I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 27.10.2008 (Az. 8 O 4562/07) wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kosten der Nebenintervention in beiden Instanzen trägt der Streithelfer selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
III. Die Revision wird zugelassen.
I.
Die Klägerin macht als frühere Geschäftsbank des Schuldners nach Widerspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters gegen diverse Abbuchungen im Lastschriftverfahren Erstattungsansprüche gegen die beklagte Gläubigerin geltend.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Krefeld vom 4.10.2006 wurde der Streithelfer der Klägerin in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des Schuldners zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und außerdem angeordnet, dass Verfügungen des Schuldners über Gegenstände seines Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (Anlage K 3).
Der Schuldner unterhielt bei der Klägerin ein Girokonto mit einem eingeräumten Kreditrahmen bis zu 130.000 Euro, wobei unstreitig die AGB der Klägerin, zuletzt in der Fassung vom August 2005 (Anlage K 5), in den Kontoführungsvertrag einbezogen worden waren. In Ziffer 7.4 und 20.1 g) dieser AGB ist im Fall von Einwendungen gegen Lastschriften u.a. eine Verpflichtung des Kunden zum unverzüglichen Widerspruch geregelt, außerdem die Genehmigungsfiktion nach widerspruchslosem Ablauf von 6 Wochen ab Rechnungsschluss.
Die Rechnungsabschlüsse erfolgten jeweils zum Quartalsende, so auch zum 30.9.2006.
Der Schuldner zog im streitgegenständlichen Zeitraum am 30.6., 3.7., 31.7., 21.8., 31.8., 18.9., 27.9. und 29.9.2006 Kontoauszüge, wobei der Sollstand mit Ausnahme der Auszüge vom 21.8.2006 und 29.9.2006 jeweils, zum Teil deutlich über dem Kreditrahmen lag, in den beiden Ausnahmefällen nur wenig darunter. Überweisungen vom Schuldnerkonto wurden auch per Online-banking vorgenommen.
Mit Schreiben vom 6.11.2006 widersprach der Streithelfer den Lastschriftbelastungen im Einziehungsermächtigungsverfahren auf dem Konto des Schuldners seit dem 1.7.2006.
Die Klägerin buchte daraufhin am 18.12.2006 sämtliche Lastschriften seit dem 1.7.2006 in Höhe von über 300.000 Euro zurück, darunter Einziehungen durch die Beklagte in Höhe von insgesamt 290.200,91 Euro in der Zeit von 3.7.2006 bis 5.9.2006. Unmittelbar zuvor hatte sich der Sollsaldo auf dem Schuldnerkonto auf 110.299,39 Euro belaufen. Nach der Rückbuchung der Lastschriften, die die Klägerin wegen des Ablaufs der 6-Wochenfrist nach dem Lastschriftabkommen zwischen den Banken nicht mehr an die ersten Inkassostellen zurückgeben konnte, betrug der Kontostand auf dem Schuldnerkonto 204.323,57 Euro Haben.
Bei Durchführung der Rückbuchungen entsprechend der zeitlichen Reihenfolge der Abbuchungen ergab sich nach Rückbuchung einer Einziehung der Beklagten zum 25.7.2006 über einen Betrag von 8.844,19 Euro erstmals ein Guthaben über 5.123,47 Euro. Diesen anteiligen Abbuchungsbetrag sowie die Summe der späteren Abbuchungen der Beklagten bis 5.9.2006 in Höhe von zusammen 190.041,59 Euro macht die Klägerin nunmehr gegen die Beklagte bereicherungsrechtlich geltend.
Im Übrigen wird hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen auf das Ersturteil vom 31.10.2008 (Bl. 102/112 d.A.) Bezug genommen.
Das Erstgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme in Anlehnung an eine Entscheidung des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23.6.2005 (Az. 23 U 5681/04, Anlage B 1) abgewiesen, da es davon ausgegangen ist, dass der über die jeweiligen Kontostände informierte Schuldner die Lastschriftbelastungen konkludent durch widerspruchslose aktive Fortführung des Geschäftskontos in Form von Überweisungen und Scheckabwicklungen sowie außerdem durch Bareinzahlungen nach Hinweis auf die Überschreitung des Kreditlimits genehmigt habe.
Die Klägerin beanstandet mit ihrer Berufung, dass die vom Landgericht herangezogenen Indizien die Annahme einer konkludenten Genehmigung der lastschriftweise erfolgten Kontobelastungen durch den späteren Insolvenzschuldner bereits vor der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens nicht tragen würden.
Insbesondere sei bei der Prüfung einer konkludenten Genehmigung der Inhalt von Ziffer 7.4 der AGB unter dem Aspekt des Transparenzgebots und der Unklarheitenregel gemäß §§ 305 und 305 d BGB zu beachten, da in den AGB kein Hinweis enthalten sei, dass bereits die weitere widerspruchslose Benutzung des Kontos als Genehmigung von Belastungsbuchungen gewertet werden könnte. Es handele sich insoweit um eine rechtlich indifferente Handlung, aus der keine nachteiligen Schlüsse für den Bankkunden gezogen werden könnten.
Die Gespräche zwischen dem Insolvenzschuldner und der Bankmitarbeiterin hätten sich gerade nicht mit dem konkreten Inhalt von Lastschriften befasst, sondern lediglich mit der Verfügungsmöglichkeit über das Konto und dem Überziehungsrahmen.
Die Beklagte habe unsubstantiiert – und von der Klagepartei und dem Nebenintervenienten bestritten – behauptet, der Gemeinschuldner habe sich gerade gegen Ende seiner geschäftlichen Tätigkeit in immer kürzeren Abständen Kontoauszüge geholt und über den Stand seiner Buchungen informiert.
Die Bargeldeinzahlungen des Insolvenzschuldners auf sein Konto stünden in keinem konkreten zeitlichen Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Lastschriften, sondern resultierten aus dem normalen Geschäftsbetrieb des Schuldners.
Die Klägerin beantragt Aufhebung des Ersturteils und Verurteilung der Beklagten zu einer Zahlung von 190.041,59 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.3.2007.
Der Nebenintervenient hat keinen eigenen Antrag gestellt.
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das Ersturteil.
Die Beklagte sei zur Rückerstattung der abgebuchten Beträge wegen erfolgter Genehmigung durch den Gemeinschuldner und dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht verpflichtet.
Das Erstgericht habe nicht indifferente Handlungen des Schuldners gewürdigt, sondern ein ganzes Indizienbündel dargelegt, das rechtsfehlerfrei zur Wertung des Schuldnerverhaltens als konkludente Genehmigung geführt habe.
Die Gespräche des Schuldners mit der Bankmitarbeiterin hätten implizit auch die Berechtigung der Lastschriften zum Inhalt gehabt.
Die Klägerin versuche, nicht vorhandene Unterschiede zwischen dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 23.6.2005 und dem streitgegenständlichen Fall zu konstruieren.
Nach der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung komme ein Zahlungsanspruch auch deshalb nicht in Betracht, da das Girokonto des Gemeinschuldners im streitgegenständlichen Zeitraum stets debitorisch geführt worden sei. Der Insolvenzverwalter könne in einem solchen Fall lediglich eine Korrektur der ungenehmigten Belastung, nicht aber Auszahlung des Lastschriftbetrags verlangen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und übergebenen Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin Sabine R., die im streitgegenständlichen Zeitraum die für den Gemeinschuldner zuständige Sachbearbeiterin bei der Klägerin war.
Insoweit wird auf das Protokoll vom 30.7.2009 Bezug (Bl. 218 ff d.A.) genommen.
II.
Die zulässige Berufung war in der Sache nicht erfolgreich.
Das Erstgericht ist im vorliegenden Fall im Ergebnis zutreffend von einer konkludenten Genehmigung der streitgegenständlichen Buchungen vor dem Widerspruch des Streithelfers ausgegangen.
Der Klägerin steht danach kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Beklagte zu.
1. Anders als im Abbuchungsauftragsverfahren greift die Schuldnerbank im Einziehungsermächtigungsverfahren ohne eine Weisung oder einen Auftrag ihres Kunden, sondern aufgrund einer von der Gläubigerbank im Interbankenverhältnis erteilten Weisung auf dessen Konto zu.
Der Schuldner kann seiner Bank gegenüber daher der Belastung des Kontos ohne Angabe von Gründen sowie unabhängig von dem Bestehen einer Verpflichtung im Valutaverhältnis widersprechen.
Die Schuldnerbank hat dementsprechend keinen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB, solange ihr Kunde die Belastungsbuchung nicht nach § 684 S. 2 BGB genehmigt hat.
Verweigert der Schuldner die Genehmigung durch Widerspruch gegen die Belastungsbuchung, fehlt eine ihm zurechenbare Anweisung, so dass die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner nicht als Leistung zugerechnet werden und die Schuldnerbank gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB beim Gläubiger Rückgriff nehmen kann (Genehmigungstheorie, langjährige Rechtsprechung des BGH, vgl. BGH NJW 2006, 1965; BGH NJW 2008, 63; NJW 2008, 2348, 2349 m.w.N.).
2. Als Korrektiv wurde in Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass bei einem rechtsmissbräuchlichen Widerspruch, der nicht auf anerkennenswerten Gründen beruht, der Schuldner einer Schadensersatzverpflichtung gegenüber dem Gläubiger gemäß § 826 BGB ausgesetzt ist (vgl. BGH NJW 2008, 3348, 3349/3350).
Dem Schuldner kann ggf. bei einer sittenwidrigen Verweigerung der Genehmigung der Einwand aus § 242 BGB (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) entgegengehalten werden.
Insoweit weist die Klägerin jedoch zutreffend darauf hin, dass sie in ihrer Eigenschaft als lediglich kontoführende Stelle ein evtl. rechtsmissbräuchliches Verhalten ihres Kunden gegenüber dessen Gläubiger nicht ohne weiteres gegen sich gelten lassen müsste, zumal der Bank oder Sparkasse in der Regel jeglicher Einblick in Einzelheiten des der Weisung zugrundeliegenden Valutaverhältnisses fehlen dürfte.
373. Nach der Entscheidung des für das Insolvenzrecht zuständigen IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 4.11.2004 (Az. IX ZR 22/03, ZIP 2004, 242 ff = NJW 2005, 675 ff = Anlage K 4) ist der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt berechtigt, die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren zu verhindern, auch wenn sachliche Einwendungen gegen die eingezogene Forderung nicht erhoben werden.
Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Fall den Widerspruch des Insolvenzverwalters vor Ablauf der 6-Wochenfrist gemäß Ziffer 7.4 ihrer AGB akzeptiert und die im Lastschriftverfahren erfolgten Belastungsbuchungen bis zum vorangegangenen Rechnungsabschluss revidiert.
4. In seiner Entscheidung vom 10.6.2008 betreffend einen Rechtsstreit zwischen Insolvenzverwalter des Schuldners und dem Gläubiger einer Leasingforderung legte der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs Bedenken gegen die o.g. Entscheidung vom 4.11.2004 dar. Es sei zu überlegen, ob für das Valutaverhältnis an der Genehmigungstheorie auch in Zukunft noch festgehalten werden könne (Az. XI ZR 283/07, NJW 2008, 3348, 3350/3351).
Letztlich kam es im Streitfall nicht entscheidungserheblich darauf an, weil von einer Genehmigung der Belastungsbuchung nach der Genehmigungsfiktion in den AGB der Banken ausgegangen wurde.
Im Innenverhältnis zwischen Schuldner und kontoführender Bank hat auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Genehmigungstheorie bisher nicht angezweifelt. Die Bank ist im Fall eines rechtzeitigen Widerspruchs mangels eines Aufwendungsersatzanspruchs gegen ihren Kunden grundsätzlich verpflichtet, die Kontobelastung rückgängig zu machen.
425. Der hiesige Senat ist der Auffassung, dass im Hinblick auf die Besonderheiten des Insolvenzrechts (vgl. auch Berger, NJW 2009, 473, 475 und Fischer, WM 2009, 629, 630) jedenfalls im Insolvenzfall weiterhin der Genehmigungstheorie der Vorzug zu geben ist und dass – dem IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs folgend – der Insolvenzverwalter durch die Versagung der Genehmigung in der Regel weder rechts- noch sittenwidrig handelt.
Auch der Insolvenzverwalter, der ggf. binnen weniger Tage entscheiden muss, ob er von einer vor dem (evtl.) Eingreifen einer Genehmigungsfiktion noch bestehenden Widerspruchsmöglichkeit Gebrauch macht, kann in der Regel nicht sofort verlässlich abschätzen, ob dem Schuldner sachliche Einwendungen gegen die Gläubigerforderung zustehen.
Wie sich u.a. aus §§ 103, 174 f InsO ergibt, ist ein Insolvenzverwalter im Gegensatz zum Schuldner selbst nicht in gleichem Umfang wie der Schuldner an geschlossene Verträge gebunden, sondern hat von Seiten des Gesetzgebers Sonderrechte eingeräumt bekommen.
Der Anspruch des Gläubigers mit Einziehungsermächtigung auf Genehmigung der Abbuchung, der keine sachlichen Einwendungen aus dem Valutaverhältnis entgegenstehen, ist im Insolvenzfall lediglich eine einfache ungesicherte Insolvenzforderung, deren umgerechneter Gegenwert zur Insolvenztabelle angemeldet werden muss (vgl. BGH NJW 2008, 63, 65 f).
6. Unstreitig erfolgte im vorliegenden Fall der Widerspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters vor Ablauf der 6-Wochenfrist nach dem Rechnungsabschluss vom 30.9.2006, so dass die Genehmigungsfiktion gemäß Ziffer 7.4 der klägerischen AGB für die Abbuchungen im Lastschriftverfahren ab 1.7.2006 noch nicht eingetreten war.
Auf die zwischen dem IX. Zivilsenat und dem XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs sowie Obergerichten streitige Frage (vgl. NJW spezial 2009, 149 m.w.N.), ob die Genehmigungsfiktion der Banken gegenüber vorläufigen "schwachen" bzw. vorläufigen "starken" Insolvenzverwaltern wirksam ist, kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an.
7. Eine ausdrückliche Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften durch den Schuldner gegenüber der Klägerin wurde unbestritten nicht erklärt, ebenso kein ausdrücklicher Widerspruch des Schuldners vor dem Beschluss des Insolvenzgerichts vom 4.10.2006.
Auf Erklärungen des Schuldners gegenüber der Beklagten kommt es nicht entscheidungserheblich an. Der auf S. 3 ff des Schriftsatzes der Beklagtenpartei vom 18.1.2008 (Bl. 34 ff d.A.) und darauf bezugnehmend S. 7/8 des Schriftsatzes vom 9.4.2009 (Bl. 177/178 d.A.) zum Beweis für die Gespräche zwischen dem Schuldner und einem Mitarbeiter der Beklagten angebotene Zeuge Syben wurde daher nicht gehört.
8. Nach der Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 6.6.2000 (WM 2000, 1577), die auch der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 25.10.2007 bestätigt hat (NJW 2008. S. 63, 67), liegt im bloßen Schweigen auf zugegangene Kontoauszüge, die Lastschriften enthielten, keine schlüssige rechtsgeschäftliche Erklärung, insbesondere keine Genehmigung von Belastungsbuchungen.
Dem Kunden wurde in dieser Entscheidung grundsätzlich ein unbefristetes Widerspruchsrecht unabhängig von der 6-Wochen-Frist des Lastschriftabkommens der Banken eingeräumt.
Ob die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs über einen längeren Zeitraum als Genehmigung durch schlüssiges Handeln zu werten ist, hat der Bundesgerichtshof damals ausdrücklich offen gelassen.
9. Bei Geschäftskonten wurde in der Folgezeit von Obergerichten bei weiteren Dispositionen des Schuldner auf dem Konto unter bestimmten Umständen eine konkludente Genehmigung angenommen, so z.B. in der im Ersturteil zitierten Entscheidung des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München.
In dem dort zu entscheidenden Fall, hatte der Schuldner mehr als ½ Jahr vor der Insolvenz Lastschriftabbuchungen für einen Zeitraum von 3 Jahren zwischen November 1995 und 1998 widersprochen. Die Geschäftsverbindung zur Bank hatte bereits ca. 1 Jahr vor dem Widerspruchsschreiben geendet. Der frühere Geschäftsführer hatte bestätigt, dass er das Konto regelmäßig online kontrolliert hatte und dass er die Anrufe des Kundenberaters der Bank bei drohender oder bereits erfolgter Kontoüberziehung schon vorhergesehen habe, wobei auch Lastschriften telefonisch besprochen wurden.
Die damaligen AGB der Banken hatten keine Genehmigungsfiktion vorgesehen.
Der Fall ist daher mit dem streitgegenständlichen aufgrund der anders lautenden Vertragsbedingungen und des im Detail anders gelagerten Sachverhalts nur sehr bedingt vergleichbar.
10. Als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6.6.2000 wurde ab dem Jahr 2003 in den AGB der Banken und Sparkassen die Genehmigungsfiktion nach Ablauf von 6 Wochen ab Rechnungsabschluss aufgenommen. Unterlässt der Kunde einen unverzüglichen Widerspruch besteht möglicherweise ein Schadensersatzanspruch der Bank, wenn diese nach einem späteren Widerspruch wegen des Fristablaufs die Lastschrift nach Maßgabe des Lastschriftabkommens nicht mehr an die Inkassobank zurückgeben kann (vgl. Pamp in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., 5. Teil, ABC der Klauseln und Vertragstypen, Rn. B 33 m.w.N.).
5811. Nach der Entscheidung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25.10.2007, kommt auch in der Zeit nach Einführung der üblichen Genehmigungsfiktion durch die AGB der Banken und Sparkassen – die der Bundesgerichtshof allerdings im konkreten Fall gegenüber einem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter für nicht wirksam erachtet hat - eine konkludente Genehmigung von Lastschriften in Betracht (vgl. auch Pamp, a.a.O. ).
Eine solche hat der Bundesgerichtshof in dem zu entscheidenden Fall auch angenommen.
Der dortige Insolvenzverwalter hatte zunächst der Bank gegenüber seine Bestellung bekanntgegeben und diese aufgefordert, die dort geführten Girokonten mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben. Danach hatte der Insolvenzverwalter über 1 Jahr hinweg das Girokonto in der Weise benützt, dass er sich von der Bank wöchentlich die aus Lastschriftrückgaben resultierenden Gutschriften in Höhe von insgesamt ca. 900.000 Euro überweisen ließ, bevor er im Februar 2004 (uneingeschränkt) erklärte, das Konto könne geschlossen werden. Da der Insolvenzverwalter unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten hatte, wertete der BGH dieses Verhalten als Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften aus der Zeit von 1.8.2002 bis zur Insolvenzantragstellung am 2.10.2002.
12. Im Hinblick auf die in den streitgegenständlichen AGB enthaltene Verpflichtung zum unverzüglichen Widerspruch kann sich der Kunde nicht auf einen Vertrauensschutz dahingehend berufen, dass er Belastungsbuchungen grundsätzlich erst binnen der 6-Wochenfrist ab Rechnungsabschluss überprüfen müsse.
Andererseits vermag sich der Senat angesichts des Inhalts der hiesigen AGB auch nicht der von Fischer in WM 2009, S. 629 ff, insbesondere S. 634, 637 entwickelten und vom Kammergericht in seiner Entscheidung vom 2.12.2008 (Az. 13 U 8/08, Anlage B 3) übernommenen 30-tägigen Überlegungsfrist nach Erscheinen der Kontobelastung mit der Annahme einer konkludenten Genehmigung nach Fristablauf anzuschließen.
Insoweit bedürfte es nach Auffassung des Senats eines entsprechenden klaren Hinweises in den AGB (vgl. auch OLG München, 19 U 4837/06, WM 2007, 807 = Klägeranlage Berufung).
6413. Der Senat ist angesichts der unstreitigen und durch Aussage der Zeugin R. bewiesenen tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falls zu dem Ergebnis gekommen, dass eine konkludente Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriftabbuchungen durch den Schuldner vor dem Widerspruch durch den Insolvenzverwalter vorlag.
a) Der Senat hat auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagtenpartei im Schriftsatz vom 3.8.2009 keine Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit der von ihr geschilderten tatsächlichen Abläufe, zumal diese mit den bei den Akten befindlichen Unterlagen übereinstimmten.
Wie auch die Beklagtenpartei in ihrem Schriftsatz vom 3.8.2009 dargestellt hat, hatte die Zeugin grundsätzlich eine gleichmäßige, noch relativ gute Erinnerung an die damalige wirtschaftliche Situation des Schuldners und die daraus für sie resultierende Tätigkeit. Die Zeugin war erkennbar bemüht, die Fragen des Gerichts zu beantworten. Dass sie auf Fragen des Beklagtenvertreters nach den streitgegenständlichen Lastschriften angespannter wirkte als im Rahmen der selbständigen Schilderung der Abläufe ist ohne weiteres erklärlich. Die Zeugin ist nach wie vor Mitarbeiterin der Klägerin. Sie wies wiederholt darauf hin, dass sie selbst bei der Handhabung des Kontokorrentkredits des Schuldners unter Kontrolle stand. Aus ihrer Sicht war der Beklagtenvertreter ein Gegner, der möglicherweise auch ein Interesse daran haben könnte, ihr ein Fehlverhalten nachzuweisen.
Soweit die Zeugin im Hinblick auf die Persönlichkeit des Schuldners Zweifel daran hatte, dass dieser selbst Kontoverfügungen im Online-banking-Verfahren getätigt hatte, blieb jedenfalls offen, ob diese nicht möglicherweise tatsächlich von der Partnerin des Schuldners ausgeführt wurden, die sich nach der Aussage der Zeugin auch ansonsten auf Veranlassung des Schuldners um dessen geschäftliche Angelegenheiten, insbesondere Bargeldeinzahlungen auf das streitgegenständliche Konto kümmerte.
Aus Anlage K 1 ergibt sich, dass das Girokonto auch für privaten Zahlungsverkehr verwendet wurde. So finden sich dort neben regelmäßigen Zahlungen an diverse Versicherungen auch Abbuchungen zugunsten der Aktion Mensch (Buchung vom 2.8.2006) und eine Überweisung der Familienkasse in Höhe des Kindergeldes (Buchung vom 7.8.2006).
Im übrigen spricht entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters der Umstand, dass der Schuldner auch von sich aus bei der Zeugin anrief, nicht gegen das von der Zeugin dargestellte eher schlichte Gemüt des Schuldners, zumal nicht bekannt ist, ob dem Anruf ein Anstoß z.B. durch Zureden der Partnerin vorausging. Einfacher strukturierte Personen bevorzugen grundsätzlich die mündliche Kommunikation vor der schriftlichen.
Dass die Zeugin – bei der Antwort auf mache Fragen erkennbar – wusste, worauf es in diesem Prozess und auch bei ihrer Aussage ankommen dürfte, war aufgrund ihrer Tätigkeit bei der Klägerin zu erwarten.
Dies spricht jedoch nicht ohne weiteres gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin, die im Übrigen auch nicht erst gegen Ende der Vernehmung sondern ausweislich des Protokolls bereits ziemlich am Anfang erwähnte, dass nicht nur sie den Schuldner regelmäßig angerufen hatte, sondern dass sie auch angerufen wurde.
b) Der Schuldner war nach Überzeugung des Senats im fraglichen Zeitraum zumindest im Wesentlichen über die Bewegungen auf seinem Girokonto und insbesondere auch die Tatsache, dass Einziehungen größerer Summen durch die Beklagte erfolgten, informiert.
aa) Der Schuldner hat ausweislich Anlage K 1 nach einem Kontoauszug vom 30.6.2006 mit einem Sollstand von 131.478,26 Euro
am 3.7.2006 einen Kontoauszug mit dem Saldo - 145.582,27 Euro ,
am 31.7.2006 einen Kontoauszug mit dem Saldo - 160.952,17 Euro ,
am 21.8.2006 einen Kontoauszug mit dem Saldo – 111.479,15 Euro,
am 31.8.2006 einen Kontoauszug mit dem Saldo – 144.007,50 Euro und
am 18.9.2006 einen Kontoauszug mit dem Saldo - 167.166,88 Euro abgeholt.
Bei dem Auszug vom 3.7.2006 war die letzte Buchung eine Lastschrift in Höhe von 7.992,45 Euro zugunsten der Beklagten.
In dem Auszug vom 31.7.2006 war die Lastschrift der Beklagten über den hohen Betrag von 55.359,26 Euro enthalten.
Bei dem Auszug vom 31.8.2006 war die letzte Buchung eine Lastschrift zugunsten der Beklagten in Höhe von 12.278,25 Euro.
Weitere Kontoauszüge holte der Gemeinschuldner am 27.9., 29.9 und 5.10.2006 (aus Anlage K 1).
bb) Am 6.7., 11.7., 14.7., 17.7., 4.8., 8.8., 17.8., 18.8., 23.8., 8.9. und 20.9.2006 wurden vom Konto des Schuldners elektronische Überweisungen überwiegend kleinerer Beträge, in einem Fall auch 6.163,20 Euro zugunsten der Fa. K. M. getätigt (vgl. Anlage K 1).
cc) Wie die Zeugin R. glaubhaft schilderte, hatte sie im fraglichen Zeitraum fast täglich telefonischen Kontakt mit dem Schuldner.
Die Zeugin erhielt unstreitig eine automatisierte Meldung, wenn die eingeräumte Kreditlinie in Höhe von 130.000 Euro überschritten war.
Dies war – wie sich auch aus dem Saldo der Kontoauszüge und den aus Anlage K 1 ersichtlichen Buchungen ergibt - an vielen Tagen in dem streitgegenständlichen Zeitraum der Fall.
Die Zeugin hatte in einer derartigen Situation nach ihren nachvollziehbaren Angaben zu prüfen, ob Abbuchungen vom Vortag wieder rückgängig gemacht werden mussten.
Sie hielt dem Kläger, der zum Teil auch von sich aus bei ihr angerufen hatte, die aus der automatisierten Meldung ersichtliche Überschreitung des Kreditlimits vor und erkundigte sich nach möglichen unverzüglichen Einzahlungen in ausreichender Höhe.
89Der Schuldner war demnach an jedem Tag der Überschreitung seines Limits über diesen Umstand und auch über die Tatsache, dass entsprechende Abbuchungen vorangegangen sein mussten, informiert.
90c) Der Schuldner hat unstreitig in dem gesamten verfahrensrelevanten Zeitraum keiner einzigen Abbuchung der Beklagten widersprochen.
Aufgrund der von der Zeugin glaubhaft geschilderten damaligen Situation ergab sich für den Schuldner fast täglich die Notwendigkeit von Einzahlungen auf sein Girokonto in Höhe von 5-stelligen Beträgen.
Zwar waren Bargeldeinzahlungen nach dem unwidersprochenen Klägervortrag im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebs des Schuldners üblich.
Die im streitgegenständlichen Zeitraum vorgenommenen Einzahlungen beruhten jedoch nach der glaubhaften Darstellung der Zeugin und des damit übereinstimmenden aus Anlage K 1 ersichtlichen Kontoverlaufs nicht auf Zufall, sondern auf den Anrufen der Zeugin.
94d) Der Schuldner wollte durch diese Einzahlungen – wie auch für die Zeugin erkennbar wurde – die Rückbelastungen von bereits erfolgten Abbuchungen vermeiden und den jeweiligen Lieferanten - im eigenen Interesse einer Fortführung seines Geschäfts - den abgebuchten Betrag zukommen lassen, wobei ihm jedenfalls aus den Lieferscheinen bzw. Rechnungen der Beklagten und anderen Lieferanten, den vorangegangenen Kontoauszügen und außerdem seinem Internet-Zugang konkret bekannt war, um welche Abbuchungen und welche zugrunde liegenden Geschäfte es sich handelte.
Das Anliegen des Schuldners, die Bezahlung der Rechnungen der Beklagten sicherzustellen ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Schuldner nach Rückbuchung einer Lastschrift der Beklagten in Höhe von 44.714,02 Euro am 10.8.2006 diesen Betrag am 11.8.2006 überwiesen und am selben Tag 10.500 Euro auf das Konto einbezahlt hat.
Da sich der Schuldner über einen längeren Zeitraum hinweg als zuverlässig erwiesen hatte, ließ die Zeugin sämtliche Abbuchungen bestehen, wenn der Schuldner ihr gegenüber ausreichende Geldzuflüsse ankündigte. Erst wenn dies nicht der Fall war, betrachtete die Zeugin die einzelnen Abbuchungen, um nach eigener Auswahl so viele Buchungen rückgängig zu machen, dass der Kreditrahmen wieder eingehalten war.
Die Zeugin erklärte, dass sie mit dem Schuldner grundsätzlich nicht über die einzelnen Lastschriften, insbesondere deren Höhe und den jeweiligen Gläubiger gesprochen hat, da dies für ihre Aufgabe nicht relevant war.
Dies ist auch glaubhaft, da die Zeugin nach eigenen Angaben bei zufriedenstellenden Zusagen des Schuldners zur Rückführung der Überschreitung des Kreditlimits die Kontobewegungen im Einzelnen überhaupt nicht angesehen hatte.
Sie wusste jedoch nach ihren Angaben aus den Gesprächen mit dem Schuldner, dass die Beklagte zwar nicht der einzige, aber der Hauptlieferant des Schuldners war. Außerdem war ihr bekannt, dass von Seiten der Beklagten regelmäßig Lastschriften über höhere Summen eingezogen wurden.
Der Schuldner hat sich nach Angaben der Zeugin nicht danach erkundigt, aufgrund wessen Abbuchung der hohe Sollstand entstanden war und auch nicht mit der Zeugin erörtert, welche Abbuchung rückgängig gemacht werden könnte, obwohl hierzu hätte Anlass bestehen können.
Wie bereits der IX. Senat des Bundesgerichtshof in dem von ihm am 25.10.2007 entschiedenen Sachverhalt argumentiert hat, hätte es sich für den Schuldner in der damaligen Situation aufgedrängt, die streitgegenständlichen Belastungen zu widerrufen, um dem täglichen finanziellen Druck, der nach Angaben der Zeugin erkennbar auf ihm lastete, zumindest vorübergehend zu entgehen.
Nach Ziffer 7.4 und 20.1 g der klägerischen AGB, die der Zeugin bekannt sein mussten, wäre der Schuldner verpflichtet gewesen, einer Lastschrift, gegen die er Einwendungen erheben wollte, unverzüglich zu widersprechen.
Aus der Aussage der Zeugin R. ergibt sich auch, dass dem Schuldner sein Widerspruchsrecht bekannt war, da er davon – wenn auch selten – schon Gebrauch gemacht hatte. Insoweit hatte der Schuldner ausreichendes Erklärungsbewusstsein, das nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch bei konkludenten Willenserklärungen erforderlich ist (vgl. Singer in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2004, Rn. 43 f. Vorbem zu§ 116-144 m.w.N.).
Insbesondere die Tatsachen, dass der Schuldner angesichts seiner aktuellen und ihm konkret bekannten wirtschaftlichen Verhältnisse in Kenntnis der Abbuchungen durch die Beklagten bei seinen fast täglichen Gesprächen mit der Zeugin R. keiner einzigen Lastschrift der Beklagten widersprochen hat, sondern die Erfüllung der Lieferantenforderungen durch zeitnahe Bargeldeinzahlungen, hilfsweise gezielte Überweisung sichergestellt hat, rechtfertigten es, eine konkludente Genehmigung der streitgegenständlichen Belastungen anzunehmen.
Bei der Frage einer konkludenten Genehmigung kommt es grundsätzlich wie bei sonstigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht allein auf den Willen des Erklärenden, sondern auf die Verständnismöglichkeiten der Gegenseite an (vgl. Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Rn. 33 zu § 133)
Dass die Zeugin R. – wie sie erklärt hat- die Gespräche mit dem Schuldner und dessen weitere Kontonutzung nicht als Genehmigung der Lastschriften der Beklagten verstanden hat, da sie sich insoweit aus ihrer Sicht keine Gedanken machen musste und auch nicht gemacht hat, hindert die Genehmigungswirkung jedoch nicht.
Der Erklärungsempfänger darf sich nicht darauf verlassen, dass die Erklärung nur so gilt, wie er sie verstanden hat, sondern muss sich seinerseits mit der gebotenen Sorgfalt darum bemühen, anhand aller erkennbarer Umstände den Sinn der Erklärung zu erforschen (vgl. Singer, in Staudinger, a.a.O., Rn. 18 zu § 133 m.w.N.). Abzustellen ist insoweit auf den Empfängerhorizont eines verständigen und interessierten Erklärungsempfängers.
Hätte sich die Zeugin vor dem Hintergrund von Ziffer 7.4 und 20.1 g) der klägerischen AGB bei den Gesprächen mit dem Schuldner Gedanken hinsichtlich der auf dem Schuldnerkonto bereits gebuchten Lastschriften gemacht, hätte sie das Verhalten des Schuldners als Genehmigung derselben auffassen müssen.
Gegen die Annahme einer konkludenten Genehmigung spricht auch nicht, dass der oder die nach dem Insolvenzantrag zuständigen Sachbearbeiter der Klägerin offensichtlich davon ausgegangen sind, dass das Widerspruchsrecht des Schuldners bzw. des Insolvenzverwalters vor Ablauf der 6-Wochenfrist nach Rechnungsabschluss noch nicht wegen vorangegangener Genehmigung erloschen war, weswegen entsprechend rückgebucht wurde. Der Umstand, dass die Mitarbeiter der Klägerin die Ihnen möglicherweise nicht im Detail bekannten Tatsachen nicht oder anders bewertet haben, kann die Rechtswirkungen einer zuvor erfolgten Genehmigung nicht wieder beseitigen.
Aufgrund der konkludenten Genehmigung der streitgegenständlichen Abbuchungen durch den Schuldner sind die Gutschriften auf dem Konto der Beklagten als Leistungen des Schuldners zu behandeln, so dass die Klägerin als Schuldnerbank keine Rückgriffsmöglichkeit gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 2 BGB hat.
Auf die Frage, ob die Klägerin wegen der im streitgegenständlichen Zeitraum debitorischen Kontoführung aufgrund der Gutschriften am 18.12.2006 überhaupt einen Zahlungsanspruch, und wenn ja in welcher Höhe erlangen konnte (vgl. BGH ZIP 2002, 2184 die von der Beklagtenpartei zuletzt zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5.2.2009 (IX ZR 78/07)) kam es daher nicht mehr an.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO. Zur Klarstellung wurde die eigene Kostentragungspflicht des Streithelfers auch für die erste Instanz ausgesprochen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wurde zugelassen, da die tatsächlichen Voraussetzungen einer konkludenten Genehmigung vor Ablauf der Frist einer Genehmigungsfiktion nach den AGB der Sparkassen bzw. Banken höchstrichterlich noch nicht geklärt sind.