OLG München, Urteil vom 23.06.2009 - 5 U 5492/08
Fundstelle
openJur 2012, 101287
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Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30. Oktober 2008 aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

6. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 6.237,76 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 12. Juni 2007 am 01. August 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F-Fonds KG, auch "F. Fonds 59" genannt, (Anlage K 1) und nimmt die Beklagte als wirtschaftlich Beteiligte neben rund weiteren 870 Anlegern aus eigenem und abgetretenem Recht als auch im Wege der Anfechtung auf Rückzahlung an sie ausgeschütteter Beträge in Anspruch.

Die Beklagte bot zum Zwecke der wirtschaftlichen Beteiligung mit Beitrittserklärung vom 20. Dezember 1996 (Anlage K 2) der P. mbH (im Folgenden Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines entsprechenden Treuhandvertrages an. Die Treuhänderin nahm am 30. Dezember 1996 an und beteiligte sich im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Klägerin mit einem Betrag von DM 40.000,00. Der Treuhandvertrag enthielt auszugsweise folgende Bestimmungen:

"§ 1 Aufgaben des Treuhänders

(1) ...

(2) Sofern der Treuhänder nicht von dem Treugeber und/oder den anderen Treugebern, für die er eine Beteiligung an der Gesellschaft hält, gemäß § 3 dieses Vertrags mehrheitlich anderweitige Weisungen erhält, beauftragt der Treugeber den Treuhänder ferner, folgenden Verträgen zuzustimmen, welche die Gesellschaft mit Unternehmen der F.-Gruppe unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Treuhänders abschließen wird:

a) Verträge mit der Firma FK. mbH, München, über die Übernahme einer Zins- und einer Mietgarantie

b) Vertrag über die laufende steuerliche Beratung der Gesellschaft. ...

(3) Der Treuhänder hat im Interesse seiner Treugeber folgenden Verträgen der Gesellschaft zugestimmt: Verträgen mit der Firma FK. mbH, München, über die Beschaffung des Eigenkapitals, die Übernahme einer Platzierungsgarantie und die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung der Investitionsvorhaben der Gesellschaft sowie Verträgen mit der Firma G. mbH, München, über die Prüfung der Mietverträge über das Büro- und Geschäftshaus, die Vermittlung des Mietvertrages über das Hotel und die Lieferung der Ausstattung und Einrichtung für das Hotel. Mit Abschluss dieses Treuhandvertrages genehmigt der Treugeber die von dem Treuhänder erklärte Zustimmung zu diesen Verträgen.

(4) Die Wahrnehmung der vermögensrechtlichen Ansprüche des Treugebers aus der Beteiligung an der Gesellschaft, insbesondere die Ansprüche auf Ausschüttungen und auf Auszahlung von Abfindungsguthaben oder von Anteilen am Liquidationserlös, ist auch dann nicht Aufgabe des Treuhänders, wenn der Treuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen treuhänderisch für den Treugeber hält. Nach dem Gesellschaftsvertrag stehen diese Ansprüche dem Treugeber unmittelbar zu.

(5) Die mit der Beteiligung verbundenen Verwaltungsrechte (Auskunfts- und Kontrollrechte sowie Stimmrechte) übt der Treugeber grundsätzlich selbst aus. ...

§ 5 Freistellung

Soweit nach den handelsrechtlichen Vorschriften über den (im Auftrag des Treugebers im Handelsregister eingetragenen) Treuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft oder eine sonstige Haftung entsteht, hat der Treugeber den Treuhänder von dieser Haftung entsprechend seinem Anteil an der für ihn treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligung freizustellen. Der Treugeber haftet nicht für entsprechende Verpflichtungen der anderen Treugeber gegenüber dem Treuhänder. ..."

Der Gesellschaftsvertrag enthält neben anderen folgende Regelungen:

"§ 4 Gründungsgesellschafter, Einlagen

...

(5) Die Beteiligung der Kommanditisten wird durch den Treuhänder im Treuhandauftrag der Kapitalanleger übernommen (vgl. § 6 Ziff. 1). Der Treuhänder wird die Beteiligung im eigenen Namen, jedoch treuhänderisch für Rechnung des Kapitalanlegers übernehmen und halten ...

(6) Sofern der Treuhänder eine Kommanditbeteiligung im eigenen Namen, jedoch treuhänderisch und für Rechnung seiner Treugeber hält, ist der Treuhänder nur im Außenverhältnis, also insbesondere im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren übrigen Gläubigern, Kommanditist. Im Innenverhältnis, im Verhältnis der Gesellschafter zueinander und zur Gesellschaft, werden auch diese Treugeber entsprechend ihren Anteilen an der vom Treuhänder gehaltenen Kommanditbeteiligung unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Auch diese Treugeber des Treuhänders sind daher Kommanditisten im Sinne dieses Gesellschaftsvertrages, soweit nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen ist.

...

(8) Über die Verpflichtung zur Leistung der Einlage hinaus übernehmen die Kommanditisten – vorbehaltlich Abs. 2 dieser Ziffer – weder gegenüber der Gesellschaft, noch gegenüber ihren Mitgesellschaftern oder Dritten Verpflichtungen oder eine Haftung, insbesondere keine Ausgleichsverpflichtung gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern oder eine Nachschusspflicht. ... Der Treuhänder ist von denjenigen Treugebern, für deren Rechnung er die im Handelsregister eingetragene Kommanditbeteiligung hält, nach Maßgabe des Treuhandvertrages (Anlage 2 des Gesellschaftsvertrages) von einer etwaigen Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft freizustellen. ..."

Die Beklagte erhielt im Zeitraum zwischen dem 12. August 1998 und dem 31. Januar 2004 prospektkonform Ausschüttungen in Höhe von insgesamt EUR 6.237,76 auf ihre Beteiligung (Anlage K 6). Die Gesellschaft hatte jedoch nach ihrer Gründung 1996 und in den Folgejahren bis auf das Jahr 2000 hohe Verluste erwirtschaftet. Der Gewinn im Jahr 2000 reichte nicht aus, die bis dahin aufgelaufenen Verluste auszugleichen. Die jeweiligen Jahresabschlüsse waren von der Gesellschafterversammlung genehmigt worden, der auf die Beklagte entfallende Kapitalanteil entsprechend herabgemindert (Anlage K 7).

Der Kläger, dem die Treuhänderin mit Vereinbarung vom 24. Oktober 2007/31. Oktober 2007 ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung sowie aus jedem sonstigen Rechtsgrund an den Kläger abgetreten und den die Treuhänderin vorsorglich zur Geltendmachung im eigenen Namen zugunsten der Insolvenzmasse ermächtigt hat (Anlage K 9), fordert von der Beklagten die Rückzahlung der ausgeschütteten Beträge. Nach dem Gesellschaftsvertrag seien den Treugebern wesentliche Kommanditistenrechte eingeräumt worden, so dass sie sich auch als Kommanditisten behandeln lassen müssten und die nicht durch Gewinne gedeckten Ausschüttungen zurückzuzahlen hätten. Diese Verpflichtung träfe die Treugeber auch auf Grund des abgetretenen Freistellungsanspruchs der Treuhandkommanditistin. Hilfsweise ficht der Kläger die Ausschüttungen als unentgeltliche Leistungen nach § 134 InsO an.

Die Beklagte dagegen hält den Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und die Abtretung von Ansprüchen aus dem Treuhandvertrag durch die Treuhänderin an den Kläger für unwirksam und weist auf ihre Stellung als bloße Treugeberin hin, die nach Außen nicht hafte. Sie, die Beklagte, will zudem bei Erhalt der Ausschüttungen gutgläubig im Sinne des § 172 Abs. 5 HGB gewesen sein. Schließlich beruft sich die Beklagte auf Verjährung.

Das Landgericht München I hat mit Urteil vom 30. Oktober 2008 der Klage entsprochen. Die Beklagte, die nicht gutgläubig im Sinne des § 172 Abs. 5 HGB gewesen sei, hafte nach Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung der Ausschüttungen § 172 Abs. 4 und § 171 Abs. 1 HGB durch die Treuhänderin. Fehler in den Bilanzen seien nicht substantiiert vorgetragen. Das Abtretungsverbot nach § 399 BGB greife nicht, da es sich um die Abtretung gerade an den Hauptgläubiger handele und daher die Umwandlung in einen Zahlungsanspruch ausnahmsweise zulässig sei, der Treuhandvertrag enthalte auch kein konkludentes Abtretungsverbot. Der Treuhandvertrag verstoße ferner nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz, dessen Schwerpunkt liege auf der Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen. Die zugesprochene Forderung sei schließlich nicht verjährt, da sie erst mit Insolvenzeröffnung entstanden sei.

Mit ihrer Berufung greift die Beklagte ihre Verurteilung in vollem Umfang an.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Ersturteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Beklagte ist nicht zur Erstattung der empfangenen Ausschüttungen verpflichtet. Das landgerichtliche Urteil war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Unmittelbare Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus § 172 Abs. 4 Satz 2 und § 171 Abs. 1 HGB auf Grund deren nur wirtschaftlicher Beteiligung an der nachmaligen Schuldnerin bestehen nicht.

a) Allerdings ist, wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11. November 2008 – XI ZR 468/07, Tz. 20, NZG 2009, 57, 58, zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgeführt und im Urteil vom 21. April 2009 – XI ZR 148/08, Tz. 15, NZG 2009, 779, 780, bestätigt hat, seit Langem anerkannt, dass einem Treugeber im Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft unmittelbare Rechte und Ansprüche zugebilligt werden können (vgl. BGHZ 10, 44 (49) = NJW 1953, 1548; BGH, NZG 2003, 915 = NJW-RR 2003, 1392 = WM 2003, 1614). Der Treugeber kann auf diese Art und Weise die Stellung eines "Quasi-Gesellschafters" erhalten mit unmittelbarem Stimmrecht, mit Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung und mit Einsichts-, Informations- und Kontrollrechten. Eine solche Gestaltung der Treugeberstellung, wie sie vor allem bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art verwendet wird, führt zu einer Einbeziehung des Anlegers in den Gesellschaftsverband und geht dadurch über die übliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuhänder deutlich hinaus (Staub/Ulmer, § 105 Rdnr. 106; Ulmer, in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl., § 705 Rdnr. 93).

Für die Statuierung einer persönlichen Außenhaftung des so genannten "qualifizierten Treugebers" fehlt jedoch, so der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11. November 2008 weiter (Tz. 21 und 22), die notwendige gesetzliche Grundlage. Zwar mag sich dessen Rechtsposition innerhalb der Gesellschaft im Ergebnis nicht wesentlich von der eines "echten" Gesellschafters unterscheiden. Durch die weitreichenden Macht- und Kontrollbefugnisse wird er aber nicht zum Vollgesellschafter, sondern lediglich in das Innenverhältnis unter den Gesellschaftern einbezogen. Die persönliche Haftung des Personengesellschafters für die Gesellschaftsschulden beruht indes auf dem Außenverhältnis. Die gesetzliche Haftungsverfassung der §§ 128, 130 HGB setzt daher zwingend eine "wirkliche" Gesellschafterstellung voraus (Baumbach/Hopt, § 105 Rdnr. 34; Tebben, ZGR 2001, 586 (612); Weipert, ZHR 157 (1993), 513 (515); Fleck, EWiR 1991, 801). Für eine doppelt analoge Anwendung der §§ 128, 130 HGB auf einen Treugeber-Gesellschafter fehlt es schon an einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke, da der Treuhänder-Gesellschafter Gesellschaftsgläubigern nach § 128 HGB analog haftet. Überdies gibt es keinen überzeugenden Grund, Gesellschaftsgläubigern das Privileg einzuräumen, nicht nur den Treuhänder-Gesellschafter, sondern daneben auch noch den Treugeber-Gesellschafter unmittelbar persönlich in Anspruch nehmen zu können. Eine völlige haftungsrechtliche Gleichstellung des Treugebers mit einem "wirklichen" Gesellschafter kann nicht etwa auf eine Korrelation zwischen Einwirkungsmacht und Haftung oder zwischen wirtschaftlichem Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung und Haftung gestützt werden (dazu eingehend Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften, 2001, S. 199 ff. und S. 209 ff. m. w. Nachw.). Nicht einmal die absolute Beherrschung einer Personengesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter stellt für sich genommen einen Haftungsgrund dar (BGHZ 45, 204 (206) = NJW 1966, 1309).

Der Umstand, dass die vorliegende Treuhand "offen" ausgestaltet ist, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Mit einem Scheingesellschafter, der nach allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten für die Gesellschaftsschulden persönlich einstehen muss, ist der Treugeber-Gesellschafter nicht zu vergleichen (a. A. Schiemann, Festschrift Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 511). Dadurch, dass er nach außen erkennbar in den Gesellschaftsverband eingebunden ist, geriert er sich aus der Sicht eines rational handelnden Gesellschaftsgläubigers nicht wie ein "echter" Gesellschafter (BGH a. a. O., Tz. 23).

Zudem besteht, so der Bundesgerichtshof (a. a. O. Tz. 24), für eine Erstreckung der strengen Haftungsregeln der §§ 128, 130 HGB auf den Treugeber-Gesellschafter im Wege höchstrichterlicher Rechtsfortbildung kein Bedürfnis. Denn abgesehen davon, dass es insoweit normalerweise keine schutzwürdigen Erwartungen auf Seiten der Gesellschaftsgläubiger gibt, können sie mittelbar auf das Vermögen des Treugebers zurückgreifen, indem sie den für die Gesellschaftsschuld persönlich haftenden Treuhänder in Anspruch nehmen und aus einem Titel gegebenenfalls in dessen Anspruch aus §§ 675, 670 BGB gegen den Treugeber vollstrecken (Tebben, ZGR 2001, 612, 613). Überdies ist es dem Gesellschaftsgläubiger auf Grund der schuldrechtlichen Verpflichtungsfreiheit unbenommen, mit dem Treugeber-Gesellschafter etwa eine der "wirtschaftlichen" Beteiligung entsprechende Mithaftungsübernahme zu vereinbaren.

b) Etwas anderes kann für die nach den §§ 171 und 172 HGB grundsätzlich nur beschränkt haftenden Kommanditisten erst recht nicht gelten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte als "echte Kommanditistin" aufgetreten wäre, liegen nicht vor. Sie können insbesondere nicht darin gesehen werden, dass der Gesellschaftsvertrag die Treugeber als Kommanditisten bezeichnet. Andererseits stellt § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags selbst klar, dass die Beteiligung "durch den Treuhänder im Treuhandauftrag der Kapitalanleger übernommen" wird. Nach § 4 Abs. 6 und Abs. 8 sollte eine Außenhaftung der Treugeber gerade nicht eintreten.

2. Dem Kläger stehen auch von der Treuhänderin abgetretene Ansprüche gegen die Beklagte aus § 172 Abs. 4 Satz 2 und § 171 Abs. 1 HGB nicht zu; der Treuhandvertrag ist wegen Verstoßes gegen Art. I § 1 RBerG unwirksam.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfassende Vollmacht erfasst (grundlegend BGH Urteil vom 28. September 2000 – IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, 269 ff., seitdem ständige Rechtsprechung, z. B. Urteil vom 14. Juni 2004 – II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 25. April 2006 – XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223, 227, Tz. 12; Urteil vom 04. Dezember 2007 – XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334, 338, Tz. 15; Urteil vom 26. Februar 2008 – XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686, Tz. 26, zuletzt Urteil vom 20. Januar 2009 – XI ZR 487/07, WM 2009, 542 und vom 28. April 2009 – XI ZR 227/08). Dagegen ist eine in einem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, wenn sie nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkt und unabhängig von einer umfassenden Geschäftsbesorgungsvollmacht erteilt worden ist, neben der sie eine selbständige Bedeutung haben sollte (BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15; BGH Urteil vom 10. Oktober 2006 – XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 110, Tz. 20 und Urteil vom 11. November 2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271, Tz. 35). Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH Urteil vom 18. Juli 2006 – XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1675, Tz. 22 m. w. N.). Bei der insoweit vorzunehmenden Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muss (BVerfG NJW 1998, 3481, 3483; BGH Urteil vom 16. Dezember 2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218 f.; Urteil vom 18. September 2001 – XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 und Beschluss vom 22. April 2008 – XI ZR 272/06, WM 2008, 1211 f., Tz. 3).

b) Gemäß § 1 Abs. 2 des Treuhandvertrags erhielt die Treuhänderin die Vollmacht zum Abschluss zweier Verträge, die für die bloße Bewirkung des mittelbaren Beitritts der Treugeberin zum Immobilienfonds nicht erforderlich waren. Im Übrigen hatte die Treuhänderin jedoch bereits sechs weitere Verträge, nämlich über die Beschaffung des Eigenkapitals, die Übernahme einer Platzierungsgarantie, die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung, die Prüfung der Mietverträge, die Vermittlung des Mietvertrages für das Hotel und die Lieferung der Ausstattung und Einrichtung für das Hotel, im Zusammenhang mit der Durchführung des Anlagemodells abgeschlossen, die gemäß § 1 Abs. 3 des Treuhandvertrages durch den Beitritt genehmigt werden sollten. Auch diese sechs Verträge sind dadurch gekennzeichnet, dass sie zwar den Vorgaben des Anlagemodells folgten, für die bloße Bewirkung des Beitritts der Treugeberin jedoch nicht erforderlich waren. Im Abschluss oder der Zustimmung zu den insgesamt acht Verträgen, liegt auch keine wirtschaftliche Tätigkeit für die Treugeber, denn gerade die wirtschaftliche Tätigkeit sollte bei den Treugebern verbleiben. Nach § 1 Abs. 4 des Treuhandvertrags sollten die Treugeber ihre Stimm-, Verwaltungs- und Kontrollrechte gerade selbst wahrnehmen. Auch die Wahrnehmung sämtlicher Vermögensrechte war ausschließlich den Treugebern zugewiesen. Die durch den Treuhandvertrag "genehmigte" oder ermöglichte Tätigkeit der Treuhänderin stellt sich damit als Besorgung fremder rechtlicher Angelegenheiten dar, unabhängig davon, ob dies in der Vergangenheit bereits geschehen war oder in der Zukunft noch geschehen sollte. Der hiervon abweichenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (Urteil vom 21. Januar 2009 – 9 U 105/08, WM 2009, 935 f.), das ersichtlich einen parallelen Fall zum F. Fonds 59 zu beurteilen hatte, ist daher nicht zu folgen.

3. Der Kläger kann sich nicht auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag berufen. Der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes verbietet es, bei Nichtigkeit des Treuhandvertrags über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag einen entsprechenden Parallelanspruch geltend zu machen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 – IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, und Beschluss vom 22. April 2008 – XI ZR 272/06, Tz. 15). Der Entscheidung des OLG Nürnberg vom 17.01.2008 – 2 U 782/07, WM 2009, 942 ff., ist daher nicht zu folgen.

4. Auf einen Bereicherungsanspruch der nachmaligen Schuldnerin gegen die Beklagte oder die Treuhänderin nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, kann sich der Kläger nicht berufen. Den jeweiligen Ausschüttungen an die Beklagte liegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu Grunde, womit ein Rechtsgrund gegeben ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Beschlüsse im Hinblick auf die vermeintliche Treugeberstellung der Beklagten gefasst wurden und die Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses auch auf diese Beschlüsse ausdehnen wollte, stünde dem Kläger im Ergebnis kein entsprechender Rückforderungsanspruch zu. Dann nämlich stehen den EUR 6.237,76 Rückforderung die EUR 20.451,68 (= DM 40.000) der Einlage der Beklagten) gegenüber, die diese einem gegen sie gerichteten Bereicherungsanspruch als Aufwendungen zum Zwecke des Erwerbs entgegenhalten könnte, Schwab in MünchKomm-BGB, 5. Auflage, § 818 Rdnr. 135. Das gleiche gilt für einen an den Kläger abgetretenen Bereicherungsanspruch der Treuhänderin gegen die Beklagte.

5. Dem Kläger steht schließlich kein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen auf Grund Anfechtung nach § 134 Abs. 1 und § 143 Abs. 1 InsO zu.

Auch wenn man die Ausschüttungen als unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO ansieht, da sie nicht durch entsprechende Gewinne gedeckt waren (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11.12.2008 – IX ZR 195/07, Tz. 6, NJW 2009, 363 für Zahlungen an Anleger bei vermeintlichen Optionsgeschäften, für die hier vorliegende Konstellation der Zahlung an einen Gesellschafter jedoch fraglich), kann die Beklagte auch insoweit ihre, die Ausschüttungen überschießende Einlage abziehen (BGH a. a. O., S. 365, Tz. 16 und 20).

Kosten:§ 91 Abs. 1 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit:§ 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Zulassung der Revision:§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; nach dem Parteivortrag (Bl. 29 d. A.) ist eine Vielzahl gleichartiger Fälle bei verschiedenen Gerichten anhängig und die Herstellung der Einheit der Rechtsordnung durch eine Entscheidung des BGH erforderlich.

Streitwert:§ 2 in Verbindung mit §§ 3, 5 und 6 ZPO.