I. Streitig ist, wie Stillhaltergeschäfte steuerlich zu behandeln sind.
1. Die Antragsteller werden beim Antragsgegner – dem Finanzamt (FA) – für die Streitjahre 2002 bis 2004 zur Einkommensteuer (ESt) zusammen veranlagt.
Der vermögende Antragsteller erzielte in den Streitjahren jenseits der streitigen Einkünfte positive Einkünfte im Wesentlichen aus nichtselbständiger Arbeit als Geschäftsführer einer GmbH, aus Kapitalvermögen und selbständiger Arbeit, negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von 11 Objekten und aus einer Vielzahl von Unternehmensbeteiligungen sowie dem gewerblichen Vertrieb von Kapitalanlagen.
Wegen ausstehender Steuererklärungen schätzte das FA die Besteuerungsgrundlagen für die Streitjahre unter Berücksichtigung der ihm aus den Steuerakten bekannten Daten und setzte die ESt jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung fest. Im August 2007 ordnete das FA die Außenprüfung u.a. der ESt für die Streitjahre an. Im Januar 2008 reichte der Antragsteller Steuererklärungen für die Streitjahre ein, die das FA erklärungsgemäß mit Änderungsbescheiden vom 25. Februar 2008 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung veranlagte. Die am gleichen Tag begonnene Außenprüfung führte zu erheblichen Mehrsteuern, die wesentlich auf der hier streitigen Besteuerung von Stillhaltergeschäften auf Terminkontrakten und Devisentermingeschäften beruhten. Das FA übernahm die Ergebnisse der Außenprüfung mit den streitgegenständlichen Änderungsbescheiden vom 14. Januar 2009 für 2002 und vom 21. Januar 2009 für 2003 und 2004. Über die Einsprüche des Antragstellers ist noch nicht entschieden. Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) lehnte das FA mit Bescheid vom 8. April 2009 ab. Diesen Antrag verfolgt der Antragsteller mit Einspruch beim FA und dem verfahrensgegenständlichen Antrag an das Gericht weiter.
Bereits im Rahmen der Betriebsprüfung stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlass aus Billigkeitsgründen nach § 163 Abgabenordnung (AO), den das FA mit Bescheid vom 8. April 2009 ablehnte. Im hierauf eingeleiteten Einspruchsverfahren prüft das FA unter verwaltungsinterner Beteiligung des Landesamtes für Steuern bzw. der Ministerien einen derartigen Erlass. Einen Antrag auf Erlass nach § 222 AO lehnte das Zentralfinanzamt München (seit 1. August 2009 Finanzamt München, Abteilung Erhebung) mit Bescheid vom 5. Mai 2009 ab. Über den hiergegen eingelegten Einspruch ist ebenfalls noch nicht entschieden.
2. Die in ihrer rechtlichen Behandlung streitigen Stillhaltergeschäfte auf Terminkontrakte und Devisentermingeschäfte tätigte der Antragsteller über mehrere depotführende Banken. Er erhielt als Stillhalter bei Abschluss des Optionsgeschäfts Prämien für die Übernahme der Verpflichtung, am festgelegten Fälligkeitstermin bei Ausübung der Option durch den Käufer das Basisgeschäft (Lieferung bzw. Abnahme des Basiswerts zum festgelegten Preis) bzw. den entsprechenden Barausgleich in Geld durchzuführen. Nach der Art der standardisierten Optionsgeschäfte steht es dem Käufer der Option frei, zum festgelegten Termin bzw. innerhalb einer Zeitspanne die Option nicht auszuüben und damit das Basisgeschäft nicht durchzuführen. So wird er handeln, wenn der Marktpreis des Basiswerts am Termin unter dem vereinbarten Optionspreis liegt. Ist der Basiswert dagegen am Termin auf dem Markt teurer als der Optionspreis, so wird der Käufer die Option ausüben. Der Antragsteller als Stillhalter muss dann am Termin dieses für ihn ungünstige Geschäft durchführen bzw. die Differenz in Geld ausgleichen. Alternativ hierzu kann der Antragsteller bis zum Termin eine gegenläufige Option kaufen und das Geschäft glattstellen. Schließlich steht es dem Stillhalter frei, Gegengeschäfte über den Basiswert vor oder nach Eingehen der Stillhalterposition zu tätigen.
Insgesamt vereinnahmte der Antragsteller nach seinem im AdV-Verfahren unstreitigen Vortrag Stillhalterprämien in Höhe der nachfolgend aufgeführten Beträge, denen die im gleichen Zeitraum erzielten Verluste aus Basisgeschäften gegenübergestellt sind (jeweils in €):
Jahr200220032004SummeStillhalterprämien (nach § 22 Nr. 3 EStG)18.015.94020.466.18953.096.64191.578.770Verluste aus Basisgeschäften (nach § 23 EStG)-9.477.720-43.402.481-40.459.122-93.339.323rechnerischer Saldo8.538.220-22.936.29212.637.519-1.760.5533. Während der Antragsteller eine Besteuerung lediglich der vorstehenden rechnerischen Saldos als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften begehrt, setzte das FA die Einnahmen aus Stillhalterprämien bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) an. Eine Verrechnung mit den Verlusten aus den privaten Veräußerungsgeschäften (Basisgeschäften) ließ es nicht zu. Stattdessen stellte es die überschießenden Verluste für künftige Verlustverrechnung gesondert fest.
4. Mit seinem Antrag auf AdV an das Gericht trägt der Antragsteller vor, die unterlassene Verrechnung der Verluste aus den Basisgeschäften mit den Optionsbegebungsgeschäften führe im Streitfall zu einer verfassungswidrigen, weil übermäßigen Besteuerung.
Die Antragsteller beantragen,die Vollziehung der ESt-Bescheide vom 14. Januar 2009 für 2002 und vom 21. Januar 2009 für 2003 und 2004 in folgender Höhe auszusetzen:
- ESt 2002: 6.960.267,00 €- ESt 2003: 9.085.401,00 €- ESt 2004:24.261.252,00 €;hilfsweise – für den Fall der Nichtgewährung der Aussetzung der Vollziehung – eine einstweilige Anordnung nach § 114 Finanzgerichtsordnung (FGO) zu erlassen, die die Zahlungspflicht entsprechend dem gestellten AdV-Antrag einstweilen suspendiert; hilfsweise die Beschwerde zuzulassen.
Das FA beantragt,den Antrag abzulehnen.
Es verweist auf die bestätigte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), der die Steuerfestsetzung des FA entspreche, und auf den Bescheid über die Ablehnung des AdV-Antrags vom 8. April 2009. Auf die Entgegnung vom 12. Mai 2009 wird verwiesen.
II. Der Antrag ist begründet.
Bei summarischer Prüfung anhand der präsenten Beweismittel bestehen ernstlichen Zweifel i. S. des § 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 FGO an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Der AdV-Antrag ist bereits dann begründet, wenn ein nicht nur geringer Grad von Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der gegen den Verwaltungsakt eingelegte Rechtsbehelf Erfolg haben wird (BFH-Urteil vom 7. Juni 1994 IX R 141/89, BStBl II 1994, 756; BFH-Beschlüsse vom 15. Januar 1998 IX B 25/97, BFH/NV 1998, 994; vom 25. August 1998 II B 25/98, BStBl II 1998, 674; vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BStBl II 1999, 684).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
1. Die rechtliche Beurteilung der streitgegenständlichen Geschäfte durch das FA entspricht der Rechtsprechung des BFH, soweit dieser bislang zur Besteuerung der Stillhalterposition entschieden hat. Danach erzielt der nicht gewerblich handelnde Stillhalter mit Erhalt der Stillhalterprämie vom Optionskäufer (Wähler) Einkünfte aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG (BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BStBl II 2007, 608).
Das hiermit verbundene Geschäft (Begeben einer Option, Eingangsgeschäft) trennt der BFH von dem nachfolgenden Geschäft (Abschlussgeschäft). Wird das Abschlussgeschäft nicht durchgeführt – etwa wenn die Option durch den Käufer nicht ausgeübt wird –, so wirkt dies in keiner Weise auf die mit dem Einstreichen der Stillhalterprämie erzielten Einkünfte (so bereits BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300, BFHE 163, 175, Tz. I.2.c a.E., juris-Rz. 21).
Übt der Optionsberechtigte (Wähler) die Option zur Durchführung des vereinbarten Basisgeschäfts aus und führt der Stillhalter dieses pflichtgemäß aus, so ist zu unterscheiden:
Hat der Wähler eine Kaufoption inne und verkauft der Stillhalter ihm den Basiswert ( Durchführung des Basisgeschäfts als Abschlussgeschäft ), so handelt es sich für letzteren um eine nicht steuerbare Vermögensumschichtung im Privatvermögen, sofern er den Basiswert außerhalb der Jahresfrist (Spekulationsfrist) des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG angeschafft hatte. Muss der Stillhalter dagegen – wie wohl regelmäßig – den Basiswert zur Durchführung des Basisgeschäfts erst beschaffen und erfolgt diese Beschaffung innerhalb der Spekulationsfrist, so erfüllt die Ausführung des Basisgeschäfts den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG (die Behandlung beider Sachverhaltsvarianten ergibt sich aus BFH-Urteil in BStBl II 2007, 608, BFHE 217, 566, und zwar auch für die Rechtslage ab 1999 nach Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG).
Ist dagegen ein Barausgleich (Differenzausgleich, Cash Settlement) vereinbart und muss der Stillhalter im Abschlussgeschäft diese Geldleistung erbringen, so handelt es sich insoweit nach der Rechtsprechung um einen nicht steuerbaren Vorgang in der privaten Vermögenssphäre (so BFH-Urteil vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BStBl II 2008, 522, BFHE 220, 436, Tz. II. 1. c zur Rechtslage vor 1999; gegen die Annahme, die Stillhalterprämie falle ab 1999 unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG wendet sich ausdrücklich BFH-Urteil in BStBl II 2007, 608, Tz. II. 2. b). Schließlich besteht für den Stillhalter die Möglichkeit zur Glattstellung , indem er ein Gegengeschäft abschließt. Die dem Optionsverkäufer des Gegengeschäfts zu zahlenden Prämien dürfen als Werbungskosten mit den Einnahmen des Stillhalters aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG (der von diesem ursprünglich erhaltenen Stillhalterprämie) verrechnet werden (BFH-Urteil in BStBl II 2007, 608, BFHE 217, 566).
Ist der Wähler Inhaber einer Verkaufsoption , so gilt je nach Art des Abschlussgeschäftes Entsprechendes: Erwirbt der Stillhalter im Basisgeschäft den Basiswert, so handelt es sich hierbei um eine Vermögensumschichtung im Privatvermögen. Steuerverhaftet ist erst und nur ein Gewinn oder Verlust aus einer späteren Veräußerung des Basiswerts innerhalb der Spekulationsfrist nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG (das ergibt sich aus dem Vorstehenden entsprechend). Ein durch eine Veräußerung der Basiswerte nach Ablauf der Spekulationsfrist erzielter Veräußerungsverlust wirkt nicht auf die Einkünfte aus dem Erhalt der Stillhalterprämie zurück. Ein alternativer Barausgleich ist nach dem Vorstehenden ein nicht steuerbarer Vorgang und kann der erhaltenen Stillhalterprämie nicht gegengerechnet werden. Kauft der Stillhalter zur Glattstellung seinerseits gegenläufige Optionen, so dürfen die dem Stillhalter der Gegenposition gezahlten Prämien als Erwerbsaufwendungen mit der ursprünglich erhaltenen Stillhalterprämie verrechnet werden (ebenso siehe Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 27. November 2001 IX C 3 – S 2256 – 265/01, BStBl I 2001, 986).
262. Der erkennende Senat hegt grundlegende Zweifel, ob die bisherige Auslegung der maßgeblichen Vorschriften durch den BFH den wirtschaftlichen Gehalt der streitgegenständlichen Stillhaltergeschäfte zutreffend erfasst. Nach seiner Auffassung ist nach der im AdV-Verfahren gebotenen summarischen Beurteilung bis zur Höhe der erhaltenen Stillhalterprämien eine Verrechnung der Verluste aus den Basisgeschäften des Antragstellers mit den erhaltenen Stillhalterprämien vorzunehmen, die zu einer um die Aussetzungsbeträge niedrigeren Steuerfestsetzung führt (so auch Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 28. Aufl., § 20 Rz. 146 m.w.N. unter Hinweis auf einen möglichen Verstoß gegen das Nettoprinzip).
a) Die genannten Zweifel werden genährt durch die Überlegung, dass wirtschaftlich die Stillhalterprämie zweifellos ein Rechenposten in der Renditeerwartung aller am Optionsgeschäft beteiligten Parteien ist, der erst zusammen mit dem erwarteten Kursverlauf des Basiswerts und damit dem Basisgeschäft Sinn ergibt. Umgekehrt bestimmt der erwartete Kursverlauf und der für das Basisgeschäft vereinbarte Optionspreis maßgeblich die Höhe der Stillhalterprämie. Der Stillhalter wird etwa geneigt sein, eine Option mit einer für ihn ungünstigeren Kurserwartung zu begeben, wenn er hierfür eine entsprechend höhere Stillhalterprämie erhält. Damit drückt sich das dem Geschäft innewohnende Risiko eines aufgrund des Kursverlaufs ungünstig einzugehenden Basisgeschäfts wirtschaftlich in der Höhe der Stillhalterprämie aus. Dem liegt zugrunde, dass sich die Natur der Stillhalterprämie wirtschaftlich vom Wetteinsatz des Wählers in eine Anzahlung auf die zu liefernden Basiswerte wandelt.
b) Auch der BFH behandelt in seiner Rechtsprechung zur Bilanzierung gewerblicher Stillhaltergeschäfte Optionsbegebung und Basisgeschäft als wirtschaftlich verbunden, indem er der vereinnahmten Stillhalterprämie in gleicher Höhe die Verbindlichkeit zur Lieferung des Basiswerts gegenüberstellt und eine Realisation der Stillhalterprämie somit weitgehend auf den Optionsausübungszeitpunkt verschiebt (BFH-Urteil vom 18. Dezember 2002 I R 17/02, BStBl II 2004, 126, BFHE 201, 234). Vor dem Optionstermin behandelt er damit das Optionsgeschäft als ein schwebendes Geschäft, das gar erst zum Optionstermin realisiert ist. Dem widerspricht es, wenn der offenkundige wirtschaftliche Zusammenhang von Optionsbegebung und Basisgeschäft bei Optionsgeschäften im Privatvermögen negiert wird.
c) Schließlich führt die Ungleichbehandlung der wirtschaftlich gleichstehenden Abschlussalternativen „Durchführung des nachteiligen Basisgeschäfts“, „Durchführung eines nachteiligen Glattstellungsgeschäfts“ und „nachteiliger Barausgleich“ zu aus Sicht des erkennenden Senats sachlich nicht gerechtfertigten Wertungswidersprüchen. Während die Aufwendungen für das Glattstellungsgeschäft zutreffend mit der Optionsprämie saldiert werden können – sei es im selben Veranlagungszeitraum als Werbungskosten oder zeitraumübergreifend durch Verlustausgleich –, soll der wirtschaftlich nahezu identische Barausgleich überhaupt nicht steuerlich berücksichtigt werden und die ebenso identische kurzfristige Beschaffung des Basiswerts (bei eingeräumter Kaufoption) bzw. Wiederveräußerung (bei eingeräumter Verkaufsoption) soll nur mit anderen privaten Veräußerungsgeschäften verrechenbar sein.
d) Eine Auflösung dieser Wertungswidersprüche erfordert nicht, dass die bisherige Grundannahme einer Trennung des Basisgeschäfts von der Optionsbegebung aufgegeben werden müsste. Diese Trennung hat der BFH in seiner Rechtsprechung über viele Jahre herausgearbeitet und sie bildet den wirtschaftlichen Sachverhalt auch nach Auffassung des erkennenden Senats grundsätzlich zutreffend im Steuerrecht ab. Auch die Unterordnung des Eingehens der Stillhalterposition unter § 22 Nr. 3 EStG und die im Grundsatz davon selbständige Prüfung der Steuerbarkeit des Basisgeschäfts je nachdem, ob der Basiswert innerhalb oder außerhalb der Spekulationsfrist wieder veräußert wird, ist vom Prinzip her überzeugend.
e) Vielmehr können bei Beibehaltung der bisherigen dogmatischen Grundsätze die Wertungswidersprüche dadurch aufgelöst werden, dass Verluste bzw. Nachteile aus einem – grundsätzlich nach § 23 EStG steuerbaren – Basisgeschäft, aber auch (wie bereits bisher) einem Glattstellungsgegengeschäft und ein Barausgleich, die wirtschaftlich mit einem konkreten Optionsbegebungsgeschäft zusammenhängen, diesem auch tatsächlich zugerechnet werden. Für den Barausgleich ist diese Zurechnung nach Auffassung des erkennenden Senats schon deshalb geboten, weil der wirtschaftliche Zusammenhang mit der erhaltenen Stillhalterprämie durch den fehlenden eigenen wirtschaftlichen Gehalt des Barausgleichs besonders offen zutage liegt.
f) Die Zurechnung des wirtschaftlichen Verlusts aus dem Abschlussgeschäft zum Optionsbegebungsgeschäft kann im äußersten Fall dazu führen, dass die Einkünfte aus sonstiger Leistung auf Null gesetzt werden müssen. Übersteigen die Nachteile des Abschlussgeschäfts die Vorteile des Optionsgeschäfts, so verwirklichen sich die Nachteile insoweit beim Abschlussgeschäft und der Einkunftsart, der dieses unterfällt. Das ist eine notwendige Folge der obigen Maßgabe, dass trotz ihres wirtschaftlichen Zusammenhangs die Begebung der Option und das Abschlussgeschäft zu trennende und unterschiedlichen Einkunftsarten unterfallende Sachverhalte bleiben. Auch lässt sich nur so für alle drei Arten von wirtschaftlich gleichbedeutenden Abschlussgeschäften eine durch das Nettoprinzip und den Gleichheitsgrundsatz gebotene, auch steuerlich hinreichend einheitliche Besteuerung erreichen.
33g) Die damit zugelassene Verrechnung von Verlusten aus dem Basisgeschäft (Abschlussgeschäft) mit der Stillhalterprämie widerspricht nicht dem Ziel der in § 22 Nr. 3 Satz 3 und § 23 Abs. 3 Sätze 8-9 EStG niedergelegten, eingeschränkten Verlustverrechnung. Diese Vorschriften bezwecken, dass Verluste aus den betroffenen Einkunftsarten nicht mit anderen Einkünften verrechnet werden dürfen. Grund und Rechtfertigung hierfür ist, dass die Steuerbarkeit der entsprechenden Geschäfte bzw. deren Vorteilhaftigkeit anders als in anderen Einkunftsarten weitestgehend in das Belieben des Steuerpflichtigen gestellt sind (vgl. im Einzelnen BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006, IX R 28/05, BStBl II 2007, 259, BFHE 215, 202) bzw. ihnen ein immanentes Verlustrisiko innewohnt, das bei seiner Verwirklichung nach dem Gebot des Nettoprinzips mit gleichartigen Einkünften verrechenbar sein muss, nicht aber mit anderen Einkünften verrechnet werden soll. Einen Verlustausgleich zwischen wirtschaftlich zusammenhängenden – lediglich dogmatisch zwei Einkunftsarten zuzuordnenden – Geschäften sollen die Vorschriften nicht verhindern. Vielmehr ist dieses Problem im Wege der Zurechnung zu lösen (vgl. § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG).
h) Die Zurechnung von Verlusten aus dem wirtschaftlich zusammenhängenden Abschlussgeschäft zur Optionsbegebung und die damit mögliche Egalisation der Stillhalterprämie vermag es auch, die verfassungsrechtlichen Bedenken, die die Antragsteller aufwerfen – insbesondere einen Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip – von vorneherein auszuräumen. Die Frage einer verfassungskonformen Auslegung der maßgebenden Vorschriften muss nicht mehr isoliert aufgeworfen werden. Schließlich bedarf es auch keiner Korrektur der im Streitfall anderenfalls eintretenden, nach Ansicht des erkennenden Senats offenkundig grob übermäßigen Besteuerung durch eine Billigkeitsmaßnahme.
3. Die streitigen Stillhaltergeschäfte hat der Senat wie vorstehend dargestellt als private Vermögensverwaltung und nicht als gewerbliche Betätigung beurteilt.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind das Unterhalten und die Pflege eines Aktiendepots im Regelfall nichtunternehmerisch. Der Gegentypus wird bestimmt durch das "Bild des Wertpapierhändlers". Dieses wird weder durch die Zahl noch den Umfang der einzelnen Transaktionen konturiert, sondern - jedenfalls im Regelfall - durch hiervon unabhängige Merkmale der Professionalität (ausführlich hierzu BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408, BFHE 204, 419); entsprechendes gilt auch für die Durchführung von Optionsgeschäften (BFH-Urteil vom 7. September 2004 IX R 73/00, BFH/NV 2005, 51).
37Nach den in den zitierten Entscheidungen niedergelegten Maßstäben sind die Stillhaltergeschäfte des Antragstellers bei der im ADV-Verfahren gebotenen summarischen Beurteilung nicht als gewerblich zu beurteilen. Wesentlich ist, dass der Antragsteller ausschließlich eigenes Vermögen eingesetzt hat und nicht "für fremde Rechnung" tätig wurde. Auch hat er die streitigen Geschäfte ausschließlich über seine Depotbanken getätigt, und nicht etwa unmittelbar mit institutionellen Partnern gehandelt. Er hat nicht selbst Optionskäufer gesucht oder gar eigene maßgeschneiderte Optionen oder Produkte entwickelt. Vielmehr hat er lediglich standardisierte Optionsgeschäfte über seine Depotbanken abgeschlossen. Auch haben die Optionsgeschäfte trotz ihrer außergewöhnlich hohen Beträge keinen Umfang erreicht, der eine umfangreiche technische und organisatorische Überwachung der eigenen Positionen – etwa auch durch angestelltes kaufmännisches Personal – erfordert hätte, wie sie etwa Wertpapierhandels- und Finanzunternehmen unterhalten. Vielmehr überwachte der Antragsteller seine Positionen lediglich über ein Standard-Tabellenkalkulationsprogramm. Bei diesem Gesamtbild fällt es nicht wesentlich ins Gewicht, dass der Antragsteller als Geschäftsführer einer GmbH mit dem Vertrieb von Kapitalanlagen befasst ist. Nach Aktenlage handelt es sich dort um den Vertrieb von Anlagen in Fondsgesellschaften und somit eine gänzlich verschiedene Anlageklasse.
384. Die Berechnung der Einkünfte des Antragstellers aus den streitigen Stillhaltergeschäften hat nach dem Vorstehenden bei der gebotenen summarischen Beurteilung nicht wie bei gewerblichen Einkünften nach Realisationsgrundsätzen zu erfolgen, sondern vielmehr nach einem durch Zurechnungsgesichtspunkte modifizierten Zuflussprinzip.
4.1 Danach ist ausgehend von der erhaltenen Stillhalterprämie (= Zufluss) das wirtschaftlich zuzurechnende Abschlussgeschäft zu ermitteln. Je nach Art des Abschlussgeschäfts ist zu unterscheiden:
40a) Wird das Basisgeschäft real durchgeführt , so ist zunächst dessen Steuerbarkeit isoliert zu prüfen. Handelt es sich um Veräußerungsgeschäfte nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG, weil die Basiswerte innerhalb der Spekulationsfrist vom Stillhalter erworben und wiederveräußert werden, so ist der steuerbare Verlust festzuhalten und bis zur Höhe der im Eingangsgeschäft erhaltenen Stillhalterprämie dieser und damit den Einkünften nach § 22 Nr. 3 EStG zuzurechnen. Nur der überschießende Verlust bleibt dem § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG verhaftet.
41b) Besteht das Abschlussgeschäft in einer Glattstellung , so ist die hierfür geleistete Stillhalterprämie als Verlust festzuhalten (vgl. ebenso BFH-Urteil in BStBl II 2007, 608, BFHE 217, 566). Nach der hier vertretenen Auffassung kann dieser Verlust aus dem Abschlussgeschäft allerdings nur bis zur Höhe der im Eingangsgeschäft erhaltenen Stillhalterprämie bei den Einkünften aus sonstiger Leistung § 22 Nr. 3 EStG verrechnet werden; denn um die steuerliche Gleichbehandlung aller Abschlussgeschäfte zu wahren, darf nach Ansicht des erkennenden Senats nur in dieser Höhe eine Zurechnung des Abschlussverlustes zu den Einkünften aus sonstiger Leistung erfolgen. Ein die Stillhalterprämie überschießendes Glattstellungsentgelt ist wegen der im Grundsatz getrennten Behandlung von Eingangs- und Abschlussgeschäft weiterhin den Termingeschäften nach § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung zuzuordnen. Wirtschaftlich handelt es sich insoweit um einen – wenn auch verlorenen - Differenzausgleich im Sinne dieser Vorschrift.
42c) Ist lediglich ein Barausgleich vorgesehen, so kann von einem Abschlussgeschäft eigentlich nicht gesprochen werden. Während es sich beim Barausgleich nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH um einen nicht steuerbaren Vorgang der privaten Vermögenssphäre handelt, ist die wirtschaftliche Verknüpfung mit dem Eingangsgeschäft nach Auffassung des erkennenden Senats unmittelbar und eher noch stärker ausgeprägt als bei den anderen Abschlussarten. Daher ist der nachteilige Barausgleich der im Eingangsgeschäft erhaltenen Stillhalterprämie gegenzurechnen. Aus dem bereits angesprochenen Gebot der Gleichbehandlung wirtschaftlich gleichwertiger Vorgänge darf ein die im Eingangsgeschäft erhaltene Stillhalterprämie überschießender Barausgleich allerdings nicht bei § 22 Nr. 3 EStG zugerechnet werden, sondern muss ebenso wie die überschießende Glattstellungszahlung als wirtschaftlicher Differenzausgleich dem § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG a. F. zugerechnet werden.
d) Angesichts der in der Wirtschaftswirklichkeit üblichen relativ kurzen Optionszeiträume von 3 – 9 Monaten hält der erkennende Senat es nicht für geboten, die Gewinnermittlungsregeln für gewerbliche Stillhaltergeschäfte auf im Privatvermögen getätigte zu übertragen. Somit bleibt es bei der zeitlichen Zuordnung der Einnahmen und Ausgaben zu den Veranlagungszeiträumen bei den allgemeinen Regeln. Die erhaltene Stillhalterprämie aus dem Eingangsgeschäft führt damit zu positiven Einkünften im Zeitpunkt des Zuflusses. Ist das Abschlussgeschäft innerhalb desselben Veranlagungszeitraums abgeschlossen, so erfolgt die Zurechnung ohnehin im selben Veranlagungszeitraum. Wird es erst in einem späteren – in der wirtschaftlichen Realität wohl meist dem nächsten – Veranlagungszeitraum beendet, so sind die negativen Einkünfte aus dem Abschlussgeschäft in diesem späteren Veranlagungszeitraum bei der jeweiligen Einkunftsart zu erfassen. Eine Verrechnung mit den positiven Einkünften aus den Eingangsgeschäften erfolgt dann über die allgemeinen Verlustausgleichsregeln.
4.2 a) Auf den konkreten Fall bezogen lässt die Aktenlage eine Zuordnung der Abschlussgeschäfte zu konkreten Eingangsgeschäften nicht zu, weil detaillierte Unterlagen dem Gericht nicht vorliegen. Allerdings haben auch die Außenprüfung und das Finanzamt entsprechend ihrer Rechtsauffassung eine derartig detaillierte Zuordnung nicht vorgenommen. Dies rechtfertigt es jedenfalls für das summarische Aussetzungsverfahren, dass das Gericht im Rahmen einer Schätzung (§ 162 AO) die zwischen den Beteiligten unausgesprochen zugrunde gelegte Annahme übernimmt, die angeführten Verluste aus Abschlussgeschäften wurzelten in den entsprechenden Stillhaltergeschäften. Nach der hier vertretenen Auffassung folgt daraus der wirtschaftliche Zusammenhang der streitigen Stillhalter-Eingangsgeschäfte und der vom FA nicht zur Verrechnung zugelassenen Abschlussgeschäfte.
b) Auch steht der Senat im Streitfall vor dem Problem einer korrekten Periodenzuordnung von positiven und negativen Einkünften. Hier geht der Senat für Zwecke der AdV davon aus, dass die auch vom FA zugrunde gelegte Ermittlung des Antragstellers die positiven Einkünfte aus den Stillhaltergeschäften bei Zufluss erfasst hat und die Aufwendungen für die Abschlussgeschäfte ebenfalls im Zeitpunkt deren Abschlusses. Damit entsprechen die – insoweit unstreitigen – Beträge hinsichtlich der Ermittlung in der Zeit den oben unter 4.1 d) ausgeführten Grundsätzen.
c) Schließlich ergibt sich das Problem, dass die Antragsteller AdV der nach der Außenprüfung festgesetzten Mehrsteuern begehren. Da in diesen Beträgen auch andere nicht streitige Prüfungsfeststellungen enthalten sind, kann die Minderung der steuerlichen Bemessungsgrundlage für AdV-Zwecke durch die streitigen Stillhaltergeschäfte nur im Wege der Schätzung ermittelt werden:
Jahr200220032004Summe1 Stillhalterprämien (nach § 22 Nr. 3 EStG)18.015,94020.466.18953.096.64191.578.7702 Verluste aus Basisgeschäften (nach § 23 EStG)-9.477.720-43.402.481-40.459.122-93.339.3233 rechnerischer Saldo8.538.220-22.936.29212.637.519-1.760.5534 Bemessungsgrundlage lt. Bescheid derzeit18.015.94020.466.18953.096.641 Berechnung der streitigen Bemessungsgrundlage durch Senat: 5 Einkünfte (nach § 22 Nr. 3 EStG) - erhaltene Stillhalterprämien18.015.94020.466.18953.096.641 6 Ab: zuzurechnende negative Einkünfte nach § 22 Nr. 3 EStG-9.477.720-20.466.189-40.459.122 7 Ergibt: Bemessungsgrundlage vor Verlustrücktrag und Verlustvortrag8.538.2200 12.637.519 8 Verbleibt nicht verrechneter Verlust § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG0 -22.936.2920 9 Verlustrücktrag 2003 nach 2002-8.538.2208.538.220 10 Verlustvortrag 2003 nach 2004 12.637.519-12.637.519 11 nicht verbrauchter, verbleibender Verlustvortrag für 2005 ff.0 -1.760.5530 12 Ergibt: Bemessungsgrundlage nach Verlustrücktrag und Verlustvortrag0 0 0 Schätzung des Obsiegens: 13 Obsiegen nach Bemessungsgrundlage (Zeilen 4-12)18.015.94020.466.18953.096.641 14 anzuwendender Grenzsteuersatz48,50%48,50%45% 15 ergibt geschätzte auszusetzende Steuer8.737.7319.926.10223.893.48842.557.32116 dem gegenübergestellt der beantragte Aussetzungsbetrag6.960,2679.085.40124.261.25240.306.920Zugrunde gelegt werden die erhaltenen Stillhalterprämien (Zeile 1) und die Verluste aus Basisgeschäften (Zeile 2), deren Beträge zwischen den Beteiligten unstreitig sind. Zeile 3 enthält den rechnerischen Saldo. Zeile 4 enthält die Bemessungsgrundlage, die derzeit Grundlage der ESt-Bescheide ist. Dieser Betrag entspricht wegen des vom FA angenommenen Verrechnungsverbots dem Betrag in Zeile 1.
Dem stellt der Senat ab Zeile 5 seine Berechnung gegenüber:
Zeile 5 enthält wiederum die eingenommenen Stillhalterprämien (wie Zeile 1). Hiervon werden die Verluste aus den Abschlussgeschäften bis zur Höhe der eingenommenen Stillhalterprämien (Zeile 6) abgezogen. Die Zeile 7 enthält das Ergebnis: die Bemessungsgrundlage vor einem Verlustrück- oder -vortrag. Der in Zeile 8 angegebene, in den vorstehenden drei Zeilen noch nicht verrechnete Verlust im Jahr 2003 wird in Zeile 9 nach 2002 zurück und in Zeile 10 nach 2004 vorgetragen. Danach verbleibt ein vortragsfähiger Verlust, der in Zeile 11 ausgewiesen ist. Die Bemessungsgrundlage nach Verlustrück- und –vortrag (Zeile 12) ist somit in jedem Jahr 0.
Die Zeilen 13 ff. errechnen das Verhältnis von beantragter AdV (als Steuerbetrag) und der geschätzten zu gewährenden AdV. In Zeile 13 ist der Betrag ausgewiesen, um den die Bemessungsgrundlage nach AdV-Beschluss des Gerichts (Zeile 12) niedriger ist als die Bemessungsgrundlage nach den ESt-Bescheiden (Zeile 4). Auf diesen Betrag – der das Obsiegen des Antragstellers repräsentiert – hat der Senat den Grenzsteuersatz (Zeile 14) angewandt und die Mindersteuer geschätzt (Ergebnis: Zeile 15). Gegenüber gestellt wird in Zeile 16 der beantragte Aussetzungsbetrag. Der beantragte AdV-Betrag unterschreitet in den Jahren 2002 und 2003 den geschätzten AdV-Betrag, im Jahr 2004 übersteigt er ihn geringfügig. Dies ist mit den sehr groben Schätzannahmen zu erklären. In der Summe der drei Jahre übersteigt die geschätzte auszusetzende Steuer die Anträge deutlich, was der Senat bei der Kostenentscheidung berücksichtigt hat.
Im Tenor der Entscheidung bestimmt der Senat den auszusetzenden Betrag im Jahr 2002 und 2003 nach dem Antrag (Zeile 16), im Jahr 2004 aufgrund des über die geschätzte auszusetzende Steuer hinausgehenden Antrags nach der Bemessungsgrundlage (Zeile 12).
5. Von der Anordnung einer Sicherheitsleistung sieht das Gericht in Ausübung seines Ermessens ab, da die angefochtenen Verwaltungsakte nach dem Vorstehenden mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig sind und daher das öffentliche Interesse an der Vermeidung von Steuerausfällen durch eine Sicherheitsleistung entfällt (vgl. BFH-Beschluss vom 17. Mai 2005 I B 109/04, BFH/NV 2005, 1782, m.w.N.).
6. Die Beschwerde wird zugelassen, da das Gericht teilweise von der Rechtsprechung des BFH abweicht und daher die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert (§§ 115 Abs. 2 Nr. 2, 128 Abs. 3 FGO).
7. Über den Hilfsantrag ist insoweit zu entscheiden, als die gewährte AdV hinter dem Antrag zurückbleibt. Sofern man mit dem FA das Erlassverfahren als vom Festsetzungsverfahren gesondertes Verfahren betrachtet, das überdies gerichtlich mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen ist, ist die einstweilige Anordnung der statthafte – und zumindest nach der Meistbegünstigungstheorie auch zulässige – Rechtsbehelf. Im AdV-Verfahren wird die Erfolgsaussicht eines auf Erlass gerichteten Verfahrens nicht geprüft und die Antragsteller müssten eine Vollstreckung gegenwärtigen, ohne dass ihr Begehr richterlich im einstweiligen Rechtsschutz überprüft worden wäre. Daraus ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Senats ohne weiteres ein Anordnungsgrund für die Antragsteller, sofern sie auch einen Anordnungsanspruch geltend machen können.
Indes ist bei der gebotenen summarischen Prüfung ein solcher Anordnungsanspruch nicht gegeben. Nach der vorstehend vertretenen Rechtsauffassung sind die Belange der Antragsteller bereits bei der Steuerfestsetzung zu berücksichtigen. Nach welchen Grundsätzen dies zu erfolgen hat, ist vorstehend ausgeführt. Danach bleibt für eine Billigkeitsmaßnahme aus sachlichen Billigkeitsgründen, die die Antragsteller hilfsweise für sich in Anspruch nehmen, kein Raum mehr. Soweit die gewährte AdV hinter dem Antrag zurückbleibt, hat dies sachlich-rechtliche Gründe, die oben ausführlich dargelegt sind und die einer nochmaligen Prüfung bzw. hiervon abweichenden Würdigung im Billigkeitsverfahren entgegenstehen.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 1 Satz 3 FGO.