OLG München, Beschluss vom 19.05.2009 - 34 Wx 035/09
Fundstelle
openJur 2012, 100785
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Tenor

I. Auf die sofortige weitere Beschwerde wird der Beschluss des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 20. März 2009 aufgehoben.

II. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung an das Landgericht Kempten (Allgäu) zurückverwiesen.

III. Dem Betroffenen wird für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt xxx bewilligt.

Gründe

I.

Die Ausländerbehörde betrieb die Abschiebung des Betroffenen, eines jordanischen Staatsangehörigen, in sein Heimatland. Dieser reiste erstmals am 20.8.1987 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte unter verschiedenen Falschpersonalien Asylanträge. Am 22.6.1989 wurde er erstmals abgeschoben. In der Folgezeit reiste er mehrmals erneut in die Bundesrepublik Deutschland ein und wurde wiederholt abgeschoben, schließlich mit Verfügung vom 13.11.1995 unbefristet ausgewiesen. Aufgrund der Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen erhielt er eine bis 27.11.2001 befristete Aufenthaltserlaubnis. In der Folgezeit hielt er sich vermutlich überwiegend im Ausland auf. Im August 2006 wurde der Betroffene wegen ausländerrechtlicher Delikte zu einer Bewährungsstrafe verurteilt und nach Österreich zurückgeschoben.

Am 4.8.2007 reiste der Betroffene erneut unerlaubt in die Bundesrepublik Deutschland ein, wurde bei der Schleusung von drei irakischen Staatsangehörigen festgenommen und am 15.11.2007 deswegen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Aus der Haft heraus stellte er am 17.12.2008 einen Asylfolgeantrag, den das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 20.1.2009 ablehnte. Mit dem Ende der Strafhaft war Mitte März 2009 zu rechnen.

Eine zunächst geplante Rücküberstellung nach Österreich wurde durch die österreichischen Behörden abgelehnt. Die Ausländerbehörde bemühte sich daraufhin etwa ab dem 11.11.2008 um die Beschaffung eines Heimreisescheins zur Durchführung der Abschiebung nach Jordanien, wobei sie davon ausging, dass ein von der Botschaft auszustellendes Passersatzdokument lediglich eine Gültigkeitsdauer von einem Monat hat.

Die Ausländerbehörde hat beantragt, den Betroffenen für die Dauer von acht Wochen ab Ende der seinerzeit zu verbüßenden Haftstrafe in Abschiebungshaft zu nehmen. Das Amtsgericht hat nach Anhörung des Betroffenen mit Beschluss vom 2.2.2009 angeordnet, den Betroffenen für die Dauer von höchstens einem Monat ab Ende der Strafhaft zur Sicherung der Abschiebung in Haft zu nehmen, und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Die sofortige Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluss vom 20.3.2009 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen vom 3.4.2009, für die er Prozesskostenhilfe beantragt. Der Betroffene wurde am 15.4.2009 aus der Abschiebungshaft entlassen. Deswegen beantragt sein anwaltlicher Bevollmächtigter nun die Feststellung, dass der Vollzug von Abschiebungshaft aufgrund des vom Landgericht bestätigten Beschlusses des Amtsgerichts rechtswidrig war, und stellt Kostenantrag.

II.

1. Der im Rahmen der statthaften, form- und fristgerecht erhobenen sofortigen weiteren Beschwerde (§ 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, § 3 Satz 2 FreihEntzG, § 22 Abs. 1, §§ 27, 29 FGG) zuletzt gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nach ständiger Rechtsprechung schon wegen des auch nach Haftentlassung regelmäßig fortbestehenden, auch hier nicht in Zweifel zu ziehenden Rehabilitationsinteresses (vgl. BVerfG vom 31.10.2005, 2 BvR 2233/05 = wistra 2006, 59) zulässig.

2. Das Rechtsmittel hat auch vorläufig Erfolg.

a) Das Landgericht hat, teils unter Bezugnahme auf die amtsgerichtliche Entscheidung, ausgeführt, es bestünden weiterhin die Haftgründe des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG. Der Betroffene sei nach unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig. Vor allem bestehe der Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG. Der Betroffene habe durch sein bisheriges Verhalten gezeigt, dass er eine rechtsfeindliche Gesinnung habe und nicht gewillt sei, sich an die geltenden Gesetze zu halten. Er habe selbst angegeben, nicht nach Jordanien zurückkehren zu wollen. Der Sachverhalt rechtfertige die Annahme eines begründeten Verdachts, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen und untertauchen, sollte er nach Verbüßung der Strafhaft auf freien Fuß gesetzt werden.

Die Ausländerbehörde sei so rechtzeitig tätig geworden, dass nach den Erfahrungen mit den jordanischen Behörden im Zeitpunkt des voraussichtlichen Haftendes mit dem Vorliegen des Heimreisescheins zu rechnen gewesen sei. Wegen dessen zeitlicher Befristung habe die Ausländerbehörde den Antrag an die jordanische Vertretung auch nicht früher stellen können.

Es stehe im Übrigen nicht fest, dass aus Gründen, die der Betroffene nicht zu vertreten habe, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden könne. Die Ausländerbehörde betreibe mit Nachdruck die Abschiebung, seitdem feststehe, dass eine Rücküberstellung nach Österreich nicht mehr möglich sei.

Wegen der fehlenden Heimreisepapiere sei bereits mehrfach Kontakt mit der zuständigen Botschaft aufgenommen worden.

b) Soweit das Landgericht die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Auf-enthG bejaht hat, sind Rechtsfehler nicht zu erkennen.

Da der Asylfolgeantrag aus der Strafhaft heraus gestellt wurde, stand er der Anordnung von Abschiebungshaft nicht entgegen (§ 14 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG).

13c) Das landgerichtliche Verfahren leidet aber an dem Verfahrensmangel der ungenügenden Sachaufklärung (§ 12 FGG), der die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung unumgänglich macht (§ 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, § 3 Satz 2 FreihEntzG, § 27 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FGG, § 546 ZPO) und zur Zurückverweisung führt (§§ 562,563 Abs. 1 Satz 1 ZPO analog).

14aa) Die Abschiebungshaft ist nur verhältnismäßig, wenn die Ausländerbehörde die Abschiebung mit größtmöglicher Beschleunigung betreibt (vgl. Renner Ausländerrecht 8. Aufl. § 62 AufenthG Rn.11 m.w.N.). Befindet sich der Ausländer in Strafhaft, muss die Ausländerbehörde schon während der Haftzeit geeignete Maßnahmen ergreifen, um die Abschiebung ohne Abschiebungshaft durchzuführen (vgl. Renner Rn. 24 m.w.N.) Der Haftrichter muss grundsätzlich auch feststellen, ob der Ausländer aus der Strafhaft abgeschoben werden kann (vgl. OLG Frankfurt EZAR 048 Nr. 26). Die erforderlichen Ermittlungen hat das Gericht von Amts wegen zu veranstalten (§ 12 FGG). Der Umfang der Ermittlungen orientiert sich am konkreten Fall. Das Gericht muss zwar nicht allen nur denkbaren Möglichkeiten nachgehen. Eine Ermittlungs- und Aufklärungspflicht besteht aber, soweit das Vorbringen der Beteiligten und der schon feststehende Sachverhalt Anlass geben (vgl. Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler FGG 15. Aufl. § 12 Rn. 118).

Die Freiheitsentziehung stellt den schwersten Eingriff in das Recht der Freiheit der Person dar. Das gerichtliche Verfahren muss darauf angelegt sein, den Betroffenen vor dem Freiheitsentzug all diejenigen rechtstaatlichen Sicherungen zu gewähren, die mit einem justizförmigen Verfahren verbunden sind. Die Eilbedürftigkeit einer solchen Entscheidung kann eine Vereinfachung und Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens rechtfertigen, darf aber die unabhängige, auf Grund der Justizförmigkeit des Verfahrens besonders verlässliche Entscheidungsfindung nicht gefährden (vgl. BVerfG InfAuslR 2008, 133; 2009, 205). Damit sind besonders hohe Anforderungen an die Sachverhaltsaufklärung zu stellen.

Diesen wird die Entscheidung des Landgerichts nicht gerecht.

Der Betroffene befand sich ein Jahr und sechs Monate in Strafhaft. Erst verhältnismäßig kurz vor deren Ende wurde die Abschiebung nach Jordanien in die Wege geleitet. Die Heimreisedokumente lagen auch zur Zeit der Entscheidung des Landgerichts (20.3.2009) noch nicht vor, obwohl sie bereits Ende November 2008 beantragt wurden. Unter diesen Umständen durfte sich das Landgericht nicht mit den nicht weiter belegten Angaben der Ausländerbehörde begnügen, die österreichischen Behörden hätten eine Fristverlängerung zur Rückführung nach Österreich abgelehnt, die Bearbeitungszeit durch die jordanische Botschaft betrage etwa zwei Monate und wegen der begrenzten Gültigkeitsdauer des Heimreisescheins sei dessen frühere Beantragung nicht möglich gewesen. Zumindest wären, wie im Abschiebungshaftverfahren ohnehin regelmäßig erforderlich (BVerfG a.a.O.), die Akten der Ausländerbehörde beizuziehen und wenn dies nicht weitergeführt hätte, Auskünfte etwa der Zentralen Rückführungsstelle einzuholen gewesen. Das wird nachzuholen sein, da bisher auch nicht feststeht, ob sich das Unterlassen gebotener Ermittlungen überhaupt zu Lasten des Betroffenen ausgewirkt hat.

bb) Abschiebungshaft darf nicht angeordnet werden, wenn feststeht, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Angesichts der Äußerungen des Betroffenen bei der Anhörung durch das Landgericht, er hätte einen Termin beim Verwaltungsgericht gehabt und in Österreich sei ein „Asylverfahren noch offen“, standen mögliche   Abschiebungshindernisse im Raum. Auch hier wäre eine Sachaufklärung nötig gewesen. Die Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten, der, soweit aus dem Protokoll ersichtlich, hierzu keine Angaben gemacht hat, ändert daran nichts, hätte vielmehr eine Möglichkeit geboten, die Frage schnell zu klären.

d) Es wird auch zu klären sein, wann die Abschiebungshaft begonnen hat: Das Amtsgericht hat Haft von einem Monat ab Ende der Strafhaft angeordnet, wobei es von einem Haftende am 19.3.2009 ausgegangen ist, die Ausländerbehörde hingegen von einem Haftende am 2.3.2009. Auf Blatt 19 der Akten befindet sich andererseits ein handschriftlicher Vermerk, wonach Strafende am 16.3.2009 war.

3. Nach den vorstehenden Ausführungen liegen für den Rechtsbeschwerdezug die Voraussetzungen für eine Prozesskostenhilfebewilligung (§ 114 ZPO, § 14 FGG) vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an den voraussichtlichen Erfolg in der Sache selbst, und nicht allein des Rechtsmittels, nicht überspannt werden dürfen und dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ hier besondere Bedeutung zukommt. Deshalb ist auch die Beiordnung des ausgewählten Rechtsanwalts nach § 121 Abs. 2 ZPO geboten.