OLG München, Urteil vom 11.08.2009 - 9 U 1776/09
Fundstelle
openJur 2012, 102634
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Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 19.12.2008 abgeändert und die Beklagte bei Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 24.359,11 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 17.11.2005 zu bezahlen.

II. Im Übrigen wird die weitergehende Berufung der Nebenintervenientin der Klagepartei abgewiesen.

III. Die Kosten des Verfahrens in der 1. Instanz tragen zu je 50 % die Klägerin und die Beklagte. Die Klägerin trägt die Kosten der Nebenintervenientinnen der Beklagten in der 1. Instanz zu 50 %. Im Übrigen tragen diese ihre Kosten selbst.

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (LG München I, 24 OH 21786/04) trägt jedoch zu 83 % die Beklagte und zu 17 % die Klägerin. Außerdem trägt die Klägerin 12 % der Kosten der Nebenintervenientin ... GmbH im selbständigen Beweisverfahren, die im Übrigen ihre Kosten selbst trägt.

Die Kosten des Verfahrens in der 2. Instanz tragen die Beklagte zu 50 % und die Nebenintervenientin der Klägerin zu 50 %. Die Kosten der Klägerin in der 2. Instanz trägt die Beklagte. Die Kosten der Nebenintervenientinnen der beklagten Partei trägt die Nebenintervenientin der Klagepartei zu 50 %. Im Übrigen tragen die Nebenintervenientinnen der Beklagten ihre Kosten selbst. Die Kosten der Nebenintervenientin der Klägerin in der 2. Instanz trägt die Beklagte zu 50 %. Im Übrigen trägt die Nebenintervenientin der Klägerin ihre Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. ihre Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. ihre Nebenintervenientinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Nebenintervenientin der Klagepartei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. ihre Nebenintervenientinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 51.176,26 Euro.

Gründe

I.

Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft begehrt von der beklagten Bauträgerin Kostenvorschuss in Höhe von 24.359,11 Euro nebst Zinsen für die Beseitigung von Mängeln an den Balkonen (Entwässerung über die Kante) und am Sockelputz (Feuchtigkeitsempfindlichkeit). Die Nebenintervenientin auf Klägerseite ist die frühere Verwalterin der Klägerin. Die beiden Nebenintervenientinnen auf Beklagtenseite waren von der Beklagten mit Sanierungsarbeiten an der streitgegenständlichen Wohnungsanlage beauftragt.

Mit der Klage hat die Klägerin außerdem wegen der Kosten des die gleichen Mängel betreffenden erfolglosen Klageverfahrens (LG München I, 24 O 23056/05) in Höhe von rund 25.000,– Euro Feststellung bzw. Freistellung beantragt.

Die Beklagte hatte die streitgegenständlichen Gebäude, die in den Jahren 1959/1960 errichtet worden waren, erworben, durch notarielle Urkunden vom 2.11.1998 in Wohnungs- bzw. Teileigentum aufgeteilt und beabsichtigte, das Gebäude zu sanieren. Durch gleichlautende Kaufverträge veräußerte die Beklagte vor Abschluss der Sanierung das Wohnungs- bzw. Teileigentum an dem streitgegenständlichen Gebäude; auf den Kaufvertrag vom 15.12.1998 mit den Erwerbern S. und W. wird beispielhaft Bezug genommen (Anlage K 1). In den Kaufverträgen wurde auf die den Teilungserklärungen anliegende Baubeschreibung zum Umfang der von der Beklagten geschuldeten Sanierungsarbeiten verwiesen (Anlage B 2 im Verfahren 24 O 23056/05).

Das Gemeinschaftseigentum wurde am 22.11.1999 abgenommen.

Unter anderem zu den beiden hier streitgegenständlichen Mängeln ließ die Klägerin das "Mängelprotokoll" des Privatsachverständigen R. vom 15.7.2004 erstellen (Anlage K 2). Mit Schreiben vom 29.7.2004 und 25.10.2004 forderte die Klägerin die Beklagte zur Mangelbeseitigung auf bzw. setzte eine Nachfrist hierfür (Anlagen K 3, K 4). Eine Reaktion der Beklagten erfolgte jedoch nicht. Mit Antragsschrift vom 17.11.2004 leitete die Klägerin auf Grund des Eigentümerbeschlusses vom 25.3.2004 (Anlage K 13) das selbständige Beweisverfahren ein (LG München I, 24 OH 21786/04). In diesem Verfahren erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige S. mehrere schriftliche Gutachten, zuletzt das vom 20.7.2006.

Mit Schriftsatz vom 30.11.2005 erhob die Klägerin wegen der beiden Mängel Klage (LG München I, 24 O 23056/05). Diese Klage hatte beim Landgericht vollen Erfolg. Das stattgebende Urteil wurde jedoch auf Berufung der Beklagten vom Oberlandesgericht München durch inzwischen rechtskräftiges Urteil vom 11.12.2007 (den Parteien zugestellt am 8.5.2008) aufgehoben und die Klage als unzulässig abgewiesen, weil dem Protokollwortlaut der Versammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 26.10.2005 (Anlage K 16), "den Verfahrensweg weiter zu beschreiten und ggf. ihre Forderungen durch Klage einzufordern", kein wirksamer Beschluss zu entnehmen war und die frühere Verwalterin daher nicht zur Klageerhebung ermächtigt war.

Mit Schriftsatz vom 9.6.2008 erhob die Klägerin nach Beschlussfassung vom 1.4.2008 (Anlage K 11 b) die hier zu Grunde liegende erneute Klage wegen der beiden Mängel und wegen der Kosten des erfolglos vorangegangenen Klageverfahrens.

Durch das hier verfahrensgegenständliche Urteil vom 19.12.2008 (der Klägerin zugestellt am 30.12.2008) wies das Landgericht München I die Klage ab. Zwar sei das Vorschussbegehren der Klägerin nach § 633 Abs. 3 BGB in Höhe von 24.359,11 Euro begründet, da die behaupteten beiden Mängel vorlägen. Die Klage sei aber wegen der berechtigten Verjährungseinrede der Beklagten abzuweisen gewesen. Die Klage vom 30.11.2005 sei unzulässig gewesen und habe daher keine verjährungshemmende Wirkung entfalten können. Dem Feststellungsantrag wegen der Kosten des erfolglosen Vorprozesses fehle die Anspruchsgrundlage.

Dagegen richtet sich teilweise die Berufung der Klägerin. Sie beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 24.359,11 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 17.11.2005 zu bezahlen.

Gegen das Urteil des Landgerichts vom 19.12.2008 richtet sich auch die Berufung der durch Schriftsatz vom 28.1.2009 beigetretenen Nebenintervenientin der Klagepartei. Sie beantragt:

I. Unter Abänderung des am 19.12.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts München I wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin und Berufungsklägerin 24.359,11 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2005 zu bezahlen.

II. Unter Abänderung des am 19.12.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts München I wird festgestellt, dass die Beklagte bezüglich der Kosten I. Instanz des Vorprozesses der Parteien, Az.: 24 O 23056/05, die sie auf Grund des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 27.4.2007 an die Klägerin erstattet hat, keinen Rückzahlungsanspruch hat.

III. Unter Abänderung des am 19.12.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts München I wird ferner festgestellt, dass die Beklagte auch im übrigen bzgl. des Vorprozesses 24 O 23056/059 U 2893/07 – sowie des selbständigen Beweisverfahrens 24 OH 21786/04, insbesondere nach Maßgabe ihres Kostenfestsetzungsantrages vom 04.03.2008, keinen Kostenerstattungsanspruch hat.

IV. Unter Abänderung des am 19.12.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts München I wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin von Kostenerstattungsansprüchen der Streithelferin ... GmbH Bauunternehmung, im Vorprozess 24 O 23056/05 gemäß deren Festsetzungsantrag vom 16.4.2008 freizustellen.

Die Beklagte und ihre beiden Nebenintervenientinnen beantragen,

die Berufung der Klägerin bzw. ihrer Nebenintervenientin zurückzuweisen.

Die hilfsweise von der Beklagten eingelegte Anschlussberufung mit dem Ziel, die Ausführungen unter B I. 1. und 2. der Entscheidungsgründe des Urteils vom 19.12.2008 aufzuheben, nahm sie in der mündlichen Verhandlung vom 23.6.2009 wieder zurück.

Die Klägerin meint, die Verjährungseinrede der Beklagten könne keinen Erfolg haben, weil ihre Klage vom 30.11.2005 trotz Unzulässigkeit die Verjährung gehemmt habe. Dem widerspricht die Beklagte. Sie meint insbesondere, der Beschluss der Wohnungseigentümer vom 1.4.2008 könne keine rückwirkende Bedeutung haben.

Die Nebenintervenientin der Klägerin meint, soweit sie wegen der Kosten des erfolglosen Vorprozesses allein einen Berufungsantrag gestellt hat, dass der Anspruch bestünde.

Im Übrigen wiederholen die Parteien ihr bisheriges sachliches und rechtliches Vorbringen. Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil und das Protokoll vom 23.6.2009 samt Senatshinweisen wird Bezug genommen. Auf die zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird ebenfalls Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt führt zur Verurteilung.

Auf das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1.1.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

1. Die Zulässigkeit der Klage folgt aus dem ex nunc wirksamen Beschluss der Wohnungseigentümer vom 1.4.2008 zur Klageerhebung (Anlage K 11 b, TOP 3 Punkt 2). Damit wurde die Verwalterin gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG zur Klage ermächtigt. Der Beschluss vom 1.4.2008 ist eine neu entstandene Tatsache, deren Vortrag nicht verspätet oder durch die Rechtskraft des Berufungsurteils vom 11.12.2007 ausgeschlossen sein kann (BGH NJW 1991, 1116). Die Tatsache der Beschlussfassung als solche ist unstreitig. Der Beschluss vom 1.4.2008 entspricht auch den formalen Anforderungen an Beschlussinhalt (durch Anführungszeichen genau bezeichneter Antragstext mit klarem Inhalt) und Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses ("einstimmig angenommen"; BGH NJW 2001, 3339).

2. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung hat keinen Erfolg. Das seit 1.1.2002 geltende Verjährungsrecht ist anzuwenden (Art. 229 § 6 EGBGB).

Die wirksame, aber mangels Ermächtigung der Verwalterin unzulässige Klage der Klägerin vom 30.11.2005 hatte entgegen der Ansicht des Landgerichts verjährungshemmende Wirkung. Denn die Klägerin war bei Erhebung der Klage die materiell berechtigte Anspruchsinhaberin (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 204 Rdnr. 5; BGH NJW 1999, 2115; BGHZ 78, 1).

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hatte die Verfolgung der beiden Mängel bereits durch einstimmigen Beschluss vom 25.3.2004 (Anlage K 13, zu Punkt 2 der Tagesordnung, Antrag 2) an sich gezogen, in dem die Geltendmachung gegenüber der Beklagten und Weiterverfolgung durch das selbständige Beweisverfahren beschlossen wurden. Rechtsfolge dieses wirksamen Beschlusses war, dass die einzelnen Erwerber nicht mehr sachbefugt waren, die gegenständlichen Mängel am Gemeinschaftseigentum eigenständig zu verfolgen, sondern dass dieses Recht die Wohnungseigentümergemeinschaft an sich gezogen hatte (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdnrn. 498 – 501; BGH NJW 2007, 1952). Durch die Behandlung des gleichen Themas in der Versammlung vom 26.10.2005 (Anlage K 16, ebenfalls zu Punkt 2 der Tagesordnung) haben die Wohnungseigentümer zu erkennen gegeben, dass sie die streitgegenständlichen Ansprüche gemeinschaftlich weiterverfolgen wollten und nicht die Sachbefugnis den einzelnen Wohnungseigentümern zurückgeben wollten.

Infolgedessen musste durch den Beschluss vom 1.4.2008 nur noch die Verwalterin zur Klage ermächtigt werden, jedoch nicht mehr materiell die Verfolgung der Mängelansprüche an die Gemeinschaft gezogen werden. Demzufolge geht die Argumentation der Beklagten fehl (zuletzt dargelegt im Schriftsatz vom 22.7.2009), dass die materiell-rechtliche Überleitung der Ansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer auf die rechtlich selbständige Eigentümergemeinschaft keine Rückwirkung entfalten könne. Denn die Gemeinschaft war bereits seit dem Beschluss vom 25.3.2004 materiell berechtigt, so dass es auf eine Rückwirkung des Beschlusses vom 1.4.2008 auf den Zeitpunkt der Klageerhebung im November 2005 nicht ankommt.

Zusammenfassend gilt: Unstreitig hat zunächst das selbständige, bis 2006 andauernde Beweisverfahren die noch laufende Verjährung gehemmt. Vor Ende dieser Hemmung erfolgte die Erhebung der ersten Klage im November 2005, die ebenfalls hemmte. Das dieses Klageverfahren abschließende Urteil vom 11.12.2007 wurde im Mai 2008 zugestellt. Ab Zustellung dauerte die Hemmung weitere 7 Monate an (§§ 705, 544 ZPO; § 204 Abs. 2 BGB). Noch vor Ende dieser Hemmung erfolgte im Juni 2008 die Erhebung der vorliegenden zweiten Klage (der Beklagten zugestellt am 16.6.2008), die bis heute hemmt.

3. Zum Grund und zur Höhe der klagegegenständlichen Vorschussansprüche wegen der Balkonentwässerung und der Feuchtigkeitsempfindlichkeit des Sockelputzes wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Endurteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO).

a)

Entgegen der Ansicht der Beklagten schuldete sie aufgrund der Kaufverträge auch die ordnungsgemäße Sanierung des bisherigen Gebäudebestands samt Balkonen.

Die Verträge lauten auszugsweise wörtlich: "Der Verkäufer beabsichtigt ... das bestehende Mehrfamilienhaus aufzustocken und den bisherigen Gebäudebestand zu sanieren"; "Der Verkäufer verpflichtet sich, die zu dem Vertragsobjekt gehörenden Bauwerke nach den genehmigten Bauplänen sowie nach der Baubeschreibung unverzüglich zu errichten bzw. zu sanieren und insbesondere seine Bauleistungen nach den anerkannten Regeln der Bautechnik technisch einwandfrei zu erbringen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und DIN – Vorschriften einzuhalten"; "Der Verkäufer haftet für Sachmängel am Gebäudebestand soweit es sich um Gemeinschaftseigentum handelt und für Bauleistungen gemäß der Baubeschreibung gemäß den Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs über den Werkvertrag ..." (Anlage K 1, Seiten 4, 7, 17). In der Baubeschreibung wird unter Ziffer 3.1.5 zu den Balkonen wörtlich ausgeführt: "Die vorhandenen auskragenden Stahlbetonplatten werden saniert und erhalten einen neuen Anstrich. Die vorhandenen Geländer werden durch neue Geländer aus lackierten Stahlrohrstützen mit Lochblechfüllungen ersetzt" (Anlage B 2 im Verfahren 24 O 23056/05).

Schon die einschränkungslose Formulierung des Kaufvertrages ist so auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass eine vollständige Sanierung des Altbestandes auf einen aktuellen baulichen Standard geschuldet sein sollte. Die nähere Bezeichnung der beabsichtigten Maßnahmen in der den Teilungserklärungen beigefügten Baubeschreibung hat nicht die Funktion einer Leistungspflichtbeschränkung, zumal der Käufer in der Regel die Vollständigkeit und Richtigkeit einer Baubeschreibung baufachlich nicht versteht und der anbietende Verkäufer dies weiß (OLG München BauR 2003, 396). Nimmt man den Text der Baubeschreibung zur Balkonsanierung hinzu, wird diese Auslegung bestätigt. Denn die Betonsanierung führte zunächst zu einer Rückversetzung der Balkone in den Rohbauzustand. Erst nach Abschluss der Betonsanierung konnten wieder Belag bzw. Anstrich und Geländer angebracht werden. Bei einer derart umfassenden Herstellungspflicht kann der Vertrag nicht so ausgelegt werden, dass ein etwaiger früher üblicher Standard (Entwässerung der Balkone über die Kante) aufrechterhalten bleiben sollte. Auch die unstreitig vertraglich vereinbarte Anbringung eines Vollwärmeschutzes auf den Außenwänden machte eine Neukonzeption der Fassade notwendig, in die die Balkone einzubeziehen waren. Dies ist ein weiteres Argument für eine umfassende Sanierungspflicht (vgl. BGH NJW 2006, 214).

Die Entwässerung der Balkone über die Kante stellt keine ordnungsgemäße Sanierungsleistung daher dar, wie zutreffend vom Landgericht angenommen. Denn diese Art der Entwässerung entspricht nicht dem bei Vertragsschluss zu erwartenden üblichen Standard, der nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. eine geregelte Entwässerung über Rinnen verlangt (Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren 24 OH 21786/04 vom 31.5.2005, Seite 31, vom 1.2.2006, Seite 13 und vom 20.7.2006, Seite 18). Die Rechtsfrage, ob die Kaufvertragsparteien den üblichen oder einen darunter liegenden Standard vereinbart haben, ist nach der vorstehenden Auslegung des Senats dahin zu beantworten, dass ein üblicher Standard geschuldet sein sollte. Da dieses Leistungssoll nicht erreicht wurde und dadurch die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist, liegt darin ein Sachmangel gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F., so dass der begehrte Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. besteht.

Die zu ähnlichen Gebäuden erholten Gutachten der Sachverständigen B. (Anlage B 2) und C. (Anlage B 3) geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung oder Einholung eines ergänzenden Gutachtens. Abgesehen davon, dass bei anderen Gebäuden die rechtliche und tatsächliche Situation ganz anders sein kann, räumen die beiden Gutachten die möglichen Nachteile und Beeinträchtigungen der Entwässerung über die Balkonkante nicht aus, die der Sachverständige S. herausgearbeitet hat (zuletzt in dem Gutachten vom 20.7.2006, Seite 18 und 19): Verschmutzungen, Korrosion und Frostschäden an den Balkonstirnseiten, an darunter liegenden Konstruktionen (z. B. Markisen) sowie an Wandflächen im Sockelbereich; Rutschgefahr und Eisbildung auf darunter liegenden Flächen u. s. w. Der Sachverständige S. hat sich auch überzeugend damit auseinandergesetzt, dass unterschiedliche Balkongrößen in den verschiedenen Etagen vorliegen könnten. Darüber hinaus ist die Ansicht der Sachverständigen B. und C. nicht überzeugend, wonach die Nutzung der zu entwässernden Balkonflächen ohne Bedeutung sei. Denn beim Blumengießen und Reinigen sind es keine seltenen Ereignisse, dass überschüssiges Wasser auf den Boden gelangt.

b)

Der Einwand der Nebenintervenientin ... GmbH, die Ausführungen des Sachverständigen S. zur fehlenden Feuchteschutzschicht des Sockelputzes im Bereich des anstehenden Erdreichs seien offensichtlich falsch, weil sich dort tatsächlich bislang keine Schäden gezeigt hätten, erschüttern das Gutachten des Sachverständigen S. und die Ausführungen des Landgerichts nicht (LGU Seite 10). Dort ist ausdrücklich von der "Gefahr" des Eindringens von Feuchtigkeit die Rede, nicht davon, dass dies bereits geschehen sei. Angesichts der ausführlichen Untersuchungen des Sachverständigen S. vor Ort, dessen detaillierte tatsächliche Feststellungen über das Vorgefundene die Nebenintervenientin nicht bestreitet, erscheint der Angriff der Nebenintervenientin unsubstantiiert. Eine ergänzende Begutachtung war daher nicht veranlasst.

4. Deshalb hat die Berufung der Klägerin vollen Erfolg.

Der hier zugesprochene Hauptsachebetrag von 24.359,11 Euro setzt sich folgendermaßen zusammen: 2.109,11 Euro sind endgültig zu leistender Schadensersatz für die verauslagten Kosten eines Privatgutachtens (LGU Seite 11); 22.250 Euro sind als abzurechnender Vorschuss zu zahlen (Klageschrift Seite 7).

III.

Die weitergehende Berufung der Nebenintervenientin der Klägerin ist zulässig, hat aber keinen Erfolg.

Eine Anspruchsgrundlage, die zum Ersatz der Kosten eines unzulässigen Prozesses als erfolglose Aufwendung führen könnte, mag die positive Vertragsverletzung bieten (vgl. BGH NJW 2009, 1262). Jedoch stellen hier die Kosten des erfolglosen Vorprozesses keinen ersatzfähigen Schaden unter dem Gesichtspunkt der erfolglosen Aufwendung dar, weil nach vernünftigem ex ante – Ermessen eines Geschädigten eine unzulässige Klage keine vernünftige Aufwendung darstellen kann (Palandt/Heinrichs, a. a. O., vor § 249 Rdnr. 82 und § 249 Rdnr. 13). Dies gilt umso mehr, als der Klägerin im Vorprozess seit dem Bestreiten der Beklagten ausreichend Zeit zur Herbeiführung eines wirksamen Ermächtigungsbeschlusses zur Verfügung stand. Das prozessuale Verhalten der Beklagten im Vorprozess erscheint nicht treuwidrig oder von vorne herein vertragspflichtwidrig, da lediglich eine Verteidigung gegen den erhobenen Anspruch erfolgte und die vertretenen Rechtspositionen plausibel erscheinen durften. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch liegt darin nicht (BVerfG NJW 2007, 3709).

IV.

Zinsen: § 288 BGB n. F., Art. 229 §§ 1, 7 EGBGB.

Kosten, vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 91, 92, 97, 101, 516, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens waren auf der Grundlage der Gutachten des Sachverständigen S. vom 31.5.2005 (Seite 50) und vom 1.2.2006 (Seite 29) der Klägerin aufzuerlegen, soweit ihre Anträge keinen Erfolg hatten (§ 96 ZPO; BGH BauR 2006, 865). Das Obsiegen der Nebenintervenientin ... GmbH im selbständigen Beweisverfahren betrug 12 %, da ihr Beitritt sich nicht auf Ziffer 1.5 der Antragsschrift bezog.

Soweit die Klägerin und ihre Nebenintervenientin übereinstimmend Berufung eingelegt haben, war lediglich die Klägerin als Berufungsführerin zu betrachten. Soweit darüber hinausgehend die Nebenintervenientin der Klägerin Berufung eingelegt hat, war diese alleine Berufungsführerin (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 67 Rdnr. 6).

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung.

Streitwert: §§ 45, 47, 48 GKG.

Die zurückgenommene Anschlussberufung der Beklagten hatte denselben Gegenstand wie die Berufung der Klägerin und löst keine Streitwerterhöhung aus.