglaubigte Abschrift der Vollmacht komme es nicht an. Denn eine solche reiche zum Nachweis der Vollmacht grundsätzlich nicht aus. Ein dem eigenmächtigen Ansichbringen der Vollmacht vergleichbarer Fall liege auch dann nicht vor, wenn die Ausfertigung vom Notar versehentlich erteilt worden wäre. Grundsätzlich könne die Beteiligte zu 1 beliebig viele Ausfertigungen verlangen; auf die später ergangene gegenteilige Weisung des Beteiligten zu 2 könne es für den Eintritt der Rechtsfolge des § 172 Abs. 2 BGB nicht ankommen.

2. Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich, jedenfalls im Ergebnis, als zutreffend.

a) Gegen die Eintragung der Beteiligten zu 1 als Eigentümerin im Grundbuch kann die nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO beschränkte Beschwerde mit dem Ziel eingelegt werden, das Grundbuchamt anzuweisen, dass es einen Widerspruch einträgt. Beschwerdeberechtigt ist der Beteiligte zu 2 als der frühere Eigentümer, weil zu seinen Gunsten der Widerspruch gebucht werden müsste; denn durch die Eigentumsumschreibung ist seine Rechtsstellung unmittelbar betroffen, weil er Inhaber des Berichtigungsanspruchs wäre (Demharter GBO 26. Aufl. § 71 Rn. 68 f.).

b) Die Eintragung eines Widerspruchs von Amts wegen setzt voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist (§ 53 Abs. 1 Satz 1 GBO). Maßgeblich sind die dem Grundbuchamt zum Zeitpunkt der Eintragung unterbreitete Sachlage und die zu diesem Zeitpunkt bestehende Rechtslage. Eine Gesetzesverletzung liegt nicht vor, wenn das Grundbuchamt auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt das Gesetz richtig angewandt hat, auch wenn dieser Sachverhalt unrichtig war, es sei denn, die Unrichtigkeit war dem Grundbuchamt bekannt oder wäre bei gehöriger Prüfung erkennbar gewesen (BGHZ 30, 255; Demharter § 53 Rn. 22). Die Gesetzesverletzung muss feststehen; hingegen muss die Unrichtigkeit des Grundbuchs nur glaubhaft sein (Demharter § 53 Rn. 28 m.w.N.; Hügel/Holzer GBO § 53 Rn. 32). Wird die Eintragung vom Grundbuchamt vorgenommen, weil das Beschwerdegericht sie angeordnet hat, kommt es darauf an, ob dessen Eintragungsanordnung auf einer Gesetzesverletzung beruht (KG JFG 3, 264/266; OLG Hamm MittBayNot 1990, 361/362; Demharter § 53 Rn. 20). Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass das Landgericht im ersten Verfahren nur mit einer Zwischenverfügung des Grundbuchamts und dem darin genannten Eintragungshindernis befasst war. Um eben dieses Eintragungshindernis, nämlich den vom Grundbuchamt beanstandeten fehlenden Nachweis der Vollmacht (§ 29 Abs. 1 GBO), geht es aber. Eine Bindungswirkung an die der ersten Beschwerdeentscheidung zugrunde liegende Rechtsauffassung besteht für das Rechtsbeschwerdegericht insoweit nicht. Entscheidender Gesichtspunkt hierfür ist, dass die Entscheidung des Landgerichts mangels Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 2 nicht mit der weiteren Beschwerde angefochten werden konnte (siehe Senatsbeschluss vom 18.11.2008, 34 Wx 084/08). Rechtfertigung und Voraussetzung für die Bindungswirkung sind nämlich, dass die Anfechtung als solche möglich war, aber gleichwohl unterlassen wurde (BayObLGZ 1999, 104/ 107 ff.; 2001, 279/281 f.).

c) Aus der Sicht des Senats hätte die Eigentumsumschreibung nach der bestehenden Urkundenlage nicht vorgenommen werden dürfen. Eine Eintragung soll nach § 29 Abs. 1 GBO nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Bei der Auflassung eines Grundstücks, ebenso eines Wohnungseigentums (z. B. BGHZ 173, 71), müssen dem Grundbuchamt die Einigungserklärungen in der Form des § 29 GBO so nachgewiesen werden, wie sie sachlich-rechtlich zur Herbeiführung der Rechtsänderung erforderlich sind. Dazu gehört bei Handeln eines Vertreters der Nachweis einer wirksamen Vollmacht (Demharter § 20 Rn. 38). Wird dem Grundbuchamt die Vollmachtsurkunde in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegt, ist damit belegt, dass der Vertreter auch in deren Besitz ist (vgl. § 172 BGB). Dazu genügt es, dass die Urkunde mit dem Willen des Vollmachtgebers in den Verkehr gelangt ist. Ausreichend ist demnach regelmäßig, wenn der Vollmachtgeber bei Errichtung der notariellen Urkunde bestimmt, dass dem Vertreter eine Ausfertigung erteilt wird (Frensch in PWW BGB 3. Aufl. § 172 Rn. 3; OLG Karlsruhe ZIP 2005, 1633/1634). Das Grundbuchamt darf dann im Allgemeinen vom Bestehen der Vollmacht auch bei Abgabe der Erklärung, das ist für die auch hier notwendige Bewilligung des Eigentümers der Zugang beim Grundbuchamt (Demharter § 19 Rn. 21; Munzig MittBayNot 1997, 371/372), ausgehen.

(1) Die ursprünglich mit dem Eintragungsantrag vorgelegte beglaubigte Abschrift der Vollmacht genügte zum Nachweis, dass diese fortbesteht, nicht (BGHZ 102, 60/63; Palandt/Heinrichs BGB 68. Aufl. § 172 Rn. 3); denn das materielle Recht in § 172 BGB knüpft den Fortbestand der Vertretungsmacht an den Besitz der Urkunde. Vom beurkundenden Notar wurde auch nicht bescheinigt, dass ihm die Vollmachtsurkunde in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegen habe. Schließlich würde nach der Rechtsprechung des Senats (DNotZ 2008, 844) selbst die einem anderen Bevollmächtigten erteilte Ausfertigung nicht genügen.

(2) Die am 21.2.2008 vorgelegte und am 18.2.2008 erteilte Ausfertigung bildet zwar grundsätzlich einen ausreichenden Nachweis für den Fortbestand der Vollmacht. Auf den Tag ihrer Ausstellung kann es schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil die Angabe urkundentechnisch kein Muss ist (§ 49 Abs. 2 Satz 1 BeurkG). Überdies spricht die Aktualität des Ausstellungsdatums in der Regel gerade für den Fortbestand. Der Besitz belegt regelmäßig auch, dass die Urkunde dem Bevollmächtigten ausgehändigt wurde, so dass es dafür im Allgemeinen keines weiteren Beweises mehr bedarf (Erman/Palm BGB 12. Aufl. § 172 Rn. 17; Frensch in PWW § 172 Rn. 7).

(3) Die dem Grundbuchamt bekannt gewordenen sonstigen Umstände bedingten hier jedoch einen anderen Schluss. Für abhanden gekommene Urkunden, d.h. solche, denen sich der Aussteller nicht von sich aus entäußert hat, gilt der Schutz des § 172 BGB nämlich nicht (BGHZ 65, 13; siehe auch OLG Düsseldorf vom 31.10.1985 bei Rpfleger 1986, 91).

aa) Der Beteiligte zu 2 hatte schon im August 2008 Schreiben des Urkundsnotars vorgelegt, die den Rechtsschein des willentlichen Inverkehrbringens der am 18.2.2008 erteilten Ausfertigung durch den Aussteller zu zerstören geeignet waren. So teilte der Notar mit Schreiben vom 17.8.2007 dem damaligen anwaltlichen Vertreter des Beteiligten zu 2 mit, dass am 7.6.1994 die vorgesehenen Ausfertigungen erstellt worden seien und der vom Beteiligten zu 2 nun ausgesprochene Widerruf der Urschrift beigefügt worden sei, damit verhindert werde, dass der Beteiligten zu 1 weitere Ausfertigungen erteilt würden. Unter dem 13.8.2008 hat der Notar dem Beteiligten zu 2 nochmals ausdrücklich bestätigt, spätestens seit dem 19.8.2007 angewiesen gewesen zu sein, keine Ausfertigungen an die Beteiligte zu 1 zu erteilen.

20bb) Die Beteiligte zu 1 war bei Beurkundung der Angebotsannahme am 2.8.2007 offensichtlich nicht im Besitz einer ihr nach Maßgabe der Notarbestätigung bereits 1994 erteilten Ausfertigung der Vollmacht; sie konnte erst im Februar 2008 eine zu diesem Zeitpunkt erstellte weitere Ausfertigung beibringen. Dafür, dass diese Ausfertigung nicht mit dem Willen des Vollmachtgebers ausgehändigt worden war, sprachen die vorgelegten Notarschreiben. Deshalb konnte die Urkunde vom 18.2.2008 nicht den Rechtsschein des § 172 BGB vermitteln.

21cc) Ein willentliches Inverkehrbringen der Ausfertigung vom 18.2.2008 lässt sich nicht mit der Überlegung rechtfertigen, dass Ziffer V. der Urkunde die Anweisung gemäß § 51 Abs. 2 BeurkG enthalte, der Beteiligten zu 1 eine (in der Urkunde: "1") Ausfertigung zu erteilen. Unabhängig davon, dass eine derartige Anweisung grundsätzlich widerruflich ist (Huhn/von Schuckmann BeurkG 3. Aufl. § 51 Rn. 25 m.w.N.), legt der Senat die Klausel dahin aus (§ 133 BGB), dass der Begünstigten nicht beliebig viele Ausfertigungen erteilt werden dürfen, sondern nur eine ("1"). Dies kommt in der ziffernmäßigen Bezeichnung wie auch darin zum Ausdruck, dass die Urkunde ein konkretes Vertragsangebot enthält, für dessen Vollzug die begünstigte Person regelmäßig nicht mehr als die eine Ausfertigung zum Nachweis im Sinne des § 172 BGB benötigt. Soweit das Landgericht aus dem Umstand, dass nach dem Urkundentext auch der Beteiligte zu 2 als Erklärender (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG) nur eine ("1") Abschrift erhalte und von einer Selbstbeschränkung nicht auszugehen sei, Gegenteiliges herleiten will, übersieht es, dass der Beteiligte zu 2 auch später nicht gehindert wäre, eine abweichende Regelung – formlos – zu treffen (Huhn/von Schuckmann § 51 Rn. 21 f.). Deshalb ist es im Ergebnis auch nicht entscheidend, ob der erklärte Widerruf der unwiderruflich erteilten Vollmacht wirksam war.

dd) Das Landgericht war im Beschluss vom 8.9.2008 der Auffassung, es komme auf die Umstände für die Erteilung der Ausfertigung im Februar 2008 nicht an, weil eine missbräuchliche Verwendung der Vollmacht mit der Folge, dass Auflassung und Bewilligung nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam seien, nicht angenommen werden könne. Dies ist indes nicht erheblich, weil es an dieser Stelle nicht auf das materielle Recht, sondern allein auf die verfahrensrechtliche Frage ankommt, ob die Ausfertigung der Urkunde noch als Rechtsscheinträger geeignet war.

d) Weiter setzt die Eintragung eines Amtswiderspruchs jedoch voraus, dass durch die vorgenommene Eigentumsumschreibung das Grundbuch unrichtig geworden ist. Weil der Widerspruch nur vorläufiges Sicherungsmittel ist, genügt es zwar insoweit, dass, wie im Falle des § 899 BGB, die Unrichtigkeit glaubhaft gemacht, also erheblich (Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler FGG 15. Aufl. § 15 Rn. 69) oder überwiegend (BGH NJW 2003, 3558) wahrscheinlich ist. Die vom Beteiligten zu 2 vorgebrachten Umstände reichen jedoch auch in Zusammenschau mit der Art und Weise, wie der Nachweis der Bevollmächtigung dem Grundbuchamt gegenüber geführt wurde, nicht aus, um die Unrichtigkeit als erheblich oder überwiegend wahrscheinlich zu beurteilen. Zwar hat sich die Beschwerdekammer, aus ihrer Sicht zu Recht, mit dieser Frage nicht befasst, jedoch kann der Senat die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte aus dem Akteninhalt feststellen.

An der materiellen Einigung über den Eigentumsübergang nach § 925 BGB würde es fehlen, wenn die Beteiligte zu 1 eine Vollmacht zur Auflassung am 2.8.2007 nicht mehr besessen hätte. Der Beteiligte zu 2 stützt sich dazu nicht mehr, wie ursprünglich, auf einen (einseitigen) Widerruf, sondern trägt dazu vor, das zugrunde liegende Geschäft, eine Schenkung, sei anfangs des Jahres 2003 einvernehmlich aufgehoben und die Vollmacht infolge dessen zurückgegeben worden. Demnach wäre die Vollmacht im Hinblick auf die einvernehmliche Auflösung des Grundverhältnisses erloschen (§ 168 BGB; Palandt/Heinrichs § 168 Rn. 2). Ein derartiges Geschehen hat zwar, weil die Beteiligte zu 1 im Jahr 2007 nicht über eine Ausfertigung verfügte, eine gewisse Plausibilität für sich. Allerdings steht die Darstellung in gewissem Widerspruch dazu, dass zwar die ursprünglich erteilte Ausfertigung vernichtet worden sein soll, nicht aber zugleich die beglaubigte Abschrift, obwohl auch dieses Dokument infolge der vertraglichen Aufhebung entbehrlich gewesen wäre.

Die Beteiligte zu 1 behauptet hingegen, das Angebot zur Übertragung des Wohnungseigentums sei im Hinblick auf finanzielle Investitionen während des Zusammenlebens – sie habe nahezu ihr gesamtes Erbe in die Ehe eingebracht – als Ausgleich erfolgt und sei nicht rückgängig gemacht worden. Die Beteiligte zu 1 hat auch nachvollziehbare Gründe vorgebracht, weshalb sie keinen Grund sah, trotz der Übertragung hälftigen Eigentums an einer anderen Immobile von dem gegenständlichen Angebot Abstand zu nehmen. Sind somit die Hintergründe des maßgeblichen Geschäfts und der damit verknüpften Vollmacht offen und wäre der Beteiligte zu 2 nach materiellem Recht für das spätere Erlöschen des ursprünglichen Grundverhältnisses beweispflichtig, so ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Vollmacht bei Vertragsannahme erloschen war. Die nicht aufgeklärten Umstände, wie die Beteiligte zu 1 in den Besitz der von ihr vorgelegten Urkunden kam, spielen bei dieser Sachlage keine ausschlaggebende Rolle, weil die materielle Rechtslage davon unberührt bleibt. Es ist durchaus denkbar und nicht ungewöhnlich, dass sich Gläubiger auch mit unlauteren Mitteln Beweise verschaffen, um ihren in der Sache berechtigten Anspruch durchsetzen zu können.

3. Die Kostenerstattungsanordnung ergibt sich zwingend aus dem Gesetz (§ 13a Abs. 1 Satz 2 FGG; BayObLGZ 1998, 82/85; Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 13a Rn. 10).

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 KostO und schließt sich an die angemessene Bewertung durch das Landgericht an.