OLG München, Urteil vom 07.05.2009 - 23 U 4117/08
Fundstelle
openJur 2012, 100751
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Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 30.06.2008 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 294.200,00 festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Kaufvertrag.

Er ist Mehrheitsgesellschafter und seit 18.04.2006 auch Geschäftsführer der D. Wohnbaugesellschaft mbH, (i. f.: Schuldnerin), über deren Vermögen am 26.07.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; Insolvenzverwalter ist der Beklagte.

Im Zeitraum 11.01.2006 - 02.08.2006 hat der Kläger Zahlungen an die Schuldnerin in Höhe von insgesamt € 343.933,61 geleistet, deren Rechtsgrund streitig ist (vgl. hierzu Seite 3 u. des Ersturteils, ferner Anlagen K 3 - K 11, insbesondere die Anlage K 7, die eine Überweisung an die WEG H., eine Gläubigerin der Schuldnerin, betrifft). Unter dem 11.01.2006 verfasste der Kläger - damals noch nicht Geschäftsführer - ein Schreiben an die Schuldnerin, in dem er dem Geschäftsführer F. die Absicht ankündigt, für seine (minderjährigen) Töchter von der Schuldnerin Wohnungen zu erwerben, weshalb ab 11.01.2006 von ihm geleistete Zahlungen „im Voraus auf den noch zu beurkundenden Kaufpreis anzurechnen“ seien (Anl. K 12). Die Zahlungseingänge wurden bei der Schuldnerin als Gesellschafterdarlehen gebucht, Sicherheiten für den Kläger oder Zinsansprüche wegen der Beträge wurden nicht vereinbart.

Am 06.09.2006 schloss der Kläger, für sich selbst und zugleich für die Schuldnerin handelnd, den als Anlage K 1 vorgelegten notariellen Vertrag, aus dem der Beklagte nunmehr den Kaufpreisanspruch der Schuldnerin/Verkäuferin vollstrecken möchte. Gegen-stand dieses Vertrages sind mehrere Eigentumswohnungen in H., die der Kläger zu einem Kaufpreis von € 294.200,-- erwarb und deren Schenkung er gleichzeitig seinen Töchtern versprach; zu vom Kläger auf den Kaufpreis geleisteten Zahlungen enthält der Vertrag nichts. Der Kläger unterwarf sich darin vielmehr hinsichtlich des Kaufpreisanspruches der sofortigen Zwangsvollstreckung (Zi. IV. 4.).

Eine Woche nach Abschluss des Vertrages erklärte der Kläger, er habe „zum Zeitpunkt der Beurkundung die erwähnten Zahlungen mit Verrechnungsvorbehalt an die Schuldnerin geleistet“, diese seien mit dem Kaufpreis aus der Urkunde „zu verrechnen“, wobei er selbst (als Geschäftsführer) für die Schuldnerin deren Einverständnis erklärte (Anl. K 13).

Im Zeitraum 30.07. 2006 bis 30.01.2007 stellten mehrere Banken „Sanierungskredite“ in einer Größenordnung von ca. € 38 Mio. sofort fällig (Anl. B 5, B 6, B 11 - B 14).

Nach Erholung der Genehmigungen des Vormundschaftsgerichts wurden die Töchter des Klägers am 30.03.2007 ins Grundbuch eingetragen.

Der Kläger beruft sich gegenüber der Zwangsvollstreckung auf Erfüllung des Kaufpreisanspruches: Die - vom ihm in der Klageschrift als „Zahlungen ohne jeglichen Rechtsgrund“ bezeichneten - Überweisungen (vgl. Bl. 4 d.A.) seien als „Vorausleistungen“ auf den künftigen Kaufpreisanspruch für die Wohnungen anzusehen, der dadurch erfüllt worden sei.

Der Beklagte, der in der Klageerwiderung vom 24.10.2007 (Seite 9, = Bl. 19) die Verrechnungsabrede vom 14.09.2006 (K 13) vorsorglich gemäß § 133 Abs. 2 InsO angefochten hat, wendet sich gegen eine Erfüllungswirkung: Bei den Zahlungen habe es sich um nichts anderes als Darlehen des Klägers an die in massiven finanziellen Schwierigkeiten befindliche Schuldnerin gehandelt, die eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hätten. Die Schuldnerin habe sich spätestens seit Juli 2006 in einer Krise befunden. Ausweislich des von ihm erstellten Insolvenzgutachtens (Anlage B 21 a) betrage die Summe sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin (ohne Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern) ca. 38 Mio.; auch unter Berücksichtigung vorhandener Grundstücke ergäben sich sowohl Zahlungsunfähigkeit wie auch Überschuldung, nachdem die Immobilien der Schuldnerin durchwegs hoch belastet seien. Überdies liefen gegen die Schuldnerin Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bzw. seien solche angekündigt (vgl. z. B. das Vorbringen Bl. 86 ff., 200 ff. und hierzu Anlagen B 15 - B 19).

Demgegenüber ist der Kläger der Ansicht, die Gläubiger der Schuldnerin hätten ihre Ansprüche noch nicht ernsthaft im Sinne der Rechtsprechung des BGH eingefordert. Eine für den 07.06.2007 vorgesehene Veräußerung zahlreicher Immobilien an die niederländische B. hätte die Liquiditätsschwierigkeiten der Schuldnerin beseitigt (siehe hierzu etwa Schriftsatz vom 21.05.2008, Seite 6 ff., Bl. 66 ff. d.A., ferner vom 26.06.2008, Seite 5 ff., Bl. 107 ff. d.A.).

Mit dem angefochtenen Urteil vom 30.06.2008, auf dessen Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht München II - nach Vernehmung des beurkundenden Notars T. - die Klage abgewiesen (vgl. Protokoll vom 26.05.2008, Bl. 76 ff., sowie Urteil Bl. 115 ff.):

Die Zahlungen des Klägers im Zeitraum Januar bis August 2006 seien als teilweise eigenkapitalersetzende Darlehen zu qualifizieren. Die Verrechnungsvereinbarung vom 14.09.2006 (K 13) habe der Beklagte wirksam gemäß § 133 Abs. 2 InsO angefochten, denn die Schuldnerin sei bei Abschluss dieser Vereinbarung zahlungsunfähig gewesen.

Ein aufrechenbarer Rückforderungsanspruch stehe dem Kläger wegen § 814 BGB nicht zu, im Übrigen sei eine Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und beantragt

Aufhebung des Ersturteiles und Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung.

(vgl. Bl. 139 ff.).

Der Beklagte beantragt

Zurückweisung der Berufung (siehe Bl. 180 ff.).

Beide Parteien wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen: Insoweit wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom 06.10.2008 (Bl. 139 ff.), die Erwiderung hierauf vom 09.04.2009 (Bl. 180 ff.) sowie die weiteren Schriftsätze des Bekl. vom 29.04. (Bl. 209 ff.) und des Klägers vom 04.05.2009 (Bl. 214 ff.).

Eine Beweisaufnahme vor dem Senat hat nicht stattgefunden.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg: Das Landgericht hat zu Recht die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 06.09.2006 nicht für unzulässig erklärt.

22Die Zahlungen des Klägers im Zeitraum 11.01. bis 02.08.2006 sind als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, zumindest jedoch, und sei es zeitweise, als Leistungen anzusehen, die solchen wirtschaftlich gleichzusetzen sind. Sie werden damit funktional wie Eigenkapital der Schuldnerin behandelt, weshalb der Kläger nicht mit einem diesbezüglichen Rückzahlungsanspruch gegen die Kaufpreisforderung der Schuldnerin aufrechnen kann und kein Raum für die Annahme einer „Verrechnung“ dieser Beträge ist. Am Bestehen einer „Krise“ im Sinne des Eigenkapitalrechts, zumindest in Form der sog. „Kreditunwürdigkeit“ zum maßgeblichen Zeitpunkt (30.03.2007), hat der Senat keine Zweifel:

1. Das Insolvenzverfahren wurde am 26.07.2008 eröffnet, weshalb die Eigenkapitalersatzregeln in der bis zum Erlass des MoMiG (23.10.2008) geltenden Form Anwendung finden (Art. 103 d EGInsO, BGH ZIP 2009, 615).

2. Die Zahlungen des Klägers an die Schuldnerin (11.01. bis 02.08.2006) sind als eigenkapitalersetzende Darlehen auch dann zu betrachten, wenn man dessen Vortrag folgt, wonach es sich um Vorausleistungen auf einen künftigen Kaufpreisanspruch handeln soll:

Selbst wenn man dies zugrunde legt, handelt es sich mindestens um Rechtsgeschäfte, die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen und damit wie solche zu behandeln sind (vgl. z. B. Habersack, in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, §§ 32 a/b Rdnr. 207).

Zum einen neigt der Senat aufgrund folgender Indizien zur Annahme, dass es sich um Darlehen gehandelt hat: Die Zahlungen wurden im Vorhinein auf noch nicht näher bestimmte Kaufverträge geleistet und entsprechen schon von der Höhe her nicht dem späteren Kaufpreis (dies auch ohne erkennbare Regelung der Frage, was mit dem überschießenden Betrag erfolgen soll). Für den Kläger wurden weder Zinsansprüche geregelt noch Sicherheiten bestellt. Der behauptete Rechtsgrund: „Erfüllung künftiger Kaufpreisverbindlichkeiten“ wird bei keiner Überweisung erwähnt, gebucht wurden die Eingänge bei der Schuldnerin unter Gesellschafterdarlehen. Die Zahlungen wurden - obwohl angeblich Erfüllungsleistungen - nicht in die Vertragsurkunde vom 06.09.2006 mit aufgenommen, vielmehr unterwarf sich der Kläger darin sogar (für angeblich bereits erbrachte Leistungen) der Zwangsvollstreckung in sein Vermögen: Nach Ansicht des Senates war von einem erfahrenen Bauträger zu erwarten, dass er den Notar im Rahmen der Beurkundung darauf hinweist, die Kaufpreisansprüche der Schuldnerin seien bereits erfüllt und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung daher sinnlos. Dementsprechend hat der erstinstanzlich vernommene Notar auch glaubhaft ausgesagt, er hätte geleistete Zahlungen selbstverständlich in den Vertrag mit aufgenommen, wenn er davon gewusst hätte (Protokoll 26.05.2008, Seite 3, = Bl. 77 d. A.). Nach Auffassung des Senates war es auch nicht Aufgabe des Notars, bei der Beurkundung zu fragen, ob der Kaufpreis etwa bereits beglichen ist, vielmehr hätte es - diesen Fall unterstellt - dem Kläger oblegen, hierauf hinzuweisen. Die gegen den Notar erhobenen Vorwürfe, insbesondere im Schriftsatz des Klägers vom 04.05.2009 (Bl. 214 ff.), entbehren daher der Grundlage. Hinzu kommt, dass nur eine Woche nach dem Beurkundungstermin der Kläger die „Verrechnungsabrede“ (K 13) erstellt hat. Wie schon das Erstgericht (LGU S. 8, 2. Abs. ), glaubt auch der Senat nicht, dass die Aufnahme von Vorauszahlungen in den Kaufvertrag negative Auswirkungen auf die Erteilung der familiengerichtlichen Genehmigung für den Erwerb der Wohnungen durch die Töchter des Klägers gehabt hätte (eher das Gegenteil wäre plausibel). Die aus Anlage K 7 ersichtliche Zahlung an die WEG H. in Höhe von 84.933,61 € wurde erkennbar nicht als Vorauszahlung auf einen späteren Kaufvertrag geleistet (sondern um Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu tilgen, § 267 BGB, wenngleich darin auch eine Leistung an diese liegen mag). Im Übrigen weist der Beklagte zu Recht auf die widersprüchlichen Angaben des Klägers im Prozeß zum Rechtsgrund der Zahlungen hin (zum anfänglichen Vorbringen siehe etwa Bl. 4 unten).

Selbst wenn man jedoch den Vortrag des Klägers zugrunde legt, muss die Überweisung des Betrages von 343.933,61 € - für den Zeitraum von der Zahlung bis zur Erfüllungswirkung - der Überlassung eines (zinslosen) Darlehens zumindest wirtschaftlich gleichgestellt werden. Einen anderen plausiblen Rechtsgrund für die Überlassung der Nutzung dieses Betrages für den genannten Zeitraum vermag der Kläger nicht darzutun.

3. Zum maßgeblichen Zeitpunkt befand sich die Schuldnerin auch in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts, vgl. § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F.:

a) Auf der Grundlage des eigenen Vortrages des Klägers, wonach durch die Zahlungen eine spätere Kaufpreisforderung der Schuldnerin erfüllt werden sollte, ist als maßgeblicher Zeitpunkt hierfür der 30.03.2007 anzusehen (Eintragung der Töchter des Klägers in das Grundbuch):

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH unterliegt bei einem Grundstückskaufvertrag die Einigung über die Anrechnung einer Vorauszahlung dem Formzwang - nunmehr nach § 311 b BGB (Urt. v. 20.09.1985 - V ZR 148/84 Tz. 7 f., ZIP 85,1502; Urt. v. 19.11.1982 - V ZR 161/81 Tz. 15 f., BGHZ 85,315); dies leuchtet hier schon deshalb unmittelbar ein, weil etwa die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vollkommen sinnlos gewesen wäre, wenn der Kaufpreis bereits bezahlt ist). Die vom Kläger vorgetragene Verrechnungsabrede (vgl. hierzu auch das als Anlage K 13 vorgelegte Schriftstück) wurde am 06.09.2006 nicht beurkundet. Der Kaufvertrag wurde demnach erst mit Eintragung der Töchter ins Grundbuch wirksam (§ 311 b Sätze 1 und 2 BGB); Rückwirkung kommt der Heilung nicht zu (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 311 b Rn. 56 m. w. N.).

Die vom Kläger geltend gemachte Verrechnung konnte damit erst am 30.03.2007 stattfinden.

Auf die Frage, ob der Kläger, wie er behauptet, erst am 12.10.2006 von den Kündigungsschreiben und Erklärungen der Fälligstellung durch die Sparkasse Ebersberg vom 13. und 28.07.2006 (Anl. B 5 und B 6) Kenntnis erhielt, kommt es demgemäß nicht mehr an (wobei der Senat angesichts der Anlage B 26 von einer zeitnahen Kenntnis des Klägers ausgeht).

b) Die Schuldnerin war (spätestens) am 30.03.2007 kreditunwürdig:

Die als Anlage B 9 vorgelegte Bilanz der Schuldnerin zum 31.12.2005 weist bei einem Stammkapital von 153.387,56 € einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von 4.359.418,01 € aus. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten bestanden in Höhe von 41.193.110,21 €, Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind mit 2.750.531,71 € ausgewiesen. Mit den genannten Schreiben vom 13.07. sowie 28.07.2006 hat die Kreissparkasse E. - als „ Sanierungsvereinbarungen“ bezeichnete - Kredite gekündigt und darin gegenüber der Schuldnerin Beträge von 1.409.506,14 € und 12.297.232,03 € sofort fällig gestellt. Darauf, ob diese Schreiben auf „persönlichen Zerwürfnissen“ beruhen (so der Kläger im Schriftsatz vom 21.05.2008, S.6, = Bl. 66) oder aber darauf, dass die Sparkasse E. „nach einem Vorwand für die Kündigung suchte“, um die Kredite an eine „Heuschrecke“ veräußern zu können (so der Kläger auf S. 11 unten der Berufungsbegründung vom 06.10.2008, Bl. 148 f.), kommt es demnach nicht mehr an: Für potentielle Kreditgeber spielen nicht derartige Motive eine Rolle, sondern die Fälligkeit solcher Belastungen als Tatsache. Hinsichtlich der Fälligstellung weiterer Kredite durch die ... Landesbank (22.09.2006) sowie die V.Bank (30.01.2007) wird auf die Anlagen B 3 und B 11/B 12 bzw. B 13/B 14 Bezug genommen, ferner auf Bl. 17 ff. der Berufungserwiderung, Bl. 196 ff..

Hingewiesen wird ferner auf die am 12.02.2007 ausgebrachten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Schuldnerin (B 16, B 17), sowie die Ankündigung von weiteren (vgl. B 18, B 19 und B 21).

Der Senat ist danach überzeugt davon, dass zum Zeitpunkt 30.03.2007 kein außenstehender Dritter der Schuldnerin einen Kredit, geschweige denn, wie hier, einen zinslosen, gewährt hätte, dass die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt daher kreditunwürdig war (siehe z. B. BGH ZIP 2006, 996 Tz. 7; BGH ZIP 2004, 1049, 1077 f.; Goette, ZIP 2005, 1481, unter 4.1; ders. in Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 5. Aufl., Rn. 47 ff. m. w. N.; Scholz-K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32 a, 32 b Rn. 41).

c) Damit liegt es nahe, dass der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Zahlungen vor hatte, der Schuldnerin offensichtlich dringend von ihr benötigte Hilfen für den Krisenfall zur Verfügung zu stellen, gleichzeitig jedoch dafür sorgen wollte, die am 06.09.2006 gekauften Wohnungen zu erhalten.

aa) Jedenfalls aber liegt ein Fall des sog. „Stehenlassens“ eigenkapitalersetzender Hilfen in der Krise vor (siehe etwa BGH ZIP 04, 1049; Goette, a.a.O., Rn. 67 ff. m.w.N.). Spätestens ab Ende September 2006 befand sich die Schuldnerin aufgrund der genannten Fälligstellungen durch die Kreissparkasse E. und die ... Landesbank in einer Krise und war ab diesem Zeitpunkt kreditunwürdig.

bb) Was die Erkennbarkeit der Krise für den Kläger, als Mehrheitsgesellschafter, anbelangt, der ab dem 18.04.2006 auch Geschäftsführer der Schuldnerin war, unterliegt diese keinen Zweifeln: Zumal nach den Fälligstellungen der als „Sanierungskredite“ gewährten Darlehen konnte die Krisensituation nicht mehr ernsthaft zweifelhaft sein (darauf, dass er selbst für das Gegenteil darlegungs- und beweispflichtig wäre - BGH ZIP 1998, 1352 - kommt es nicht mehr an).

cc) Die Ausführungen des Klägers auf Seiten 12 ff. der BB, = Bl. 149 ff., insbesondere der Verweis auf die Anlagen K 19 bis K 22 sowie K 32 bis K 36, ändern hieran nichts:

Zutreffend ist, dass stille Reserven, wie sie hier in Form der bei der Schuldnerin noch vorhandenen Grundstücke vorliegen konnten, der Annahme von Kreditunwürdigkeit entgegenstehen können (z. B. BGH ZIP 1999, 1524). Aus dem - vom Kläger nicht angegriffenen - Insolvenzgutachten (B 21 a) ergibt sich jedoch ohne Weiteres, dass die im dortigen Vermögensstatus (Ziffer VI.) aufgeführten Immobilien durchweg erheblich belastet und damit als Kreditsicherheit nicht mehr tauglich waren. Angesichts dieser Belastungen hätte kein Dritter der Schuldnerin noch zu marktüblichen Bedingungen einen Kredit gewährt. Hieran ändert auch der vom Kläger offensichtlich beabsichtigte Verkauf eines Teiles der Wohnungen an einen niederländischen Investor nichts.

4. Damit war es dem Kläger verwehrt, am 30.03.2007 die Rückzahlung der von Januar bis August 2006 erbrachten Leistungen zu verlangen und die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG stand auch einer Aufrechnung oder sonstigen „Verrechnung“ im Wege (vgl. z. B. Habersack, a.a.O. , § 32 a/b, Rn. 90, 215 ff., 217; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 32 a Rn. 104 a. E.; richtig daher auch die Erwägung des Erstgerichts auf Seite 11, unter 1 a. E.). Eine Aufrechnung oder Verrechnung war ab diesem Zeitpunkt damit nicht mehr möglich, da die geleisteten Zahlungen entsprechend den Eigenkapitalersatzregeln gebunden waren. Der erst am 30.03.2007 (Heilung infolge Eintragung der Töchter ins Grundbuch) wirksam werdende Kaufpreisanspruch der Schuldnerin konnte damit nicht erfüllt werden.

Darauf, dass der Beklagte die Verrechnungsabrede auch nach §§ 133 Abs. 2, 135 Nr. 2, 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO wirksam angefochten hat, kommt es nach dem Gesagten nicht mehr an (zur Kenntnis des Klägers von einer Benachteiligungsabsicht siehe BGH ZIP 2009, 189).

Die vom Kläger mehrfach zitierte Entscheidung des BGH vom 19.07.2007, ZIP 2007, 1666, ist schon deshalb unbeachtlich, weil es dort um die Feststellung einer Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren geht, nicht um die Voraussetzungen einer Krisensituation in Form der Kreditunwürdigkeit.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 3 ZPO, 47,48, 63 GKG.

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung, § 543 Abs 2 ZPO, liegen nicht vor, der Senat wendet durch die Rechtsprechung des BGH gesicherte Rechtsgrundsätze in einem Einzelfall an.