Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28. November 2006 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger EUR 157.559,58 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus EUR 7.561,27 seit dem 01. Januar 2001,aus weiteren EUR 7.561,26 seit dem 01. Januar 2002,aus weiteren EUR 7.214,70 seit dem 01. Januar 2003,aus weiteren EUR 7.165,20 seit dem 01. Januar 2004,aus weiteren EUR 105.553,94 seit dem 12. November 2004,aus weiteren EUR 7.167,82 seit dem 01. Januar 2005,aus weiteren EUR 12.721,36 seit dem 13. August 2005 undaus weiteren EUR 529,22 seit dem 16. August 2005zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger EUR 2.528,00 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 04. Dezember 1991, Kontonummer ...87, keinerlei Ansprüche gegen den Kläger zustehen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 264.443,86 festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung und auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger, ein damals 56 Jahre alter Wirtschaftsprüfer, wurde 1991 von einem Anlageberater oder -vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von DM 335.400,00 an dem geschlossenen Immobilienfonds „GbR M. Str. 5, B.“ (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit Urkunde vom 04. November 1991 bot er der A.-T. Steuerberatungs GmbH in M. (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für den Kläger erklärten Beitritts unter dem 04./05.12.1991 in dessen Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von DM 234.885,00 mit 10% Disagio. Der Nettokreditbetrag von DM 209.047,50 wurde am 30. Dezember 1991 auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Der Kläger zahlte nach Neufestlegungen des zunächst auf fünf Jahre festgeschriebenen Zinssatzes im Dezember 1996 und Dezember 2001 Darlehenszinsen von insgesamt EUR 37.199,47 in den Jahren 2000 bis 2005 einschließlich an die Beklagte und tilgte das Darlehen nach Einziehung abgetretener Lebensversicherungsansprüche in Höhe von EUR 107.264,25 unter Verrechnung von EUR 1.710,31 auf Zinsen seitens der Beklagten durch weitere Zahlungen von EUR 1.711,69 zum 15. November 2004 und EUR 13.094,48 zum 15. August 2005, letzteren Betrag allerdings unter Vorbehalt der Rückforderung.

Der Kläger verlangt nunmehr die Zins- und Tilgungsleistungen von EUR 37.199,47 und EUR 120.360,11 von der Beklagten zurück und will festgestellt haben, dass er aus dem in seinem Namen geschlossenen Darlehensvertrag nicht haftet. Er hält diesen Darlehensvertrag für nichtig, da die Treuhänderin ihn wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetzes nicht habe wirksam vertreten können. Er bestreitet weiter, dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe. Die Behauptung der Beklagten, entsprechend einer internen Anweisung seien Darlehensverträge für Fondszeichner erst bei Vorlage einer Vollmachtausfertigung versandt worden, habe sich in mehreren Fällen als unzutreffend erwiesen. Der Kläger macht ferner geltend, er sei vom Anlageberater über die Gesellschafterstellung und die daraus resultierenden Nachschüsse, die eingeschränkte Marktfähigkeit des Fondsanteils, die aufgetretene Tilgungslücke in Folge eines ungünstigeren Ablaufs der Lebensversicherung und das Risiko des Ausfalls des Mietgarantiegebers getäuscht worden. Dies sei für die Beklagte evident gewesen, da der Fondsprospekt entsprechende Hinweise nicht enthalte.

Die Beklagte bestreitet dagegen, für Aussagen des Beraters einstehen zu müssen, und hält zudem den geschlossenen Darlehensvertrag für wirksam. Sie könne zwar keinen urkundlichen Nachweis dafür präsentieren, dass eine Ausfertigung der Vollmacht des Klägers für die Treuhänderin bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages vorgelegen habe, sei jedoch von der Richtigkeit dieser Behauptung insbesondere deshalb überzeugt, da nach dem geschilderten und von den benannten Zeugen bestätigten Geschehensablauf von einer zügigen Übermittlung der Vollmachten an sie, die Beklagte, auszugehen sei, auch wenn es insoweit in wenigen Fällen „Ausreißer“ gegeben habe. Es müsse genügen, dass sie, die Beklagte, deutlich mache, worin sie den Rechtsgrund dafür sieht, die zurückverlangten Leistungen behalten zu dürfen. Weitere Anforderungen hierzu würden ihre sekundäre Behauptungslast übersteigern. Im Übrigen sei der Darlehensvertrag im Rahmen der Zinsvereinbarung im Dezember 2001 ausdrücklich genehmigt worden. Aber selbst bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrages stünde ihr ein Aufwendungserstattungsanspruch nach den §§ 677 und 683 BGB zu und ein Rechtsgrund zur Seite. Schließlich erklärt sie hilfsweise Aufrechnung mit den vom Kläger tatsächlich aus der Darlehensvaluta gezogenen Nutzungen.

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt EUR 157.559,58 nebst Zinsen am 28.11.2006 abgewiesen. Es habe keinen Anlass gesehen, an der von der Beklagten vorgetragenen üblichen Verfahrensweise zu zweifeln. Auch könne weder von einem Vorsatz des Vermittlers noch von einer Evidenz für die Beklagte ausgegangen werden.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Ersturteils, die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 17.06.2008 und 14.07.2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Die Beklagte hat die geltend gemachten Zins- und Tilgungsleistungen von zusammen EUR 157.559,58 nebst Zinsen wie zugesprochen dem Kläger zu erstatten. Der für den Kläger geschlossene Darlehensvertrag vom 04./05.12.1991 zu Kontonummer ...87 ist nicht wirksam zu Stande gekommen. Daher stehen der Beklagten gegen den Kläger auch keine Ansprüche mehr aus diesem Darlehensvertrag zu. Entsprechend war das Ersturteil abzuändern.

1. Der Kläger kann von der Beklagten die geleisteten Zinsen und Tilgungen in Höhe von EUR 157.559,58 nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen: er ist von der Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten worden. Die Beklagte kann dem keinen Rechtsgrund zum Behaltendürfen dieser Leistungen entgegensetzen.

10a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungs- bzw. Treuhandvertrag und eine Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Anlageobjekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlungen sind nichtig (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299 f.; 167, 223, Tz. 12; 174, 334, Tz. 15; 178, 271, Tz. 33; Urteile vom 5. Dezember 2006, XI ZR 341/05, WM 2007, 440, Tz. 14, vom 27. Februar 2007, XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 15, vom 26. Februar 2008, XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26, und vom 28. April 2009, XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 15). Der vorliegende Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht (Anlage K 7) haben einen solchen umfassenden Charakter mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistungen. So führt dieser Vertrag bereits in seiner Vorbemerkung unter I. zwölf verschiedene Verträge wie den Gesellschaftsvertrag, den Generalübernehmervertrag, die Verträge über Mieterbetreuung und Vermittlung von Mietverträgen, Marketing und Konzeption, Vermittlung von Gesellschaftsanteilen, Finanzierungsvermittlung, Mietgarantie und Steuerberatung und andere auf, die die Treuhänderin nach II. und § 3 für den Kläger schließen sollte. Nachdem die Treuhänderin keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, konnte sie mithin den Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten vom 04./05.12.1991 (Anlage B 12) nicht wirksam vertreten.

11b) Der Darlehensvertrag vom 04./05.12.1991 ist nicht auf Grund einer Rechtsscheinsvollmacht nach § 172 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 171 BGB wirksam. Zwar muss der Kläger im Rahmen des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht des Treuhänders und damit auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB darlegen und beweisen (BGH, Urteile vom 23. September 2008, XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21, und XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36, sowie vom 28. April 2009, XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 16). Der Kläger hat aber bestritten, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages ein Original oder eine Ausfertigung der die Treuhänderin als seine Vertreterin legitimierenden Vollmachtsurkunde vom 15. November 1991 (Anlage B 1) vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa BGHZ 161, 15, 29; BGH, Urteil vom 29. Juli 2008, XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 20 mit weiteren Nachweisen). Er hat insbesondere darauf hingewiesen, dass die von der Beklagten behauptete Übung, spätestens bei Auszahlung der Darlehensvaluta das Vorliegen einer Rechtsscheinsvollmacht zu prüfen, keinesfalls lückenlos durchgeführt worden ist. Dies stellt die Beklagte selbst nicht in Abrede. Die Beklagte war daher aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (vgl. dazu Lindner, jurisPR-BGHZivilR 24/2008, Anm. 1; P. Schmidt, EWiR 2009, 103, 104) gehalten, worauf der Senat bereits in seiner Verfügung vom 11. März 2009 hingewiesen hat, „konkret zu den Umständen einer Urkundenvorlage vorzutragen“ (so jetzt ausdrücklich BGH, Urteile vom 28. April 2009, XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 16, und XI ZR 228/08, Tz. 24).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 2009, XII ZR 163/07, Tz. 19 - 22), auf das sich die Beklagte für ihre gegenteilige Ansicht bezieht. Danach muss der, der einen Anspruch geltend macht, das Risiko einer Klagabweisung tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Hieraus folgt, dass grundsätzlich derjenige alle anspruchsbegründenden Tatsachen behaupten und im Bestreitensfalle nachweisen muss, der den Anspruch - sei es im Wege der Klage, sei es zum Zwecke der Aufrechnung - geltend macht. Dieser Grundsatz gilt auch, soweit sogenannte negative Umstände anspruchsbegründend sind. Deshalb hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs derjenige, der einen Anspruch aufgrund § 812 Abs. 1 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für dessen negatives Tatbestandsmerkmal, nämlich dass die Vermögensmehrung, die der als Schuldner in Anspruch Genommene herausgeben soll, ohne Rechtsgrund besteht (BGH Urteile vom 18. Mai 1999, X ZR 158/97, NJW 1999, 2887 und vom 14. Dezember 1994, IV ZR 304/93, NJW 1995, 662, 663). Das gilt grundsätzlich auch in Fällen der Eingriffskondiktion (BGHZ 169, 377, 379 f. = FamRZ 2007, 386). Hieraus kann allerdings nicht abgeleitet werden, dass der Bereicherungsschuldner als Gegner des grundsätzlich darlegungs- und beweisbelasteten Bereicherungsgläubigers zu Sachvortrag im Hinblick auf den Rechtsgrund der erfolgten Vermögensmehrung überhaupt nicht verpflichtet sei. Mit seiner Weigerung, das Erlangte dem Anspruchsteller herauszugeben, bringt ein wegen ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch Genommener zwar zum Ausdruck, sich auf das Bestehen eines Rechtsgrundes berufen zu wollen. Worauf sich dieser Wille gründe, wird allein hierdurch jedoch nicht erkennbar. Ohne weitere Angaben des in Anspruch Genommenen müsste der Anspruchsteller daher alle auch nur entfernt in Betracht zu ziehenden Gründe durch entsprechende Darlegungen ausräumen. Das ist zwar nicht unmöglich, aber dann nicht zumutbar, wenn es andererseits dem Anspruchsgegner unschwer möglich ist, den Grund seiner Weigerung, das Erlangte zurückzugewähren, näher darzulegen. Wenn der zu beurteilende Sachverhalt durch derart unterschiedliche Möglichkeiten gekennzeichnet ist, hat aus Zwecken der Prozessförderung zunächst die als Schuldner in Anspruch genommene Partei die Umstände darzulegen, aus denen sie ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen. Erst wenn sie diese Mitwirkungshandlung vorgenommen hat, kann und muss die für den Anspruch aus § 812 BGB darlegungs- und beweisbelastete Partei im Rahmen zumutbaren Aufwands diese Umstände durch eigenen Vortrag und - im Falle des Bestreitens - durch geeigneten Nachweis widerlegen, um das Fehlen eines rechtlichen Grundes darzutun. Danach obliegt dem Prozessgegner eine sogenannte sekundäre Behauptungslast, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH Urteile vom 14. Juli 2003, II ZR 335/00, NJW-RR 2004, 556 und vom 18. Mai 1999, X ZR 158/97, NJW 1999, 2887 f.). Kommt der Bereicherungsschuldner dem nicht nach, kann der Vortrag des Bereicherungsgläubigers, die Leistung sei zu dem behaupteten Zweck erfolgt, als unstreitig behandelt werden. Durch die Darlegungslast des Bereicherungsschuldners ändert sich nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle streitigen Vortrags aber nichts an der grundsätzlichen Beweislast des Bereicherungsgläubigers (BGH Urteil vom 6. Oktober 1994, III ZR 165/93, NJW-RR 1995, 130, 131).

Ihrer auch nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 2009 bestehenden Verpflichtung zu einem „konkreten“ Vortrag hier über die Umstände der Vorlage der Rechtsscheinsvollmacht, insbesondere des Datums des Eingangs dieser Urkunde bei ihr, ist die Beklagte indes nicht nachgekommen; die Nennung eines abstrakten Rechtsgrunds allein reicht für die Behauptung des Behaltendürfens nicht. Die Beklagte ist zudem nicht der richterlichen Anordnung vom 03. Dezember 2007 nach § 142 Abs. 1 ZPO gefolgt, die Kreditakten vorzulegen. Es ist mithin davon auszugehen, dass eine Rechtsscheinsvollmacht zum Abschluss des auf den 04. und 05. Dezember 1991 datierten Darlehensvertrages jedenfalls bis zur Auszahlung der Darlehensvaluta am 30. Dezember 1991 als dem spätesten in Frage kommenden Zeitpunkt des Zustandekommens des Darlehensvertrages auf Grund konkludenten Verhaltens der Beklagten nicht vorgelegen hat.

c) Der schwebend unwirksame Darlehensvertrag ist nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung des vollmachtlosen Vertreterhandelns der Treuhänderin wirksam geworden (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). Eine stillschweigende Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st. Rspr., BGHZ 159, 294, 304; siehe ferner BGH, Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, und vom 28. April 2009, WM 2009, 1271, 1272, Tz. 18). Das ist von der Beklagten nicht vorgetragen worden. Der Kläger hat den vollmachtlosen Darlehensvertrag auch nicht durch die Unterzeichnung der von der Beklagten vorformulierten „Änderungsvereinbarung“ vom 04./11.12.2001 (Anlage B 4) ausdrücklich genehmigt. Nach deren klarem und eindeutigem Wortlaut sollte eine erneute Zinsfestschreibung erfolgen und die übrigen Bedingungen des Darlehensvertrages vom 04./05.12.1991, der als Kopie mit der Änderungsvereinbarung verbunden wurde, „unverändert fort gelten“. Für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 351 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503), fehlt daher jeder Anhaltspunkt. Im Gegenteil zeigt die „Änderungsvereinbarung“, dass die Beklagte die umfassende Vollmacht dem damaligen allgemeinen Rechtsverständnis entsprechend (siehe dazu BGH, Urteil vom 21. Juni 2005, XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522) für wirksam hielt.

d) Die vom Kläger geltend gemachten Zinsen hat die Beklagte als gezogene Nutzungen aus den ihr zugeflossenen Zins- und Tilgungsleistungen gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529, 2531).

2. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB bezüglich der ausgezahlten Darlehensvaluta geht ins Leere.

a) Ein Bereicherungsanspruch der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen den Kläger unmittelbar scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte nach Bestreiten des Klägers nicht hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass ihr vor Auszahlung der Darlehensvaluta eine Rechtsscheinsvollmacht des Klägers vorgelegen hat. Die Auszahlungsanweisung der Treuhänderin an die Beklagte ist daher mangels gültiger Vollmacht unwirksam und bindet den Kläger nicht. Dieser hat mithin nicht die Darlehensvaluta im Sinne des § 607 Abs. 1 BGB a.F. empfangen (BGH, Urteil vom 21. März 2006, XI ZR 204/03, NJOZ 2006, 2072, 2074 f.).

b) Für einen demnach in Betracht kommenden eigenen Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (BGH, a.a.O. S. 2076, Tz. 22), also gegen die GbR, kann die Beklagte jedoch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB den Kläger nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2008, XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, Tz. 18, unter Bezugnahme auf KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert, EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).

Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist es, so der Bundesgerichtshof (a.a.O., Tz. 19 und 20), Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zu Grunde liegenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154, 283, 286 mit weiteren Nachweisen). Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003, XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesellschaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verlagert werden.

c) Aus den vorgenannten Gründen kann sich daher der Kläger auch gegen eine Haftung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auf § 242 BGB berufen (BGH, a.a.O., Tz. 21 - 24).

d) Schließlich verbietet es der vorgenannte Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes weiter, dass die Beklagte den Kläger aus den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, also nach den §§ 677 und 683 BGB, auf die ausgezahlt Darlehensvaluta in Anspruch nimmt. Nur im Rahmen des gesetzlich Vorgegebenen ist der wirkliche oder mutmaßliche Wille des Geschäftsherrn beachtlich (BGH, Urteil vom 17. Februar 2000, IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1562, und Beschluss vom 22. April 2008, XI ZR 272/06, Tz. 15)).

3. Entgegen der Meinung der Beklagten ist der klägerische Feststellungsanspruch bereits als Zwischenfeststellung nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig und nach den obigen Ausführungen auch begründet.

Kosten:§ 91 Abs. 1 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO war die Revision nicht zuzulassen.

Streitwert:§ 2 in Verbindung mit den §§ 3, 5 und 6 ZPO, § 45 Abs. 3 GKG.