OLG München, Beschluss vom 02.07.2009 - Verg 5/09
Fundstelle
openJur 2012, 102004
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Tenor

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (im folgenden Richtlinie) gemäß Art. 234 Abs. 1 EG folgende Fragen vorgelegt:

1. Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier: Rettungsdienstleistungen), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern

a) im Wege von Verhandlungen zwischen dem Auftragnehmer und Dritten, die ihrerseits öffentliche Auftraggeber sind (hier: Sozialversicherungsträger), das Benutzungsentgelt für die zu erbringenden Leistungen festgesetzt wird,

b) im Falle einer Nichteinigung die Entscheidung einer hierfür vorgesehenen Schiedsstelle vorgesehen ist, deren Entscheidung zur Überprüfung durch staatliche Gerichte gestellt wird, und

c) das Entgelt nicht unmittelbar von den Nutzern, sondern von einer Zentralen Abrechnungsstelle, deren Dienste der Auftragnehmer nach dem Gesetz in Anspruch nehmen muss, in regelmäßigen Abschlagszahlungen an den Auftragnehmer ausgezahlt wird,

allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie – in Abgrenzung zum Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit.a und d der Richtlinie anzusehen?

2. Falls die erste Vorlagefrage mit Nein zu beantworten ist, liegt eine Dienstleistungskonzession dann vor, wenn das mit der öffentlichen Dienstleistung verbundene Betriebsrisiko eingeschränkt ist, weil

a) nach einer gesetzlichen Regelung den Benutzungsentgelten für die Leistungserbringung die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten zugrunde zu legen sind, die einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung, einer wirtschaftlichen und sparsamen Betriebsführung sowie einer leistungsfähigen Organisation entsprechen, und

b) die Benutzungsentgelte von solventen Sozialversicherungsträgern geschuldet werden,

c) eine gewisse Exklusivität der Nutzung in dem vertraglich festgelegten Bereich gesichert ist.

der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko vollständig übernimmt?

III. Der Senatsbeschluss vom 25.5.2009 wird aufgehoben.

IV. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 3.4.2009 wird nicht weiter verlängert.

Gründe

I.

Der Antragsteller führte bis zur Kündigung der zwischen ihm und dem Antragsgegner abgeschlossenen Verträge Rettungsdienstleistungen für den Antragsgegner durch. Die Kündigung zum 31.12.2008 wurde ihm gegenüber mit Schreiben vom 22.11.2007 ausgesprochen. Eine vor dem Verwaltungsgericht erhobene Klage des Antragstellers auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung wurde durch Urteil des zuständigen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 15.12.2008 abgewiesen. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren das Vertragsverhältnis fortzuführen, wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19.12.2008 abgelehnt. Im Zuge dieser Verfahren teilte der Antragsgegner mit, dass er ohne vorherige Ausschreibung andere Unternehmen zunächst aufgrund von Interimsverträgen mit der Durchführung von Rettungsdienstleistungen beauftragen und anschließend den endgültigen Auftrag im Rahmen eines Auswahlverfahrens vergeben wolle, welches in dem ab 1.1.2009 geltenden Art. 13 Abs. 3 Bayerisches Rettungsdienstgesetz (BayRDG) vorgesehen sei. Der Antragsteller rügte dieses Vorgehen mit Schreiben vom 17.12.2008. Zwischenzeitlich hat der Antragsgegner mit den Beigeladenen zu 1) und zu 2) entsprechende Interimsaufträge geschlossen, welche zunächst bis zum 15.4. 2009 galten und dann am 3.4./7.4.bzw. 8.4.2009 verlängert wurden bis zum 15.8.2009.

Die Durchführung des Rettungsdienstes ist in Bayern im Bayerischen Rettungsdienstgesetz (BayRDG) u.a. folgendermaßen geregelt:

„Art. 1 Gegenstand und Zielsetzung

Dieses Gesetz regelt Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport, Krankentransport, Berg- und Höhlenrettung sowie Wasserrettung (Rettungsdienst). ² Die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen ist eine öffentliche Aufgabe und durch einen öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen…..

Art. 4 Aufgabenträger

(1) Die Landkreise und kreisfreien Gemeinden haben die Aufgabe, den öffentlichen Rettungsdienst nach Maßgabe dieses Gesetzes innerhalb von Rettungsdienstbereichen sicherzustellen….

(2) Die oberste Rettungsdienstbehörde setzt nach Anhörung der beteiligten kommunalen Spitzenverbände durch Rechtsverordnung die Rettungsdienstbereiche so fest, dass der Rettungsdienst effektiv und wirtschaftlich durchgeführt werden kann.

(3) Die im selben Rettungsdienstbereich liegenden Landkreise und kreisfreien Gemeinden erledigen die ihnen nach diesem Gesetz obliegenden Aufgaben im Zusammenschluss zu einem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung.

Art. 13 Beauftragung mit Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport

(1) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung beauftragt mit der bodengebundenen Durchführung von Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport

1. das Bayerische Rote Kreuz2. den Arbeiter-Samariter-Bund3. den Malteser-Hilfsdienst4. die Johanniter-Unfall-Hilfe oder5. vergleichbare Hilfsorganisationen.…

(2) Soweit die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind, beauftragt der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Dritte mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen oder führt sie selbst oder durch seine Verbandsmitglieder durch.

(3) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung entscheidet über die Auswahl des Durchführenden und über den Umfang der Beauftragung nach pflichtgemäßem Ermessen. ² Die Auswahlentscheidung ist transparent und nach objektiven Kriterien vorzunehmen. ³ Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung hat die anstehende Auswahlentscheidung in geeigneter Weise bekannt zu machen, damit sich interessierte Leistungserbringer bewerben können.

(4) Das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienste und Feuerwehralarmierung und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten wird durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt.

Art. 21 Genehmigungspflicht

(1) Wer Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport oder Krankentransport betreibt, bedarf der Genehmigung.

Art. 24 Voraussetzungen der Genehmigung

(2) Die Genehmigung für Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport oder Krankentransport im öffentlichen Rettungsdienst ist zu erteilen, wenn … ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gemäß Art. 13 Abs. 4 …vorgelegt wird.

(4) Die Genehmigung für Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes ist zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst …beeinträchtigt wird

Art. 32 Erhebung und Grundlage von Benutzungsentgelten

Für rettungsdienstliche Leistungen einschließlich der Mitwirkung von Ärzten werden Benutzungsentgelte erhoben. ² Den Benutzungsentgelten sind die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten zugrunde zu legen, die einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung, einer wirtschaftlichen und sparsamen Betriebsführung sowie einer leistungsfähigen Organisation entsprechen ….

Art. 34 Benutzungsentgelte der Durchführenden für Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und Krankentransport

….

(2) Die Sozialversicherungsträger vereinbaren die von ihnen zu bezahlenden Benutzungsentgelte für Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und Krankentransport einheitlich mit den Durchführenden des Rettungsdienstes oder ihren Landesverbänden…

(3) Die Benutzungsentgeltvereinbarung wird jährlich im Voraus abgeschlossen. ..

(4) Die Kosten für Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und Krankentransport sind nach einheitlichen Maßstäben auf die Benutzer zu verteilen. Die mit den Sozialversicherungsträgern vereinbarten Benutzungsentgelte sind von den Durchführenden auch gegenüber allen anderen Personen und Einrichtungen, die Leistungen des öffentlichen Rettungsdienstes in Anspruch nehmen, abzurechnen.

(5) Den Benutzungenentgelten liegen jeweils die nach Art. 32 Satz 2 berücksichtigungsfähigen voraussichtlichen Kosten der Leistungserbringung in den Leistungsbereichen Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und Krankentransport sowie die voraussichtlichen Einsatzzahlen im Einsatzzeitraum zugrunde. ²Zu den Kosten der Leistungserbringung zählen insbesondere auch die Kosten der ärztlichen Mitwirkung im Rettungsdienst,…. sowie die Kosten für die Tätigkeit der Zentralen Abrechnungsstelle für den Rettungsdienst in Bayern nach Abs. 8. ³ Die Sozialversicherungsträger vereinbaren jeweils gesondert mit den einzelnen Durchführenden, den Betreibern der Integrierten Leitstellen sowie mit der Zentralen Abrechnungsstelle für den Rettungsdienst in Bayern deren voraussichtliche Kosten im Entgeltzeitraum. Die Kosten können als Budget vereinbart werfen.

(6) Kommt eine Benutzungsentgeltvereinbarung gemäß Abs. 2 oder eine Vereinbarung nach Abs. 5 nicht bis 30.November des vor dem Entgeltzeitraum liegenden Wirtschaftsjahres zustande, findet über die Höhe der voraussichtlichen Kosten und der Benutzungsentgelte ein Schiedsverfahren vor der Entgeltschiedsstelle…… statt…..Eine rückwärtige Anpassung von Benutzungsentgelten erfolgt nicht.

(7) Aus den für Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und im Krankentransport vereinnahmten Entgelten werden die mit den Sozialversicherungsträgern vereinbarten oder rechtskräftig festgesetzten voraussichtlichen Kosten beglichen (Einnahmeausgleich). Nach Ablauf eines Entgeltzeitraums sind von jedem Durchführenden und Betreiber einer Integrierten Leitstelle sowie der Zentralen Abrechnungsstelle für den Rettungsdienst in Bayern die tatsächlich entstandenen Kosten in einer Schlussrechnung nachzuweisen und gegenüber der Kostenvereinbarung abzurechnen (Rechnungslegung). Ergibt sich eine Differenz zwischen dem tatsächlichen und den für die Kostenvereinbarung von den Sozialversicherungsträgern anerkannten voraussichtlichen Kosten, ist das Ergebnis der Rechnungslegung zum Gegenstand der nächstmöglichen Entgeltverhandlungen zu machen; dieser Ergebnisvortrag ist ausgeschlossen, wenn die Kosten des durchführenden … oder der Zentralen Abrechnungsstelle … als Budget vereinbart wurden.

(8) In den Vollzug der Abs. 2 bis 7 und des Art.35 wird eine Zentrale Abrechnungsstelle für den Rettungsdienst in Bayern eingeschaltet, die insbesondere

1. bei der Vereinbarung der Benutzungsentgelte gemäß Abs. 2 und bei den Vereinbarungen nach Abs. 5 beratend mitwirkt,

2. auf der Grundlage der voraussichtlichen Kosten der Beteiligten und der zu erwartenden Einsatzzahlen des öffentlichen Rettungsdienstes die notwendigen Benutzungsentgelte kalkuliert und diese den Beteiligten zur Vereinbarung vorschlägt; dies gilt auch für die notwendige Anpassung von Benutzungsentgelten während des laufenden Wirtschaftsjahres,

3. die Benutzungsentgelte für die Leistungen des öffentlichen Rettungsdienstes …. bei den Kostenpflichtigen einzieht,

4. den Einnahmenausgleich durchführt.… Kosten der Leistungserbringung an die Durchführenden des Rettungsdienstes…. vornimmt,

6. die Rechnungslegung der Durchführenden… auf Plausibilität und rechnerische Richtigkeit prüft und

7. eine geprüfte Gesamtschlussrechnung für den öffentlichen Rettungsdienst erstellt.

² Die zentrale Abrechnungsstelle für den Rettungsdienst in Bayern erbringt ihre Leistungen insoweit ohne Gewinnerzielungsabsicht. ³ Alle Beteiligten sind verpflichtet, die zentrale Abrechnungsstelle für den Rettungsdienst in Bayern bei der Durchführung ihrer Aufgaben zu unterstützen und ihr die hierzu erforderlichen Informationen und schriftlichen Unterlagen zu geben.

Art. 48 Schiedsstellen

….

(3) Die Entgeltsschiedsstelle besteht neben dem Vorsitzenden

1. in Streitigkeiten über Benutzungsentgelte der Landrettung aus drei Mitgliedern für die Durchführenden der Landrettung und drei Mitgliedern für die Sozialversicherungsträger…

(5) ² Der Vorsitzende der Entgeltsschiedsstelle und seine Stellvertretung werden gemeinsam von den Durchführenden des öffentlichen Rettungsdienstes, von der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns, von den mit der Sicherstellung der Mitwirkung von Verlegungsärzten Beauftragten und von den Sozialversicherungsträgern bestellt.

Art. 49 Rettungsdienstbehörden

(1) Behörden für den Vollzug dieses Gesetzes ..sind

1. das Staatsministerium des Innern als oberste Rettungsdienstbehörde, ..

Art. 53 Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften

(1) Die oberste Rettungsdienstbehörde kann durch Rechtsverordnung

11. die Zentrale Abrechnungsstelle für den Rettungsdienst in Bayern bestimmen.. “

Die Hilfsorganisationen erhalten im Laufe des Jahres Abschlagszahlungen in Höhe von 49/52tel des vereinbarten Entgelts und mit der Jahresschlussrechnung die letzten 3/52tel. Die privaten Unternehmer erhalten die Entgelte in Abschlagszahlungen vollständig ausbezahlt.

Der Antragsteller stellte mit Schriftsatz vom 19.12.2008 Nachprüfungsantrag, welchen die Vergabekammer mit Beschluss vom 3.4.2009 als unzulässig verworfen hat. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Auftrag zur Durchführung der Rettungsdienstleistungen sei eine dem Vergaberecht nicht unterfallende Dienstleistungskonzession. Die Entscheidung des BGH vom 1.12.2008 – X ZB 31/08 sei wegen der Unterschiede des sächsischen Modells zum bayerischen Modell nicht heranzuziehen. Fraglich sei, ob das landesrechtliche Gesetz mit dem GWB als Bundesgesetz vereinbar sei. Die Vorlagepflicht an das Bundesverfassungsgericht oder den EuGH betreffe aber nur Gerichte. Die Vergabekammer entscheide daher aufgrund des derzeit vorliegenden Landesgesetzes.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde, mit welcher er einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde verbunden hat.

Der Antragsteller trägt vor,

bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag handele es sich nicht um eine Dienstleistungskonzession nach Art. 1 Abs. 4 VKR, sondern um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2a und d VKR, für welchen der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB eröffnet sei. Vorliegend fehle es an der eine Dienstleistungskonzession prägenden Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos, weil das BayRDG vom Kostendeckungsprinzip ausgehe. Der EuGH und ihm folgend die nationale Rechtsprechung habe die Definition der Dienstleistungskonzession um das ungeschriebene Merkmal der Übernahme des Betriebsrisikos, also des Absatz- und Ausfallrisikos, durch den Konzessionär konkretisiert; der Konzessionär müsse einem beträchtlichen mit der Nutzung seiner Leistung verbundenen Risiko ausgesetzt sein.Zusätzlich spreche der EuGH in seiner Entscheidung vom 11.6.2009 von der wirtschaftlichen Freiheit des Konzessionärs zur Nutzung des ihm übertragenen Rechts. Bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag übernehme der Auftragnehmer kein wirtschaftliches Risiko. Wenn die tatsächlichen Kosten von den voraussichtlichen der Entgeltvereinbarung zugrunde liegenden Kosten abwichen, würde dieser Umstand durch einen entsprechenden Vortrag auf den folgenden Entgeltzeitraum berücksichtigt. Die Benutzungsentgelte beträfen auch die privat- und nichtversicherten Personen. Der Auftragnehmer trage auch kein Vergütungs- oder Insolvenzrisiko, weil ihm mit den Sozialversicherungsträgern solvente Schuldner gegenüber stünden. Auf die Kostendeckung bestehe auch ein gesetzlicher Anspruch nach Art. 32 und 34 BayRDG. Zudem spreche die Exklusivität des Auftrags grundsätzlich gegen die Annahme einer Dienstleistungskonzession.

Die Vergütung werde nicht durch einen Dritten bezahlt, sondern letztlich von der öffentlichen Hand, nämlich den Sozialversicherungsträgern (gesetzliche Krankenkassen), welche ebenfalls öffentliche Auftraggeber seien. Der „effet utile“ verbiete, dass die Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens durch vertragliche Gestaltung oder durch gesetzliche Bestimmungen umgangen werde, wie hier dadurch, dass Beauftragung und Vergütung von zwei staatlichen Institutionen statt einer durchgeführt würden.Nach der Entscheidung des BGH vom 1.12.2008 unterfalle die Vergabe von Aufträgen über Rettungsdienstleistungen im Freistaat Sachsen dem Vergaberecht. Zwar betreffe die Entscheidung nur das sog. Submissionsmodell, für das in Bayern vorliegende sogenannte Konzessionsmodell könne aber nichts anderes gelten. Der Unterschied zwischen beiden Modellen liege nur im unterschiedlichen Zahlungsweg, welcher vergaberechtlich ohne Relevanz sei. In beiden Fällen seien Stellung und Aufgabe der Beteiligten gleich: die Auftraggeber hätten die gesetzliche Pflicht, den Rettungsdienst sicherzustellen, die Auftragnehmer hätten die vertraglich vereinbarten Rettungsdienstleistungen zu erbringen und die Sozialversicherungsträger die hierbei entstehenden Kosten zu tragen.

Zudem seien die Dienstleistungskonzessionen nur vom Anwendungsbereich der VKR, nicht aber des GWB ausgenommen, da Art. 17 VKR nicht im Katalog der Ausnahmen des § 100 Abs. 2 GWB aufgenommen und damit nicht in nationales Recht umgesetzt worden sei.

Der Antragsteller sei auch antragsbefugt. Die sogenannte Vorrangregelung nach Art. 13 Abs.1 und Abs. 2 BayRDG widerspreche § 97 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 und Abs. 6 GWB und sei nach Art. 72 Abs. 1 GG nichtig. Das Vergaberecht falle unter die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 1, 11, 16 GG und Art. 109 Abs. 3 GG. Landesgesetze seien unzulässig und nichtig, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht habe. Eine landesgesetzliche Einschränkung des Vergaberechts sei daher nicht möglich. Selbst wenn eine Dienstleistungskonzession angenommen werde, sei die Regelung wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 2 VKR, den Grundsatz der öffentlichen Vergabe aus Art. 28 VKR und die Verpflichtung zur europaweiten Bekanntmachung aus Art. 35 ff. VKR nichtig; diese Vorschriften wirkten unmittelbar, weil diese Richtlinienbestimmungen nicht in das nationale Recht umgesetzt worden seien. Auch bei Annahme einer Dienstleistungskonzession seien Art. 43 sowie Art. 49 EG sowie die Gleichbehandlung, die Nichtdiskriminierung und die Transparenz zu beachten, und der Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht oder Zivilgericht zu verweisen.

Der Antragsteller stellt den Antrag,

1.den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7.4.2009 aufzuheben,2.den Antragsgegner zu verpflichten, den Interimsauftrag zur Durchführung des Rettungsdienstes im Gebiet der Rettungsstandorte Freyung und Hutthurm unter Beachtung der §§ 97 ff. GWB zu vergeben und dabei Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 BayRDG unangewendet zu lassen,3.den Antragsgegner zu verpflichten, den an den Interimsauftrag anschließenden Auftrag zur Durchführung des Rettungsdienstes im Gebiet der Rettungsstandorte Freyung und Hutthurm unter Beachtung der §§ 97 ff GWB zu vergeben und dabei Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 BayRDG unangewendet zu lassen,4.die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern,5.hilfsweise, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH nach Art. 234 Abs. 1 EG vorzulegen,6.hilfsweise, den Rechtsstreit an das nach Ansicht des Senats zuständige Gericht zu verweisen.Der Antragsgegner beantragt

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

Der Antragsgegner trägt vor,

bei dem streitgegenständlichen Auftrag handele es sich um eine Dienstleistungskonzession. Der Auftraggeber vergebe die Leistungen zwar, vergüte sie aber nicht. Die Auftragnehmer würden durch die Beauftragung lediglich in die Lage versetzt, von Dritten eine Vergütung zu verlangen. Das wirtschaftliche Risiko werde zu 100% auf den Auftragnehmer verlagert. Das BayRDG gehe zwar im Prinzip vom Kostendeckungsprinzip aus, doch gelinge es in den Entgeltverhandlungen regelmäßig nicht, zu kostendeckenden Ergebnissen zu kommen, vielmehr seien in der Praxis seit Jahren oftmals beträchtliche Defizite entstanden. Das Verfahren vor der Schiedsstelle des Art. 34 BayRDG führe häufig zu Kompromissen unterhalb der wirklichen Kosten und zu einer Vorfinanzierung durch die Auftragnehmer. Die Auftragnehmer könnten gegenüber den Sozialversicherungsträgern keine höheren Kosten geltend machen als dies zur Selbstkostendeckung notwendig sei, da wesentliche Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit nach dem SGB V der Leistungsbezug der geltend gemachten Kosten sei. Bei den Entgeltverhandlungen sei ferner der Grundsatz der Beitragsstabilität zu berücksichtigen. Aber selbst wenn man wegen des Übertrags auf das nächste Jahr von einer kostendeckenden Vergütung ausgehe, bleibe zumindest ein wirtschaftliches Risiko in der Vorfinanzierung der Fehlbeträge. Der Antragsgegner könne auch keinen Einfluss auf die Sozialversicherungsträger bei den Verhandlungen über die Entgelte nehmen; deren Leistungen könnten daher dem Antragsgegner nicht zugerechnet werden. Es gebe auch keine Exklusivität des Auftrags; hier seien z.B. die Beigeladenen zu 1) und zu 2) für dasselbe Gebiet beauftragt.

Für die Qualifikation eines Vertrages als Dienstleistungskonzession sei aber auch nicht entscheidend, ob das wirtschaftliche Risiko besonders hoch oder marktüblich sei. Entscheidend sei vielmehr, dass der Konzessionär das ursprünglich beim Auftraggeber vorhandene Risiko unabhängig von dessen Höhe vollständig übernehme und der Auftraggeber nach Übergabe der Aufgabe risikolos dastehe, so dass er sich auf die Überwachung der Durchführung beschränken könne. Hier übertrage der Auftraggeber das volle wirtschaftliche Risiko vollständig auf den Auftragnehmer; es bestünden weder Rückgriffs- noch Ausgleichsansprüche gegen den Auftraggeber. Aber selbst wenn man von der Risikolosigkeit der Aufgabe ausgehen würde, wäre dies auch der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber selbst den Rettungsdienst durchführen würde. Fehle aber schon beim öffentlichen Auftraggeber das wirtschaftliche Risiko, könne es auch im Falle der Beauftragung Dritter nicht zu einer Risikoverlagerung kommen. Wenn eine Tätigkeit risikolos sein könne, tauge die Risikoverlagerung nicht als Abgrenzungskriterium.

Auch im nationalen Recht unterfielen Dienstleistungskonzessionen nicht dem Vergaberecht; so habe der Gesetzgeber lediglich die Baukonzession dem Vergaberecht unterwerfen wollen, wie die ausdrückliche Erwähnung in § 98 Nr. 6 GWB zeige.

Dem Antragteller fehle zudem die Antragsbefugnis. Seiner Beauftragung stehe das sich aus Art. 13 Abs.1 BayDRG ergebende Hilfsorganisationsprinzip im Wege. Der EuGH habe bereits in seiner Entscheidung vom 25.10.2001 – C- 475/99 für den Rettungsdienst in Deutschland ein enges Oligopol ausdrücklich als rechtmäßig bestätigt.

In der bestehenden Situation könne der Antragsgegner gar nicht anders handeln als zur Sicherstellung der Rettungsdienste Interimsaufträge abzuschließen. Die Verträge könnten bei einer entgegenstehenden Entscheidung jederzeit beendet werden. Ein Bedürfnis nach Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bestehe daher nicht.

Der Beigeladene zu 1) beantragt

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor,

es liege eine Dienstleistungskonzession vor, welche nach herrschender Ansicht vom Geltungsbereich der §§ 97 ff. GWB ausgeschlossen sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Antragsgegner keine Gegenleistung gegenüber den Beigeladenen erbringe. Ein entgeltlicher Vertrag liege nur vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stünden. Die Entgeltlichkeit sei das alleinige Abgrenzungsmerkmal zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession. Die Frage, ob der Auftragnehmer dabei auch ein wirtschaftliches Risiko übernehme, möge zwar ein Indiz dafür sein, ob Entgeltlichkeit vorliege. Der Umkehrschluss aber, dass immer dann, wenn der Auftragnehmer kein eigenes oder nur ein geringes wirtschaftliches Risiko übernehme, eine Dienstleistungskonzession ausgeschlossen sei, lasse sich nicht aus dem Wortlaut der EU-Richtlinien herleiten. Dies gehe schon deshalb nicht, weil verschiedene Märkte unterschiedlich risikobehaftet seien. In den Fällen, in denen zweifelsfrei eine Dienstleistungskonzession vorliege, stehe aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers nicht der Beschaffungsvorgang, sondern die Verwertungshandlung im Vordergrund. Die Übertragung des Rechts zur Nutzung könne nur dann als Konzession verstanden werden, wenn die Verwertung des Rechts originär Sache des öffentlichen Auftraggebers sei. In diesen Fällen könne der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob er die Verwertungshandlung selbst vornehmen oder einem Dritten übertragen wolle. Er sei auf die Dienstleistung eines Dritten nicht angewiesen, die Beschaffung trete in den Hintergrund. Die Tragung des Verwertungsrisikos durch den Auftragnehmer sei dann zwangsläufige Folge des Verzichts des öffentlichen Auftraggebers auf seine Verwertungsmöglichkeit.

Im übrigen seien die Beigeladenen eigenen wirtschaftlichen Risiken von einigem Gewicht ausgesetzt, da sie in den letzten Jahren aus den Rettungsdienstleistungen stets nur Verluste in erheblichem Umfang erzielt hätten. So gebe es etwa 10% Selbstzahler und Privatversicherte, bei denen sich die Auftragnehmer selbst um eine Kostenerstattung bemühen müssten. Dies gelinge nicht in jedem Fall.

Der Beigeladene zu 2 ) beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beigeladene zu 2) trägt vor,

es liege eine nicht ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzession vor. Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VKR erwähne die Frage des wirtschaftlichen Risikos nicht. Soweit der EuGH die Übernahme eines mit der Dienstleistung verbundenen Betriebsrisikos teilweise als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für eine Dienstleistungskonzession angesehen habe, hätten sich diese Entscheidungen auf die RL 92/50/EWG bezogen. Wenn der Antragsgegner den Rettungsdienst selbst durchführe, müsse er die Kostenverhandlungen mit den Krankenkassen führen und die entsprechenden Risiken tragen. Genau dies habe er auf die Hilfsorganisationen übertragen. Im Gegensatz zu dem Fall, welcher der Entscheidung des EuGH vom 11.6.2009 zugrunde liege, müssten die Auftragnehmer hier die Leistung erbringen, auch wenn kein Vertrag mit dem Patienten geschlossen worden sei. Bei den Rettungsdiensten gebe es zwar kein Absatzrisiko, aber ein Durchsetzungsrisiko in der Form, ob sie die Kosten für die notwendigerweise zu erbringenden Rettungsdienstleistungen durchsetzen könnten. Es bestehe eine starke Beeinflussung der Entgeltvereinbarungen durch das Sozialrecht.

Im übrigen liege ein wirtschaftliches Risiko vor: Der Wortlaut des BayRDG belege gerade kein Kostendeckungsprinzip und keine Pflicht zur Kostenerstattung. Ziel der Sozialversicherungsträger sei es, im Interesse der Beitragsstabilität die Kosten niedrig zu halten; dies schränke den Verhandlungsspielraum erheblich ein, so dass häufig die Schiedsstelle angerufen oder Vergleiche abgeschlossen werden müssten. So seien in den letzten Jahren von der Schiedsstelle mehrfach Differenzbeträge in Millionenhöhe behandelt worden. Es bestehe auch keine Exklusivität, der Antragsteller könne auf Grundlage von Art. 21ff BayRDG tätig werden. Jedenfalls könne man die auf den Auftrag begrenzte Exklusivität als Gegenstück zum Betriebsrisiko sehen: Das Betriebsrisiko werde dadurch ausgeglichen, dass der Konzessionär auf die Erlöse des Marktes konkurrenzlos zugreifen könne. Die Sozialversicherungsträger seien auch keine staatlichen Institutionen. Ein entgeltlicher Vertrag wie der Dienstleistungsauftrag sei dadurch gekennzeichnet, dass das Entgelt vom Auftraggeber und nicht von einem Dritten stamme.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.5.2009 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 3.4.2009 bis zur Entscheidung über die Hauptsache verlängert.

II.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen in Bayern als Dienstleistungskonzession oder als Dienstleistungsauftrag einzuordnen sind und welche rechtlichen Folgen sich aus der Einordnung ergeben. Die Einordnung – und damit auch der Ausgang des Beschwerdeverfahrens - hängt von der Auslegung des Art. 1 Abs.4 der Richtlinie 2004/18/EG ab, welche der Senat nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht zweifelsfrei vornehmen kann.

1. Nach Art. 1 Abs. 4 der RL 2004/18/EG (VKR) sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Nach Art. 1 Abs. 2a VKR sind Dienstleistungsaufträge die zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über …. die Erbringung von Dienstleistungen.

Während die Dienstleistungskonzession nach Art. 17 VKR grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen ist, unterfällt ein Dienstleistungsauftrag den Regeln der Richtlinie. Es kommt daher entscheidend darauf an, wie die beiden Vertragstypen voneinander abzugrenzen sind.

a) Nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VKR liegt eine Dienstleistungskonzession dann vor, wenn ein Dienstleistungsauftrag gegeben ist, bei welchem die Gegenleistung für die erbrachte Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Diese Definition ist letztlich auf die EuGH-Entscheidung vom 7.12.2000 – C-324/98 (Tel-Austria) zurückzuführen und vom EuGH in weiteren Entscheidungen bestätigt worden (EuGH vom 30.5.2002 – C-358/00 und vom 21.7.2005 – C-231/03). Danach scheint allein ausschlaggebend zu sein, dass der Auftraggeber das Recht zur Durchführung der Dienstleistung auf den Auftragnehmer überträgt und dieser seinerseits die Dienstleistung Dritten zur Verfügung stellt, die ihm dafür ein Entgelt bezahlen. Für die Dienstleistungskonzession ist dann grundsätzlich diese Dreierbeziehung typisch: der Auftragnehmer erhält nicht vom Auftraggeber ein Entgelt als Gegenleistung für die Dienstleistung, sondern von einem Dritten. Der öffentliche Auftraggeber erbringt dafür, dass der Auftragnehmer die Dienstleistung anbietet, keine unmittelbare Gegenleistung, sondern stellt dem Auftragnehmer lediglich die Möglichkeit zur Nutzung zur Verfügung. Leistung des Auftraggebers ist sozusagen die Einräumung des Nutzungsrechts samt dem Recht zur Verwertung, Gegenleistung des Auftragnehmers die Einrichtung der Dienstleistung für Dritte.

So hat der EuGH in der Entscheidung zum Parkhaus Brixen (EuGH vom 13.10.2005 – C-458/03) auch festgestellt, dass die Bezahlung des Auftragnehmers und Dienstleistungserbringers nicht durch die betreffende öffentliche Stelle, sondern aus den Beträgen erfolgt, welche Dritte für die Benutzung des Parkplatzes zahlen. Ein Dienstleistungsauftrag umfasse dagegen eine Gegenleistung, welche vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt werde. Diese Ausführungen wurden in der Entscheidung des EuGH vom 18.7.2007 – C-382/05 zur Müllentsorgung wiederholt.

b) Der Beigeladene zu 1) schließt im vorliegenden Fall daraus, dass das Benutzungsentgelt für die Rettungsdienstleistungen nicht vom öffentlichen Auftraggeber, sondern von den Sozialversicherungsträgern als Dritten geleistet wird, es wegen der fehlenden synallagmatischen Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung an der Entgeltlichkeit des Vertrags und damit an einem Dienstleistungsauftrag fehle. Der Antragsgegner und die Beigeladenen stehen weiter auf dem Standpunkt, dass allein die Tatsache, dass das Benutzungsentgelt nicht vom Auftraggeber, sondern von Dritten geschuldet werde, auf deren Verhalten der Auftraggeber keinen Einfluss habe, zur Annahme einer Dienstleistungskonzession führe.

92c) Unstreitig erhält der Antragsteller im vorliegenden Fall keine Vergütung durch den Auftraggeber. Dies kann aber wohl grundsätzlich der Annahme eines Dienstleistungsauftrages nicht entgegenstehen (vgl. hierzu EuGH vom 18.7.2007 – C-382/05; OLG München vom 21.5.2008 – Verg 5/08). Hier liegt zudem die Besonderheit vor, dass für die zu erbringende Rettungsdienstleistung laut dem BayRDG ein Benutzungsentgelt durch Verhandlungen zwischen dem Auftragnehmer und anderen öffentlichen Auftraggebern ausgehandelt wird. Das Benutzungsentgelt wird nach Art. 34 Abs. 2 BayRDG in Verhandlungen zwischen dem Auftragnehmer und den Sozialversicherungsträgern vereinbart, welche z.B. als gesetzliche Krankenkassen den Rettungsdienst für ihre Mitglieder bezahlen müssen. Die Sozialversicherungsträger sind ihrerseits öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB (vgl. hierzu für die Krankenkassen EuGH vom 11.6.2009 – C-300/07). Das bedeutet, dass das dem Auftragnehmer zu zahlende Benutzungsentgelt in Verhandlungen mit einem anderen öffentlichen Auftraggeber festgesetzt wird. Bei fehlender Einigung setzt eine Entgeltschiedsstelle das Entgelt fest, wobei diese Entgeltschiedsstelle zwar nach Art. 48 Abs. 3 Nr. 1 BayRDG paritätisch besetzt ist, allerdings bis auf den bei Stimmengleichheit ausschlaggebenden Vorsitzenden, welcher gemeinsam von den Durchführenden des Rettungsdienstes, von der kassenärztlichen Vereinigung Bayerns, von den mit der Sicherstellung der Mitwirkung von Verlegungsärzten Beauftragten und von den Sozialversicherungsträgern, also wiederum unter Mitwirkung von öffentlichen Auftraggebern, bestellt wird. Gegen die Entscheidung der Schiedsstelle ist der Verwaltungsrechtsweg – wie gegenüber staatlichen Verwaltungsakten - eröffnet.

93d) Es kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Auftragnehmer das Benutzungsentgelt auch nicht unmittelbar von den Nutzern, also den Patienten oder Sozialversicherungsträgern erhält, sondern von einer Zentralen Abrechnungsstelle, deren Leistungen er sich nach dem Gesetz zwingend bedienen muss, und welche ihm die Vergütung in voraus berechneten Abschlagszahlungen unabhängig von den gefahrenen Einsätzen überweist. Der einzelne Nutzer der Rettungsdienstleistung vergütet dem Auftragnehmer folglich gar nicht individuell die Leistung nach deren Erbringung, sei es als Privatzahler oder als Sozialversicherungsträger an Stelle des Patienten. Vielmehr erhält der Auftragnehmer eine Art Abschlagszahlung auf ein vorher errechnetes Gesamtentgelt pro Jahr durch eine Zentrale Abrechnungsstelle, die ihrerseits nach Art. 53 Nr. 11 BayRDG wiederum von einem öffentlichen Auftraggeber bestimmt wird, nämlich von der obersten Rettungsdienstbehörde, dem Bayerischen Staatsministeriums des Innern. Ein Einfluss durch öffentliche Auftraggeber auf die Höhe und Zahlung des Entgelts ist damit nicht von der Hand zu weisen.

94e) In Deutschland gibt es zwei unterschiedliche Modelle, wie der Rettungsdienst vergütet wird. In einigen Bundesländern, wie z.B in Sachsen, werden die rettungsdienstlichen Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber unmittelbar gegenüber den Rettungsdiensten vergütet. Der öffentliche Auftraggeber vereinbart seinerseits in Verhandlungen mit den Sozialversicherungsträgern das Benutzungsentgelt, welches er dann den Rettungsdiensten zahlt. Für dieses Modell hat der BGH entschieden, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt (BGH vom 1.12.2008 – X ZB 31/08). Die Unterschiede zwischen diesem Modell und dem bayerischen Modell bestehen lediglich darin, dass die nach dem Gesetz vorgesehenen Benutzungsentgelte einmal zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem anderen öffentlichen Auftraggeber (dem Sozialversicherungsträger) ausgehandelt werden und der Auftragnehmer daran gebunden ist (sächsisches Modell oder Submissionsmodell), und einmal der Auftragnehmer mit einem anderen öffentlichen Auftragnehmer (dem Sozialversicherungsträger) das Benutzungsentgelt vereinbart (bayerisches Modell oder Konzessionsmodell), wobei seine Position wegen der Kostenzwänge der Sozialversicherungsträger bei den Verhandlungen aber nicht besser oder schlechter als die des öffentlichen Auftraggebers ist.

95Die Frage stellt sich daher, ob allein die Wahl des anderen Verhandlungsweges dazu führen kann, dass einmal die Rettungsdienstleistung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben werden muss, und im anderen Fall als Dienstleistungskonzession nicht, obwohl auch beim Bayerischen Modell auf der anderen Verhandlungsseite sich öffentliche Auftraggeber befinden und die Lage des Auftragnehmers sich in beiden Fällen nicht unterscheidet, weil er das Benutzungsentgelt nicht frei bestimmen kann.

96Mit anderen Worten: kann mit der in Bayern gewählten Lösung letztlich die Anwendung des Vergaberechts vermieden werden, obwohl die gleichen Leistungen ausgeführt werden und der Einfluss der öffentlichen Hand in beiden Fällen erheblich ist, oder fordert der Grundsatz des effet utile (der praktischen Wirksamkeit) der RL 2004/18/EG, dass in vergleichbaren Fällen der Weg der öffentlichen Vergabe sicherzustellen und nicht zu umgehen ist?

Deshalb wird die erste Vorlagefrage gestellt.

982. In verschiedenen anderen Entscheidungen hat der EuGH ausgesprochen, dass die Art der Bezahlung durch Dritte es mit sich bringe, dass der Auftragnehmer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernehme, was kennzeichnend für eine öffentliche Dienstleistungskonzession sei (EuGH vom 13.10.2005 – C-458/03 und vom 18.7.2007 – C-382/05). Wenn aus diesen Entscheidungen geschlossen werden kann, dass das eigentlich entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag in der Übernahme des wirtschaftlichen Risikos durch den Auftragnehmer liegt, stellt sich die Frage, ob die Übernahme eines wie auch immer gearteten Risikos genügt, wenn nur das gesamte sonst den Auftraggeber treffende Risiko übernommen wird. Das ist Inhalt der zweiten Vorlegungsfrage.

a) Grundsätzlich soll der Konzessionär das Risiko tragen, dass sich für ihn die Nutzung wirtschaftlich rentiert. Da der Auftraggeber mit der Einräumung des Nutzungsrechts seine Leistung erbracht hat, geht das Verwertungsrisiko für die Dienstleistung üblicherweise auf den Konzessionär über. Bringt ihm die Dienstleistung Verluste, hat er sie zu tragen, genauso, wie er die Gewinne für sich behalten kann. Typisch für eine Dienstleistungskonzession wäre damit die Risikoverlagerung. Der öffentliche Auftraggeber, der die Leistung eigentlich selbst erbringen müsste, gibt das Risiko an den Auftragnehmer weiter.

b) Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, das der Antragsteller ein echtes wirtschaftliches Risiko nicht zu tragen hat. Ihn trifft kein echtes Absatzrisiko, weil ihm für den vertraglich festgelegten Bereich Exklusivität – entweder allein oder neben anderen Rettungsdiensten – zugesichert ist. Nach Art. 4 Abs. 2 BayRDG setzt die oberste Rettungsdienstbehörde durch Rechtsverordnung die Rettungsdienstbereiche so fest, dass der Rettungsdienst effektiv und wirtschaftlich durchgeführt werden kann. Eine Genehmigung für den öffentlichen Rettungsdienst erhält nach Art. 24 Abs. 2 BayRDG nur, wer einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß Art. 13 Abs. 4 BayRDG vorlegen kann. Genehmigungen außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes werden nur unter den engen Voraussetzungen des Art. Art. 24 Abs. 4 BayRDG erteilt. Das bedeutet, dass schon die Festlegung der Rettungsdienstbereiche unter dem Aspekt erfolgt, eine wirtschaftliche Durchführung des Rettungsdienstes zu ermöglichen. Innerhalb dieses Bezirks dürfen nur Rettungsdienstunternehmen Einsätze fahren, die entsprechende Verträge mit dem Antragsgegner geschlossen haben. Andere Rettungsdienstunternehmen können durch die nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1 BayRDG sehr eingeschränkte Pflicht zur Genehmigung nur schwer in einem Bezirk Fuß fassen. Dadurch ist ein wirtschaftliches Auskommen im Grundsatz abgesichert.

Außerdem sind nach Art. 32 Satz 2 BayRDG den Benutzungsentgelten für den Rettungsdienst die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten zugrunde zu legen, die einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung, einer wirtschaftlichen und sparsamen Betriebsführung sowie einer leistungsfähigen Organisation entsprechen. Der Gesetzgeber sieht also vor, dass die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Betriebsführung anfallenden Kosten, wozu auch die Kosten für Personal einschließlich Geschäftsführer fallen, durch die Entgeltbenutzung gedeckt sein sollen. Es gilt damit grundsätzlich das Kostendeckungsprinzip. Zusätzlich erhält der Auftragnehmer das in den Vereinbarungen festgesetzte Entgelt praktisch wie ein Gehalt in wöchentlichen oder monatlichen Abschlagszahlungen ausbezahlt, und zwar unabhängig davon, welche Leistungen er im einzelnen erbracht hat, so dass ein Risiko durch verspäteten Zahlungseingang über das Jahr ausscheidet. Auch wenn sich am Ende des Jahres eine Unterdeckung herausstellen sollte, wird dieser Betrag bei der nächsten Entgeltvereinbarung berücksichtigt. Diese Regelungen gelten auch für Privat – und Nichtversicherte, die ein gleich hohes Benutzungsentgelt zahlen müssen wie die gesetzlich Versicherten. Ein echtes Insolvenzrisiko trifft den Auftragnehmer auch nicht, weil ihm zu 90% leistungsfähige Sozialversicherungsträger als Entgeltschuldner zur Verfügung stehen.

Das wirtschaftliche Risiko beschränkt sich daher auf das Risiko, am Ende des Jahres eine gewisse Unterdeckung zu haben, welche erst später ausgeglichen wird, also auf eine möglicherweise eintretende Vorfinanzierung. Zudem bleibt ein gewisses Ausfallrisiko bei den Privatversicherten und den Nichtversicherten. Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Auftragnehmer die Eintreibung der ausstehenden Benutzungsentgelte durch die Zentrale Abrechnungsstelle abgenommen wird.

Insoweit sind die Defizite, welche nach dem Vortrag der Beigeladenen den Hilfsorganisationen in den Vorjahren zum Teil entstanden sind, nicht aussagekräftig. Der Senat kann im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nicht im einzelnen überprüfen, inwieweit die fehlende Kostenübernahme daran gescheitert ist, dass die Sozialversicherungsträger die Wirtschaftlichkeit oder Anrechenbarkeit der Ausgaben angezweifelt haben, oder inwieweit sich das Defizit auf die spezifische Situation der Hilfsorganisationen gründet, welche einen bestimmten Anteil von Ehrenamtlichen und Zivildienstleistenden zu bestimmten Vergütungen beschäftigen müssen. Der Antragsteller hat jedenfalls in der mündlichen Verhandlung glaubhaft versichert, dass bei ihm zu Zeiten seines Vertrages mit dem Antragsgegner kein Defizit entstanden ist. Es wäre sonst auch nicht verständlich, dass er erneut einen Rettungsdienstvertrag abschließen möchte.

c) Der Antragsgegner und die Beigeladenen haben nun eingewandt, dass den öffentlichen Auftraggeber, wenn er selbst den Rettungsdienst übernehmen würde, dasselbe geschilderte eingeschränkte Risiko treffen würde. Entscheidend sei, dass der öffentliche Auftraggeber das gesamte Risiko, welches ihn treffe, auf den Auftragnehmer übertrage. Wie das Risiko im einzelnen ausgestaltet sei, sei demgegenüber unerheblich.

d) Der Senat kann den bisherigen Entscheidungen des EuGH nicht zweifelsfrei entnehmen, ob die Übernahme eines derart eingeschränkten Risikos für die Annahme einer Dienstleistungskonzession ausreicht. So hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 11.6.2009 – C-300/07 – ausgeführt, dass für eine Dienstleistungskonzession eine Lage kennzeichnend ist, in der ein Auftraggeber ein Recht zur Nutzung einer bestimmten Dienstleistung an einen Konzessionär überträgt, wobei letzterer im Rahmen des geschlossenen Vertrages über eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit verfügt, um die Bedingungen zur Nutzung diese Rechts zu bestimmen und somit parallel dazu weitgehend den mit dieser Nutzung verbundenen Risiken ausgesetzt ist. Nach den Ausführungen des EuGH soll dies in der Rechtsprechung des Gerichtshofs seine Bestätigung finden, derzufolge eine Dienstleistungskonzession dann vorliegt, wenn die vereinbarte Art der Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung besteht und impliziert, dass er das mit den fraglichen Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernimmt.

Ob diese Ausführungen mit dem vorliegenden Vertrag in Einklang zu bringen sein können, erscheint unklar. Eine Verwertung der übertragenen Nutzung im engeren Sinn ist dem Auftragnehmer nicht möglich. Beim Rettungsdienst gibt es nichts zu verwerten. Die Leistung Rettungsdienst ist durchzuführen, und zwar zu Preisen, die nicht über dem Kostendeckungsprinzip liegen dürfen, um die Sozialversicherungsträger nicht unnötig zu belasten. Im Gegensatz zu einem Parkplatz, dessen Lage mittels Parkplatzgebühren verwertet werden kann, oder einem Telefonbuch, welches nach Erstellung zu Werbezwecken verwendet werden kann oder Müll, welcher nach Einsammlung verkauft werden kann, ist beim Rettungsdienst eine solche Nutzung nicht möglich. Letztlich beschafft der öffentliche Auftraggeber sich die Rettungsdienstleistung, indem er einen Auftragnehmer beauftragt, welcher den Rettungsdienst zu den gleichen Bedingungen ausführt, wie ihn der Auftraggeber selbst ausführen würde.

Der Auftragnehmer ist in seiner Preisgestaltung nicht frei, vielmehr ist er in ein System der Preisgestaltung eingebunden. Er muss seine Kalkulation vorlegen – oder die Kalkulation der Zentralen Abrechnungsstelle akzeptieren – und in eine Verhandlung mit den Sozialversicherungsträgern eintreten, die auf eine möglichst niedrige Vergütung Wert legen. Das ausgehandelte Benutzungsentgelt ist von allen Nutzern zu zahlen, gleich, ob sie Mitglieder der Sozialversicherungsträger sind oder nicht, Art. 34 Abs. 4 BayRDG. Dem Auftragnehmer fehlt damit die Möglichkeit, wenigstens in dem letzten Segment der Nutzer – dieses soll nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung etwa 10% betragen - freie Preise zu bestimmen und einen höheren Gewinn zu erzielen.

Der Senat möchte daher mit seiner zweiten Vorlagefrage wissen, ob für die Annahme einer Dienstleistungskonzession die Übernahme eines eingeschränkten Risikos ausreicht, wenn sich auch für den öffentlichen Auftraggeber bei Vornahme der Leistung kein anderes Risiko ergibt, dieses aber vollständig von dem Auftragnehmer übernommen wird.

4. Die Frage, ob ein Vertrag im konkreten Fall als Dienstleistungskonzession oder als Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren ist, ist nicht nach dem nationalen Recht der einzelnen Mitgliedsstaaten, sondern nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilen (EuGH vom 18.7.2007 – C-382/07; OLG München vom 21.5.2008 – Verg 5/08). Der Senat ist daher auf die Auslegung durch den EuGH angewiesen, da die Auslegung nicht zweifelsfrei ist.

5. Das Verfahren ist auch nicht aus anderen Gründen, aus denen sich keine dem EuGH vorzulegenden Fragen ergeben, entscheidungsreif.

a) Nach herrschender deutscher Lehre und Rechtsprechung sind Dienstleistungskonzessionen von der Geltung der §§ 97. ff GWB, der VOL/A und der VgV ausgeschlossen (vgl. z.B. OLG Düsseldorf vom 23.5.2007 – Verg 50/06). Begründet wird diese Auffassung damit, dass zwar die Baukonzession ausdrücklich in § 98 Nr. 6 GWB geregelt sei, nicht aber die Dienstleistungskonzession. Hieraus könne der Rückschluss gezogen werden, dass der deutsche Gesetzgeber nicht eine strengere Regelung als die RL 2004/18/EG habe treffen wollen (BayObLG vom 11.12.2001 – Verg 15/01), zumal auch bei der Neufassung des GWB keine Regelung bezüglich einer Dienstleistungskonzession getroffen worden sei. Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 1.12.2008 – X ZB 31/08 formuliert, nach einer „weitverbreiteten Auffassung“ seien Dienstleistungskonzessionen – abgesehen von der Beachtung der Grundfreiheiten des EG-Vertrages - vergaberechtsfrei, ist hieraus weder eine Korrektur der bisherigen Rechtsprechung noch eine derartige Ankündigung ableitbar. Auch das Argument, die Dienstleistungskonzession sei nicht bei den Ausnahmen vom Vergaberechtsregime des § 100 Abs. 2 GWB genannt, verfängt nicht ohne weiteres, wenn die grundlegende Absicht des Gesetzgebers, die Dienstleistungskonzession gar nicht regeln zu wollen und sie damit von vornherein nicht in den Anwendungsbereich der §§ 97ff. GWB aufzunehmen, zugrunde gelegt wird.

b) Geht man also von der herrschenden deutschen Rechtsprechung und Lehre aus, ist bei Annahme einer Dienstleistungskonzession der Weg zu den Vergabekammern und Vergabesenaten nicht gegeben. Zu beachten wären dann nur die Vorgaben, welche der EuGH in verschiedenen Entscheidungen (EuGH vom 7.12.2000 – C-324/98; vom 21.7.2005 – C-231/03; vom 13.10.2005 – C-458/03 und vom 13.9.2007 – C-260/04) für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen aufgestellt hat. Danach sind ganz allgemein die Grundregeln des EG-Vertrages zu beachten, insbesondere das in Art. 12 EG niedergelegte Verbot jeder Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG und der freie Dienstleistungsverkehr nach Art. 49 EG. Außerdem ist das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz hergeleitete allgemeine Diskriminierungsverbot zu beachten, welches eine Verpflichtung zur Transparenz einschließt. Die Transparenzpflicht besteht darin, dass zugunsten der potentiellen Bieter ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Auftragsvergabe ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Eine fehlende Ausschreibung widerspricht diesen Grundsätzen, vor allem, wenn auch Unternehmen anderer Mitgliedsstaaten ein Interesse an der Dienstleistungskonzession haben können.

c) Zwar hat der Senat Bedenken, dass die Interimsvergabe der Rettungsdienstleistungen, selbst wenn man sie als Dienstleistungskonzessionen ansehen würde, diesen Vorgaben – schon wegen der fehlenden Ausschreibung – Genüge tun, doch könnte er nicht darüber entscheiden, weil der Rechtsweg nach §§ 97 ff. GWB nicht eröffnet wäre. Vielmehr wäre das Verfahren an das zuständige Gericht zu verweisen, wobei umstritten ist, ob der Verwaltungsrechtsweg (OVG Münster vom 4.5.2006 – 15 E 453/06 und vom 9.3.2007 – 1 L 64/07; VG München vom 17.10.2007 – M 7 K 05.5966) oder der Zivilrechtsweg (BVerwG vom 2.5.2007 – 6 B 10/07 zum Unterschwellenbereich) einzuschlagen ist. Bei Annahme einer Dienstleistungskonzession wäre der Senat nicht der gesetzliche Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

d) Es kommt hinzu, dass sich je nach Annahme einer Dienstleistungskonzession oder eines Dienstleistungsauftrags ganz unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben, weil die Anforderungen bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession wesentlich geringer sind als bei einem Dienstleistungsauftrag.

e) Dem Antragsteller kann im jetzigen Verfahrensstadium auch nicht die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB abgesprochen werden. Nach § 107 Abs. 2 GWB hat ein Antragsteller darzulegen, dass ihm durch die behauptete Nichtbeachtung von Vergabevorschriften ein Schaden droht. Der Einwand des Antragsgegners, ein Schaden könne nicht drohen, weil Art. 13 BayRDG eine Vorrangregel zugunsten von Hilfsorganisationen vorsehe, schließt die Antragsbefugnis nicht aus. Liegt ein Dienstleistungsauftrag vor, ist die Entscheidung des BGH vom 1.12.2008 – X ZB 31/08 zu beachten. Danach widerspricht bei Dienstleistungsaufträgen ein nicht der VOL/A entsprechendes Auswahlverfahren den im GWB vorgesehenen Vergabeverfahren. Dem Landesgesetzgeber fehle insoweit die Kompetenz zur Einschränkung des bundeseinheitlichen Vergaberechts. Ob der Senat ohne Vorlage an das Bundesverfassungsgericht, dem nach Art. 100 Abs. 1 GG die Verwerfungskompetenz für Gesetze zusteht, ebenso entscheiden könnte, kann hier dahinstehen, weil diese Frage von der Vorfrage abhängt, ob ein Dienstleistungsauftrag vorliegt.

6. Das Verfahren war bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlagefragen auszusetzen.

Die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Hauptsache nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte nicht aufrecht erhalten werden, weil nicht abgesehen werden kann, bis wann eine Entscheidung des EuGH ergehen wird. Der Senatsbeschluss vom 25.5.2009 war daher aufzuheben und die aufschiebende Wirkung mit der heutigen Entscheidung nicht weiter zu verlängern.

Nach § 118 Abs. 2 GWB a.F. – welcher für das vorliegende Verfahren noch Anwendung findet – berücksichtigt das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde. Es lehnt den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteileigen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Dies ist hier der Fall. Die Rettungsdienstleistungen müssen im Interesse der Bevölkerung und der Allgemeinheit vergeben und durchgeführt werden.