I. Die Berufungen der Kläger gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 08.05.2008, Az.: 22 O 9294/08, wird zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben
der Kläger zu 1): 20 %,
die Klägerin zu 2): 20 %,
die Klägerin zu 3): 6 %,
der Kläger zu 4): 6 %,
der Kläger zu 5): 16 %
und der Kläger zu 3): 32 % zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 147.810 EUR festgesetzt.
I.
Die Kläger machen gegen den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Kommanditbeteiligung im Bereich der sog. „Medienfonds“ geltend.
Die C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Fünfte Medienbeteiligungs KG (zukünftig: C. V) wurde im Jahr 2001 gegründet. Komplementärin, Gründungsgesellschafterin und Herausgeberin des Emissionsprospekts war die seit 30.03.2009 insolvente C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH (zukünftig: Komplementär GmbH). Weitere Gründungsgesellschafterin war die Co. mbH, (zukünftig: Co.), der zugleich die Mittelverwendungskontrolle oblag.
Der Beklagte war Mehrheitsgesellschafter der Komplementär GmbH und Gesellschafter und Geschäftsführer der I.T. Beratungsgesellschaft mbH (zukünftig IT), die neben anderen Vermittlern für die Eigenkapitalvermittlung des Fonds zuständig war. Die IT wurde am 14.01.2005 veräußert; sie firmierte in der Folgezeit unter B. GmbH. Über deren Vermögen wurde am 19.01.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Kläger als Treugeber beteiligten sich jeweils über die Co. als Treuhandkommanditistin an der C. V wie folgt:
Der Kläger zu 1) beteiligte sich im Jahr 2002 mit 30.000 EUR,die Klägerin zu 2) beteiligte sich am 25.06.2002 mit 30.000 EUR,die Klägerin zu 3) beteiligte sich am 30.11.2002 mit 10.000 EUR,der Kläger zu 4) beteiligte sich am 30.11.2002 mit 10.000 EUR,der Kläger zu 5) beteiligte sich am 24.11.2003 mit 25.000 EUR,der Kläger zu 7) beteiligte sich am 13.12.2002 mit 50.000 EUR,alle jeweils zuzüglich 5 % Agio.Mit Ausnahme des Klägers zu 1) wurden die Kläger von der IT vermittelt.In der Folgezeit erhielt der Kläger zu 1) insgesamt 2.340 EUR Ausschüttung, die Klägerin zu 2) 2.400 EUR, die Klägerin zu 3) 1.080 EUR, der Kläger zu 4) 1.080 EUR, der Kläger zu 5) 2.700 EUR und der Kläger zu 6) erhielt 5.400 EUR.
Die Kläger hatten vorgetragen, die Angaben im Emissionsprospekt (Anlage K 2) seien unzutreffend. Insbesondere seien die Darstellung des Sicherheitskonzeptes und die Angaben zur wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds falsch. Ein Hinweis auf die schlechte finanzielle Situation der Vorgängerfonds fehle. Das Verhältnis der alten zur neuen C. im Prospekt sei unzutreffend dargestellt. Schließlich seinen der IT, entgegen den Angaben zum Eigenkapitalvermittlungsvertrag auf S. 72 des Prospektes und des in § 6 des Gesellschaftsvertrages dargestellten Investitionsplanes, nicht 7 % des vermittelten Kommanditkapitals zuzüglich 5 % Agio, sondern insgesamt 20 % Provision zugeflossen. Zudem habe der Beklagte seine Pflicht zur Prospektaktualisierung verletzt.
Die Kläger vertraten die Auffassung, dass auch der Beklagte ihnen aus Prospekthaftung, culpa in contrahendo und Delikt hafte. Der Beklagte hafte als Hintermann und faktischer Geschäftsführer, der auf die Fondsgesellschaft und den Verkaufsprospekt Einfluss genommen habe. Er sei deshalb verpflichtet, die Kläger so zu stellen, als hätten sie die Beteiligung nicht gezeichnet. Sie verlangen daher Rückerstattung ihrer Kapitaleinlage abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen Zug um Zug gegen Abtretung aller klägerischen Ansprüche aus der Beteiligung abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Steuervorteile sind nach ihrer Ansicht nicht in Abzug zu bringen.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hält sich nicht für prospektverantwortlich und beruft sich darauf, dass er keinen Vertrauenstatbestand gesetzt und keine eigenständige Garantieerklärung abgegeben habe. Er sei nicht der Fonds-mit-initiator gewesen. An der Prospekterstellung habe er nicht mitgewirkt. Auch habe er keinerlei Geschäftsführungsaufgaben bei der Fondsgesellschaft bzw. deren Komplementärin wahrgenommen oder sich sonst am operativen Geschäft beteiligt.
Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht wies die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, dass den Beklagten keine Haftung wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht gemäß §§ 311 Abs. 1, 280 BGB treffe, da er nicht Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft gewesen sei. Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne bestünden schon deshalb nicht, weil die von den Klägern behaupteten Prospektfehler nicht vorlägen.
Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne seien gegen den Beklagten jedenfalls verjährt. Deliktische Ansprüche seien nicht ersichtlich.
Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung.
Sie rügen die aus ihrer Sicht insgesamt unzutreffende Würdigung durch das Landgericht, das sich insbesondere über ihren schlüssigen Vortrag zum Thema „verdeckte Innenprovisionen“ hinweggesetzt und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch des Oberlandesgerichts München zu den verdeckten Innenprovisionen nicht berücksichtigt habe. Die Höhe der Vertriebsprovision sei für ihre Anlageentscheidung maßgeblich gewesen. Der Beklagte sei, auch wenn er nicht Prospektherausgeber war, prospektverantwortlich als Hintermann, der Einfluss auf die Gestaltung des Prospekts oder die sonstige Schlüsselfunktionen inne gehabt habe. Dies gelte insbesondere, weil er mit den Verantwortlichen der C. kollusiv zusammengewirkt habe. Durch die Anlagen K 11 ff. werde dokumentiert, dass der Beklagte sehr wohl in das operative Geschäft der C. mit einbezogen war. Zudem habe der Beklagte persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.
Die Kläger beantragen daher:
unter Abänderung des am 08. Mai 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az.: 22 O 9294/08,
1.1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 29.160,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
1.2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) 29.160,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
1.3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 3) 9.420,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
1.4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 4) 9.420,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
1.5. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 5) 23.550,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
1.6. Der Beklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger zu 6)- d.h. an den ursprünglichen Kläger zu 7) - 47.100,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2.1. Hilfsantrag zu Antrag Ziffer 1.1.:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 29.160,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger zu 1) gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Fünfte Medienbeteiligungs KG.
2.2. Hilfsantrag zu Antrag Ziffer 1.2.:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) 29.100,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin zu 2) gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Fünfte Medienbeteiligungs KG.
2.3. Hilfsantrag zur Antrag Ziffer 1.3.:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 3) 9.420,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin zu 3) gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Fünfte Medienbeteiligungs KG.
2.4. Hilfsantrag zu Antrag Ziffer 1.4.:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 4) 9.420,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger zu 4) gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Fünfte Medienbeteiligungs KG.
2.5. Hilfsantrag zu Ziffer 1.5.:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 5) 23.550,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Klägerin zu 5) gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Fünfte Medienbeteiligungs KG.
2.6. Hilfsantrag zu Ziffer 1.6.:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger zu 6) - d.h. den ursprünglichen Kläger zu 7) - 47.100,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger zu 7) gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Fünfte Medienbeteiligungs KG.
3. Bei Greifen der Hilfsanträge 2.1. - 2.6.:
Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte bezüglich der Übertragung der in Antrag Ziffer 2.1. - 2.6. genannten Anteile in Annahmeverzug befindet.
4. Der Beklagte hat die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits zu tragen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte meint, er sei nicht prospektverantwortlich und der Prospekt sei fehlerfrei. Zumindest sei er von der Richtigkeit des Prospekts ausgegangen und zu dessen Prüfung nicht verpflichtet gewesen. Er habe nicht als Hintermann Einfluss genommen. Auch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft München I haben gerade nicht den Nachweis erbracht, dass er als faktischer Geschäftsführer der C. GmbH tätig geworden sei. Er sei nicht verpflichtet gewesen, die Anleger über die Provision in Höhe von 20 % für die IT aufzuklären; jedenfalls sei er nicht von einer solchen Verpflichtung ausgegangen. Er habe keinen Schädigungsvorsatz gehabt und die Anleger auch nicht geschädigt, da er eine Unzahl von zusätzlichen Tätigkeiten vorgenommen habe, die die Promotion der C. V erheblich gefördert hätten. Mit den Klägern sei er nie persönlich in Kontakt getreten.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, die Sitzungsprotokolle und die Hinweise des Senats Bezug genommen. Die Parteien hatten Gelegenheit, sich umfassend zu den erteilten Hinweisen zu äußern.
II.
Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg; Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten sind nicht begründet. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der Beklagte nach den vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, NJW-RR 2004, 1732 entwickelten Grundsätzen für den Prospektinhalt verantwortlich ist.
1. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinn sind verjährt.
Solche Ansprüche, deren Grundlage nicht das persönliche, einem bestimmten Verhandlungspartner entgegengebrachte, sondern das typisierte, aus einer bestimmten Garantenstellung hergeleitete Vertrauen ist, verjähren analog den in §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 AuslInvG und 46 BörsG getroffenen Regelungen in 1 Jahr ab Kenntnis des Anlegers von dem Prospektmangel, spätesten jedoch nach Ablauf von 3 Jahren seit der Anlageentscheidung (BGH, Urteil vom 22.03.1982, II ZR 114/81, NJW 1982, 1514 und Urteil vom 18.12.2000, II ZR 84/99, NJW 2001, 1203).
Danach hat der Beklagte die Einrede der Verjährung zu Recht erhoben. Die Verjährungsfrist war verstrichen, da die Kläger ihre Anteile in den Jahren 2002/2003 gezeichnet, ihre Schadensersatzansprüche aber erst mit einer am 28.12.2007 eingereichten Klage rechtshängig gemacht haben. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung waren die Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne deshalb eindeutig verjährt.
2. Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinn bestehen ebenfalls nicht:
Personen und Unternehmen, die sich mit dem Vertrieb oder der Vermittlung von Kapitalanlagen der hier in Frage stehenden Art befassen, können bei mangelnder Aufklärung eines durch Prospekt geworbenen Käufers von Anteilen eines Anlagefonds selbst aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie den Erwerbern gegenüber besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben (Prospekthaftung im weiteren Sinn). Dem liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in Verkehr gebrachten Werbeprospekte einer Publikums-KG jeder einstehen muss, der durch von ihm in Anspruch genommenes und ihm auch entgegengebrachtes Vertrauen auf den Willensentschluss des Kapitalanlegers Einfluss genommen hat. Das sind einmal diejenigen, denen die Beitrittsinteressenten typischerweise ihr Vertrauen schenken, mögen sie auch nur als Initiatoren, Gestalter oder Gründer der Gesellschaft auftreten (s. BGH Urteil vom 06.10.1980, II ZR 60/80, NJW 1981, 1449).
Dazu gehören aber auch diejenigen, die einen aus ihrer Person hergeleiteten zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen haben. Das kann gerade auf die Personen und Unternehmen zutreffen, die solche Beteiligungen vertreiben oder vermitteln, nämlich dann, wenn sie als in dieser Branche vielfältig erfahren und damit sachkundig auftreten, den Eindruck besonderer persönlicher Zuverlässigkeit erwecken und so für ihre Verhandlungspartner eine zusätzliche, wenn nicht gar die ausschlaggebende Gewähr für die Richtigkeit der in dem Werbeprospekt oder anderweit über die Kapitalanlage gemachten Angaben bieten (s. BGH, Urteil vom 10.04.1978, II ZR 103/76, WM 1978, 611).
Dies kann hier nicht festgestellt werden. Ein persönlicher Kontakt zwischen den Klägern und dem Beklagten im Rahmen des Beitritts zur C. V hat nicht stattgefunden. Die Kläger sind der C. V zwar durch Vermittlung der IT beigetreten, nicht aber durch eine Maßnahme des Beklagten persönlich. Die Kläger haben nicht behauptet, sie hätten an einem der von dem Beklagten durchgeführten Zeitgespräche teilgenommen und/oder sich wegen dessen werbender Aussagen zu C. V zur Zeichnung der Beteiligung entschlossen. Der Beklagte ist gegenüber den Klägern zu keinem Zeitpunkt persönlich in Erscheinung getreten. Auf die Frage, ob der Beklagte faktischer Geschäftsführer der C. GmbH war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da hierdurch für die Kläger sicher kein haftungsbegründender Vertrauenstatbestand geschaffen wurde.
Eine Haftung des Beklagten als gesetzlicher Vertreter der IT kommt nicht in Betracht. Grundsätzlich treffen die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts den Vertretenen § 164 BGB. Nur unter besonderen Voraussetzungen wäre eine Vertreterhaftung z.B. aus culpa in contrahendo bei Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (s. dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 164 Rdn. 15) oder nach den vom Bundesgerichtshof zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für deren Handlungen entwickelten (s. Baumbach-Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 43, Rdnr. 43 ff.) Grundsätzen denkbar. Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen oder sonst ersichtlich.
3. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung liegen auch unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.
a) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 StGB bzw. § 264 a, §§ 22, 23 StGB sind nicht gegeben:
Es kann dahinstehen, ob die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 264 a StGB vorliegen, denn jedenfalls fehlen die subjektiven Voraussetzungen.
Da der Beklagte unwiderlegt von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ausgegangen ist, befand er sich in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB. Dieser schließt eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (gegebenenfalls i.V.m. § 27 StGB wegen bewusster Förderung einer fremden Tat) aus.
Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 29.02.2008 (Az.: 1 BvR 371/07) entschieden, dass bei Anwendung des § 264 a StGB im Einzelfall zu prüfen ist, ob ein Beteiligter tatsächlich vorsätzlich gehandelt hat. Dabei ist für ein vorsätzliches Handeln das bewusste oder zumindest billigende Inkaufnehmen des entsprechenden Tatbestandsmerkmals erforderlich. Der Vorsatz darf nicht einfach unterstellt werden, vielmehr muss geklärt werden, ob er sich auf die einzelnen Elemente der Begehungsweise beziehe. Hiervon ausgehend kann vorliegend vorsätzliches Handeln des Beklagten nicht festgestellt werden.
57Anders als bei der - vertraglichen - Verschuldensvermutung des § 282 BGB a.F. bzw. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. haben die Kläger für den deliktischen Anspruch den Vorsatznachweis zu führen. Dabei genügt es im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale der Erheblichkeit und/oder Vor- bzw. Nachteilhaftigkeit einer Angabe oder Auslassung im Prospekt nicht, dass der Täter die entsprechenden wertrelevanten Umstände kennt. Er muss sich darüber hinaus auch ihrer Bedeutung für die Anlegerentscheidung oder Werthaltigkeit der Anlage bewusst sein (Wohlers in Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 264 a, Rdnr. 60 m.w.N.).
Hier war dem Beklagten zwar unstreitig bekannt, dass die IT 20 % Vertriebsprovisionen aus dem von ihr vermittelten Kommanditkapital erhielt. Er wusste auch, dass ausweislich des Prospekts nur 12 % einschließlich Agio hierfür vorgesehen waren. Jedoch kann der Einwand des Beklagten, dass er davon ausging, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und damit ein Verstoß gegen den Investitionsplan nicht vorliege, nicht widerlegt werden. Zu Gunsten des Beklagten ist davon auszugehen, dass er, jedenfalls bis zum Urteil des BGH vom 29.05.2008 (NJW-RR 2008, 1129 ff), nicht von einer Irreführung der Anleger ausgehen musste, da eine solche Aufklärungspflicht zu den Beitrittszeitpunkten der Kläger höchstrichterlich noch nicht ausgesprochen worden war. Bis dahin lag einer Vielzahl von landes- und oberlandesgerichtlicher Entscheidungen der Gedanke zugrunde, dass die Beteiligten über die einzelnen Posten der sogenannten Weichkosten frei verfügen könnten und für den Anleger nur die Frage der abstrakten Werthaltigkeit entscheidend sei, es also nur darauf ankomme, wie viel Prozent des gezeichneten Kapitals tatsächlich für Weichkosten verwendet werden. Erst in der oben genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde klargestellt, dass die Angaben zur Innenprovision unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage sachlich richtig sein müssen und dass die Anleger über etwaige Abweichungen aufgeklärt werden müssen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann nicht von einem vorsätzlich tatbestandlichen Handeln des Beklagten ausgegangen werden. Eine Pflicht zur Offenlegung musste sich aufgrund unterschiedlicher juristischer Meinungen für den Beklagten nicht aufdrängen. Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann einer natürlichen Person kein vorsätzliches Handeln zur Last gelegt werden. Würde man der Ansicht der Kläger folgen, so würde dies faktisch dazu führen, dass das Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes durch einen Gefährdungstatbestand ersetzt würde.
b) Ansprüche wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) sind nicht begründet:
Sittenwidrig ist eine Handlung, die mit den Grundwerten der Rechts- und der Sittenordnung nicht vereinbar ist. Allein vertragswidriges Verhalten ist nicht ausreichend (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 823, Rdnr. 4 ff.). Hinzukommen muss ein besonders verwerfliches Verhalten des Schädigers. Ferner muss festgestellt werden, dass der Schädiger auch den Schaden vorausgesehen und gewollt, zumindest aber billigend in Kauf genommen hat. Eine nur allgemeine Vorstellung über die Schädigung reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 20.10.1992, VI ZR 361/91, NJW 1993, 194).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht feststellbar. Die Vergütung der IT-GmbH stellte zwar einen aufklärungspflichtigen Sondervorteil dar (s. BGH, Urteil vom 29.05.2008, III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129 m.w.N.), auf den die Vermittlerin, die IT-GmbH, als Ausfluss der ihr obliegenden Auskunftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 22.03.2007, III ZR 218/06, WM 2007, 873 und Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, WM 2004, 631 jeweils m.w.N.) hätte hinweisen müssen. Der Umstand, dass der Beklagte nicht für die Erfüllung dieser Verpflichtung Sorge getragen hat, rechtfertigt jedoch nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, § 826 BGB, oder der Förderung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Geschäftsführer der Fondskomplementärin, §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004, XI ZR 279/03, WM 2005, 28).
Für ein sittenwidriges Handeln, also ein Handeln, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, reicht im Allgemeinen weder die bloße Tatsache, dass gegen eine gesetzliche Vorschrift oder eine vertragliche Verpflichtung verstoßen wird, noch der Umstand, dass der Verstoß bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 217/03, NJW 2004, 2668). Daran fehlt es vorliegend. Dass eine Hinweispflicht auch dann besteht, wenn die geänderte Weichkostenverwendung ohne Einfluss auf den prospektierten Anteil der Hartkosten bleibt und dem Anleger mithin das Verhältnis von verlorenen Kosten zu den für die Wertschöpfung einsetzbaren Kosten zutreffend mitgeteilt ist, musste sich dem Beklagten nicht aufdrängen. Schon die Vielzahl der auch obergerichtlichen Entscheidungen, die die Unerheblichkeit der hier vorliegenden Abweichung in der Mittelverwendung angenommen haben, lassen das auf einer Fehlbeurteilung beruhende Unterlassen des Beklagten als zwar fahrlässig, aber nicht als vorsätzlich und keinesfalls als sittenwidrig erscheinen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Aufklärungspflicht der Treuhandkommanditistin gegenüber dem Treuegeber über erhebliche Verschiebungen innerhalb des Investitionsplanes, wie auch über personelle Verflechtungen ist durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008 geklärt.