OLG Bamberg, Urteil vom 22.04.2009 - 3 U 38/07
Fundstelle
openJur 2012, 100034
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Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 10.01.2007, Az. 14 O 680/05, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb einer Eigentumswohnung in der Wohnanlage D-Straße in M..

Der Kläger unterbreitete am 13.12.1991 der Fa. A. & B. Steuerberatungsgesellschaft mbH ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages (Anlage K2 zur Klageschrift; Anlage B1 zur Klageerwiderung). Darin erteilte der Kläger der Treuhänderin eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs einer Einheit einer Studentenappartementanlage in M., D-Straße im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin, die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte (Anlage K 3 zur Klageschrift), nahm das Angebot an und schloss, vertreten durch den Rechtsanwalt B., namens des Klägers am 31.03.1992 den notariell beurkundeten Kaufvertrag über die Einheit Nr. 2xx zum Preis von 16.632,- DM für den (Grundstücks-) Miteigentumsanteil und von 72.309,- DM für den Werklohn (siehe Anlage A zum notariellen Kaufvertrag, Anlage K 4 zur Klageschrift). Gleichzeitig übernahm der Kläger, vertreten durch die Treuhänderin, gegenüber der Beklagten einen Teilbetrag der für diese eingetragenen Globalgrundschuld und übernahm die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages i.H.v. 139.000,- DM. In der Urkunde unterwarf sich der Kläger in Höhe des Grundschuldbetrags der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen (Anlage A zum notariellen Kaufvertrag).

Zur Zwischenfinanzierung des Gesamtaufwandes in Höhe von 138.602,-- DM schloss der Kläger, vertreten durch die Treuhänderin, am 30./31.12.1991 einen Darlehensvertrag (Nr. xxxx-01) mit der Beklagten über 138.602,- DM (Bl. 198 d.A.). Dieser wurde mit Vertrag vom 29.09.1992/04.11.1992 (Anlage B 4 zur Klageerwiderung) umgewandelt in 2 Darlehensverträge über 117.812,- DM (Nr. xxxx-87) und 20.790,- DM (Nr. xxxx-88). Der Nettokreditbetrag wurde dem im Zwischenfinanzierungsvertrag bezeichneten Konto gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 08.07.2000 mitteilte, sämtliche Zahlungen auf den Darlehensvertrag einzustellen, kündigte die Beklagte nach Mahnungen vom 24.07.2000 und 07.09.2000 das Darlehen mit Schreiben vom 24.06.2002 (Anlage B 8 zur Klageerwiderung). Die offene Darlehensforderung belief sich zu diesem Zeitpunkt auf insgesamt 54.352,50 €.

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31.03.1992. Die Beklagte begehrt, gestützt auf ihre Kündigung, widerklagend die Rückzahlung des offenen Darlehens in Höhe von 54.352,50 € nebst Zinsen.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der Rechtsansichten der Parteien, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 237-241 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Vollstreckungsabwehrklage sei unbegründet. Zwar sei der abgeschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG, § 134 BGB). Der Kläger könne sich jedoch nicht auf die Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung berufen, da er sich in dem abgeschlossenen Darlehensvertrag zur Abgabe dieser Erklärungen verpflichtet habe. Dieser sei nach Rechtsscheingrundsätzen (§ 172 Abs. 1 BGB) wirksam. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages der Beklagten eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 13.12.1992 (richtig: 13.12.1991) vorgelegen habe. Der Kläger könne der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo wegen Verletzung von Aufklärungspflichten aufgrund eines Wissensvorsprungs der Beklagten entgegenhalten. Die Widerklage sei im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung des Darlehensvertrages durch die Beklagte und die nicht bestrittene Höhe der offenen Darlehensrestforderung begründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 241-251 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das ihm am 17.01.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.02.2007 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 19.04.2007 an diesem Tag begründet. Er verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge auf Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31.03.1992 und Abweisung der Widerklage weiter.

Der Kläger greift die landgerichtliche Beweiswürdigung an und behauptet wiederholend, bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages vom 30./31.12.1991 habe der Beklagten eine notarielle Vollmacht nicht vorgelegen. Die Darlehensvaluta sei nicht an ihn ausbezahlt worden. Über das Darlehenskonto xxxx-01, bei dem es sich um ein Abwicklungskonto gehandelt habe, sei er nicht verfügungsbefugt gewesen. Des Weiteren beruft sich der Kläger auf einen Vollmachtsmißbrauch, der der Beklagten bekannt gewesen sei. Es liege ein "institutionalisiertes Zusammenwirken" zwischen der Beklagten und dem Initiatorenkreis vor. Deshalb müsse sich die Beklagte vorliegende Aufklärungspflichtverletzungen entgegenhalten lassen. Letztere bestünden wegen versteckter Innenprovision, Vorspiegelung unrealistischer Mieteinkünfte und Verschleierung des Insolvenzrisikos des Mietgaranten. Er wirft der Beklagten Betrug und Arglist vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 293-314) sowie auf den Inhalt der weiteren vom Kläger in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 10.01.2007 zum Aktenzeichen 14 O 680/05 wird aufgehoben und insgesamt neu gefasst.

2. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars L. aus N. vom 31.03.1992, UR-Nr.: 0000/92 wird für unzulässig erklärt.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

 die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Endurteil. Sie hält die mit dem Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge für wirksam. Sie behauptet, die notarielle Vollmacht an den Treuhänder habe ihr bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages vorgelegen. Schadensersatzansprüche des Klägers stellt die Beklagte insgesamt in Abrede. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung (Bl. 385-417 d.A.) und auf den Inhalt der weiteren von der Beklagten im Berufungsrechtszug eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 30.07.2008 (Bl. 634-635 d.A.) in Verbindung mit dem Beschluss vom 03.11.2008 (Bl. 699-700 d.A.), durch Einvernahme der bereits im ersten Rechtszug benannten Zeugin C. durch den ersuchten Richter. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift des Amtsgerichts A. vom 23.01.2009 (Bl. 746-748 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten stattgegeben. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abändernden Entscheidung. Insoweit wird ergänzend ausgeführt:

1. Die Vollstreckungsgegenklage (§§ 795, 767 ZPO) ist nicht begründet, weil dem Kläger keine materiellen Einwände gegen den titulierten Anspruch zustehen.

Die analog § 767 ZPO erhobene prozessuale Gestaltungsklage, mit der der Kläger die formelle Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels (notarielle Urkunde vom 31.03.1992) geltend macht, ist nicht begründet, weil er sich unter Anwendung der Regeln von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf die formelle Unwirksamkeit des notariellen Titels nicht berufen kann (vgl. hierzu BGH NJW 2004, 59).

a)

Die notarielle Urkunde vom 31.03.1992 ist formell fehlerhaft zustande gekommen. Denn der Geschäftsbesorgungsvertrag vom 13.12.1991 ist wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG) nach § 134 BGB nichtig.

22Wer ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, betreibt Rechtsberatung und bedarf deshalb einer behördlichen Erlaubnis. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGH NJW 2006, 1952; NJW 2005, 1190). Die " A. & B. Steuerberatungsgesellschaft mbH" verfügte über die erforderliche Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 RBerG nicht.

Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zum Abschluss der erforderlichen Verträge, u.a. der erforderlichen Darlehensverträge (BGH NJW 2005, 1190). Mangels wirksamer Vollmacht konnte die Treuhänderin den Kläger nicht der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen.

b)

24Der Kläger kann sich jedoch auf die Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen. Ebensowenig kann er sich auf die Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung berufen. Denn er war aus den mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträgen verpflichtet, eine Unterwerfungserklärung abzugeben. Die Darlehensverträge mit der Beklagten vom 30./31.12.1991und 29.09.1992/04.11.1992 sind wirksam.

aa)

Der Kläger wurde bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 30./31.12.1991 durch die von ihm bestellte Treuhänderin wirksam vertreten, denn die der Treuhänderin am 13.12.1991 erteilte Vollmacht ist nach Rechtsscheingrundsätzen als gültig zu behandeln (§§ 171, 172 BGB). Zwar kann insoweit nicht von einer Duldungsvollmacht des Klägers ausgegangen werden, da er die Unwirksamkeit der Vollmacht nicht kannte und auch nicht kennen musste (BGH NJW 2005, 2985). Die Vollmacht war jedoch notariell beurkundet und deren notarielle Ausfertigung vom 18.12.1991 lag der Beklagten nach der Überzeugung des Senats im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages vor. Dies begründet nach § 172 Abs. 1 BGB den Rechtsschein, auf den die Beklagte vertrauen durfte (BGH NJW 2004, 664 ff).

Seine Überzeugung gewinnt der Senat aufgrund des Ergebnisses der in erster Instanz und im Berufungsverfahren vor dem ersuchten Richter am Amtsgericht in A. durchgeführten Beweisaufnahme.

Maßgebend waren die vorgelegten Anlagen zurZwischenfinanzierung(Darlehensvertrag vom 31.12.1991, Bl. 198 d.A.) und zurEndfinanzierung(Darlehensvertrag vom 29.09./04.11.1992, Anlage B 4 zur Klageerwiderung) sowie die Aussagen der ZeugenS.(Protokoll des Landgerichts vom 25.10.2006, S. 4 - 8, Bl. 192 - 196 d.A.) undC.(Protokoll des Amtsgerichts A. vom 23.01.2009, Bl. 746 - 748 d.A.).

Der Zeuge S. hat anhand der Unterlage zur Zwischenfinanzierung (s.o.) ausgeführt, dass seine Kollegin (die Zeugin C.) das Vorliegen der notariellen Vollmacht geprüft und (mittels Stempelaufdrucken und Unterschrift) bestätigt hat.

Der Zeuge hat weiter bekundet, dass dies der üblichen Vorgehensweise der Beklagten entsprochen habe, von der weder er, noch seines Wissens die Kollegen abgewichen seien. Unterschriften seitens der Beklagten seien unter einen Darlehensvertrag nie geleistet worden, ohne dass die notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe.

Die Angaben der vor dem Amtsgericht A. vernommenen Zeugin C. stehen im Einklang mit den Angaben des Zeugen S..

Die Zeugin hat insbesondere unter Vorhalt der Unterlagen über die Zwischenfinanzierung in Übereinstimmung mit dem Zeugen S. bekundet, dass eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht spätestens vor Gegenzeichnung des Darlehensvertrages durch die Beklagte vorliegen musste und sie dementsprechend dies vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch andere Verantwortliche der Beklagten (u.a. den Zeugen S., den Vorgesetzen der Zeugin) geprüft und bestätigt habe (Bl. 747 d.A.).

Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich auch aus dem vorgelegten Merkblatt, das an den Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 31.12.1991 übersandt wurde, nicht, dass bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Beklagte die Vollmachtsausfertigung vom 18.12.1991 nicht vorgelegen hat. Insoweit hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass in dem von der Filiale der Beklagten in A. verwendeten Merkblatt (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 22.04.2009) sämtliche erforderlichen Unterlagen aufgeführt und angekreuzt waren, unabhängig davon, welche Unterlagen im jeweiligen Einzelfall tatsächlich noch vorzulegen waren. Aus diesem Merkblatt kann daher nicht abgeleitet werden, dass der Beklagten im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Darlehensvertrages vom 30./31.12.1991 die Ausfertigung der notariellen Vollmacht nicht vorgelegen hat.

Bei einer Zusammenschau der Aussagen der Zeugen S. und C. ist für den Senat mit ausreichender Sicherheit bewiesen, dass die Beklagte vorliegend entsprechend der üblichen Handhabung gehandelt hat und ihr vor Unterzeichnung der streitgegenständlichen Darlehensverträge (auch bei der erst später erfolgten Endfinanzierung) jeweils eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen hat, so dass die Darlehensverträge bei Anwendung der Rechtsscheingrundsätze wirksam zustande gekommen sind. Insoweit ist es entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht entscheidend, ob die Beklagte den Darlehensvertrag bereits am 31.12.1991 oder erst zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnet hat. Maßgeblich ist alleine, dass die Annahme des Vertragsangebots seitens der Beklagten, die durch die Unterzeichnung des Darlehensvertrages dokumentiert wurde, erst erfolgt ist, nachdem der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat. Dies hat die Zeugin C. klar bestätigt.

Der Senat hält es wegen der Vielzahl der Darlehensgeschäfte und der inzwischen verstrichenen Zeit (über 17 Jahre!) nicht für geboten, an die Darlegung und den Nachweis der Vorlage einer Vollmachtsausfertigung vor Unterzeichnung der Darlehensverträge übertriebene und unbillige Anforderungen zu stellen. Die Bezeugung einer allgemeinen Übung durch Bankmitarbeiter genügt dann zum Nachweis des Vorliegens einer Ausfertigung bei Vertragsabschluss, wenn, wie vorliegend, die Zeugenaussagen im Einklang mit den auf den vorgelegten Darlehensverträgen (Bl. 198 d.A. und Anlage B 4) befindlichen Bekundungen stehen und keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der streitgegenständliche Einzelfall abweichend hierzu bearbeitet worden ist. Solche konkreten Anhaltspunkte kann der Senat weder den Angaben der beiden Zeugen, noch dem Vortrag des Klägers entnehmen. Der Verweis des Klägers auf Parallelfälle ist nicht geeignet, im vorliegend zu entscheidenden Einzelfall die Beweiswürdigung zugunsten des Klägers zu beeinflussen, zumal den zitierten Entscheidungen bei genauerer Durchsicht zu entnehmen ist, dass dort selbstverständlich auf den konkreten Einzelfall abgestellt ist. Auf Rechtsstreite mit anderen Verfahrensbeteiligten zu verweisen ist deshalb untauglich.

Eine erneute Einvernahme der Zeugin C. im Beisein des Klägervertreters hält der Senat nicht für geboten (§ 367 Abs. 2 ZPO). Der Kläger und sein Bevollmächtigter hatten Gelegenheit, in dem Termin vor dem Amtsgericht A. anwesend zu sein. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers war rechtzeitig zu den auf den 23.01.2009 um 14.00 Uhr bestimmten Termin geladen worden. Wenn er seine Anreise so knapp kalkuliert hat, dass ihm zwischen der Ankunft in A. um 13.47 Uhr und dem Termin um 14.00 Uhr nur eine Zeitspanne von 13 Minuten bleibt (vgl. anwaltliche Versicherung vom 12.02.2009, Bl. 759 d.A.), und er wegen einer Zugverspätung nicht rechtzeitig zum angesetzten Termin in A. sein konnte, führt dies nicht dazu, dass die Zeugeneinvernahme wiederholt werden müsste, um dem Erfordernis des rechtlichen Gehörs des Klägers Rechnung zu tragen. Diesem wurde dadurch genügt, dass er Gelegenheit hatte, bei dem Termin vom 23.01.2009 anwesend zu sein. Bei entsprechend sorgfältiger zeitlicher Kalkulation hätte der Klägervertreter den Termin zur Zeugenvernehmung wahrnehmen können. Da bekanntermaßen Zugverspätungen von 15 Minuten und mehr nicht selten vorkommen, hätte der Klägervertreter dies bei der Planung seiner Anreise berücksichtigen müssen. Ein Erscheinen der Zeugin C. vor dem erkennenden Gericht ist dieser nicht zumutbar. Insoweit wird auf die von der Zeugin vorgelegte ärztliche Bescheinigung vom 16.10.2008 (Bl. 694 d.A.) und den Beschluss des Senats vom 03.11.2008 (Bl. 699-700 d.A.) verwiesen.

Für den Senat ist auch nicht ersichtlich, dass das Nichterscheinen des Klägervertreters zu einer Unvollständigkeit der Beweisaufnahme geführt hat. Dies ist auch nicht glaubhaft gemacht. Die Zeugin hat in ihrer Aussage deutlich zum Ausdruck gebracht, dass im vorliegenden Fall vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch Vertreter der Beklagten die notarielle Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Auf die Frage, ob möglicherweise eine Rückdatierung - an die sich die Zeugin nach mehr als 17 Jahren (!) nicht mehr erinnern kann - vorlag, ist für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages ohne Bedeutung. Die Zeugin hat entgegen dem Vortrag des Klägervertreters im Schriftsatz vom 12.02.2009 (dort S. 3 = Bl. 757 d.A.) auch nicht angegeben, dass siesichervor dem 31.12.1991 die Vorlage der Vollmacht geprüft hat. Auf die diesbezüglich beabsichtigte Frage des Klägervertreters kommt es daher nicht an. Soweit der Klägervertreter allgemeine Fragen zur Abwicklung der von der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge stellen möchte waren diese von dem Beweisbeschluss des Senats nicht umfasst. Insoweit läge auch die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises vor.

Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB zu berufen. Die Voraussetzungen des § 173 BGB liegen nicht vor. Die Annahme positiver Kenntnis der Beklagten von der Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht verbietet sich schon deshalb, weil sich aus den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte. Das vorliegend praktizierte Modell der Abwicklung eines kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie als Anlagemodell entsprach einer "weitverbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis" (vgl. BGH WM 2004, 2349,2353; 2005, 828, 832). Selbst ein durchschnittlich sorgfältiger und gewissenhafter Notar musste keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmachten haben (BGHZ 145, 265, 275 ff; BGH WM 2005, 72, 73; 828, 832). Es entspricht deshalb ständiger Rechtsprechung, dass eine Bank jedenfalls in der ersten Hälfte der 90er Jahre von der Wirksamkeit einer Vollmacht der vorliegenden Art ausgehen konnte, ohne sich auch nur dem Vorwurf der Fahrlässigkeit auszusetzen (BGH WM 2005, 72, 73; 828, 832; NJW 2008, 1585-1589).

bb)

Soweit die Beklagte bereits vor Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages Kontenverfügungen veranlasst, bzw. die Darlehenssumme ausgezahlt hat, ist dies für die Frage des wirksamen Vertragsschlusses rechtlich nicht relevant. Die Auszahlung der Valuta schon vor Abschluss des Darlehensvertrages stellt eine Vorausleistung der Beklagten auf den noch nicht entstandenen Darlehensauszahlungsanspruch des Klägers dar. Sie lag in seinem Interesse und diente dazu, ihm den Abzug von Werbungskosten noch für das Jahr 1991 zu ermöglichen. Aufgrund der Vorleistung der Beklagten trat dann mit Entstehung des klägerischen Anspruchs auf Darlehensauszahlung durch Abschluss des Vertrages am 30./31.12.1991 Erfüllung in Höhe der bereits erfolgten Auszahlung ein (vgl. MünchKomm/Wenzel, BGB, 4. Auflage, § 362, Rdnr. 18).

Maßgebend ist deshalb allein, ob bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 30./31.12.1991 die notarielle Vollmacht bei der Beklagten vorlag. Dies ist, wie vorstehend ausgeführt, nachgewiesen. Damit war der Rechtsschein bei Annahme des Darlehensantrags gesetzt. Auch bei Abschluss der Endfinanzierungsverträge vom 29.09.1992/04.11.1992 (Anlage B 4 zur Klageerwiderung) - die sich im Übrigen nur als Prolongation des Darlehensvertrages vom 30./31.12.1991 darstellen - lag nach Überzeugung des Senats die Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 13.12.1991 vor. Dies ergibt sich wiederum aus dem auf dem Vertrag aufgebrachten Stempelaufdruck und der von den Zeugen S. und C. übereinstimmend geschilderten Übung beim Abschluss solcher Darlehensverträge.

c)

Die Beklagte hat das Darlehen mit Schreiben vom 24.06.2002 (Anlage B 8 zur Klageerwiderung) fristlos gekündigt und zur Rückzahlung fällig gestellt (§ 488 Abs. 1 BGB). Damit waren die materiellen Voraussetzungen zur Zwangsvollstreckung geschaffen.

d)

Der Kläger hat die Darlehensvaluten erhalten. Die gewährten Darlehen wurden dem Kläger auf speziellen Konten der Beklagten zur Finanzierung der Eigentumswohnung zur Verfügung gestellt. Der Einwand des Klägers, ihm habe die Verfügungsbefugnis über die Konten gefehlt, ist unbegründet. Die für ihn eingerichteten Konten waren Finanzierungskonten, die nicht dem allgemeinen Zahlungsverkehr dienten. Es handelte sich um zweckgebundene Abwicklungskonten für das konkrete Vorhaben und nicht um Girokonten. Die von der Treuhänderin veranlassten Auszahlungen erfolgten im Namen des Klägers. Die notarielle Vollmacht lag der Beklagten vor. Dass einige Zahlungen bereits vor Abschluss der Darlehensverträge (Annahme des Darlehensantrags) erfolgten, belegt nicht die behauptete fehlende Verfügungsbefugnis des Klägers. Die Auszahlungen erfolgten zunächst im eigenen Risiko der Beklagten, welches allerdings wegen der bereits vorliegenden Kreditunterlagen gering war. Von der erteilten Vollmacht waren die Verfügungen gedeckt.

2. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch zu, der als materiell-rechtlicher Einwand der Zwangsvollstreckung der Beklagten entgegengehalten werden kann.

Die kreditierende Bank haftet ihren Kunden aus Verschulden beim Vertragsschluss (cic) auf Schadensersatz, wenn sie ihr obliegende Aufklärungspflichten verletzt.

44a) Eine Aufklärungspflicht der Bank wegen einer im Kaufpreis „versteckten Innenprovision" besteht regelmäßig nicht.

Bei steuersparenden Erwerbermodellen kann zwar der unterlassene Hinweis des Geschäftsbesorgers (!) auf eine über 15 % hinausgehende versteckte Innenprovision eine Pflichtwidrigkeit begründen, weil dies einen erheblichen nachteiligen Einfluss auf die Rentabilität des Anlageobjekts hat und die Relation zwischen Kaufpreis und tatsächlichem Verkehrswert verschoben wird (BGH, BGH Report 2005, 1520, 1521; BGH, NJW 2003 424, 425). Für die finanzierende Bank (!) besteht eine Aufklärungspflicht aber selbst dann nicht, wenn die versteckte Innenprovision 15 % übersteigt (BGH NJW 2004, 2378, 2380; NJW 2006, 2099 ff.). Denn die Bank darf regelmäßig davon ausgehen, dass der Kunde bei steuersparenden Erwerbermodellen selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich anderenfalls der Mithilfe sachkundiger Personen bedient (BGH NJW 2004 a. a. O.; NJW 2006, 2099 ff.)

Nur ganz ausnahmsweise besteht auch für die Bank eine Pflicht zur Aufklärung, wenn infolge einer versteckten Innenprovision (oder auch aus anderen Gründen) die Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert derart wesentlich verschoben wird, dass der Wert der Leistung (Kaufpreis) knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Immobilie) (BGH, NJW 2006, 2099 ff m. w. N.).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht vor. Ausweislich des mit Schriftsatz vom 19.04.2007 vorgelegten Verkehrswertgutachtens des Sachverständigen G. vom 28.03.2007 (eine andere Wohnung des gleichen Anlageobjekts betreffend) soll sich der Verkehrswert für Juni 1992 auf € 29.800,00 belaufen (Bl. 326-340 d.A.). Dies entspricht im Jahre 1992 einem Verkehrswert von DM 53.300,00. Der vom Kläger ausweislich des notariellen Kaufvertrages vom 31.03.1992 zu entrichtende eigentliche „Kaufpreis" belief sich auf DM 88.941,00. Hieraus ergibt sich keine entscheidungsrelevante Abweichung zwischen dem Wert der Leistung und dem Wert der Gegenleistung. Da der Senat bei seiner Entscheidung den vom Kläger behaupteten Wert der erworbenen Immobilie in Höhe von 29.800,-- € im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger zugrundelegt, bedarf es der Einholung des vom Kläger angebotenen Sachverständigengutachtens nicht.

Von einer behaupteten „versteckten" Innenprovision in Höhe von 18,24 % kann im vorliegenden Falle nicht ausgegangen werden. Denn der Prospekt der „Studienresidenz" (Anlage B 17) legt in seinem Teil "B" den Gesamtaufwand im Einzelnen offen (Seite 11). Dass neben den eigentlichen „Bau- und Baunebenkosten" von 74,17 % des Erwerbspreises weitere Aufwendungen anfielen, war genauestens aufgelistet. Ebenso weist der Prospekt darauf hin, dass in dem Erwerbspreis Aufwendungen für 2Objektaufbereitung und Marketing" enthalten sind. Damit waren die sonstigen Vertriebskosten angesprochen, die im Einzelnen zu erfragen dem Kläger - im Interessensfalle - offen stand. Des Weiteren enthielt der Prospekt den deutlichen Hinweis, dass "Provisionen an eingeschaltete Vermittler... in den jeweiligen Aufwendungen kalkuliert" sind (Seite 29 unten). Damit kann von „versteckten" Provisionen überhaupt nicht die Rede sein.

b)

Für eine sittenwidrige Übervorteilung des Klägers und eine sittenwidrige Überfinanzierung des erworbenen Objekts spricht nichts.

50Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten, wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbsteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (BGH NJW 2008, 1585-1589 m.w.N.).

Dass der Kaufpreis vorliegend knapp doppelt so hoch gewesen wäre wie der tatsächliche Verkehrswert, ist anhand des Parteivorbringens nicht zu erkennen. Hierauf wurde bereits hingewiesen. Exakte Angaben zum überhöhten Verkehrswert trägt der Kläger in seinem Schriftsatz vom 19.04.2007 (Bl. 293-314 d.A.) unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen G. (Bl. 326-340 d.A.) zwar vor. Hieraus lässt sich aber nicht der Vorwurf der Sittenwidrigkeit herleiten.Soweit sich der Kläger auf den weit überhöhten „Garantiemietzins" beruft, ergibt sich dies aus seinem Vortrag nicht. Zutreffend ist immerhin, dass bei Mietobjekten der Ertragswert die ausschlaggebende Größe ist.

In den Modellrechnungen des Anlageprospekts wird ein monatlicher Mietzins von DM 16,50/qm zugrunde gelegt (Anlage B 17, Seite 15), der garantiert wird. Der vom Kläger selbst vorgelegte „Preisspiegel" des Jahres 1992 (Anlage K 53 zum Schriftsatz vom 01.12.2006) weist für M. - Ausstattung „mittel bis gut" - eine Spanne von DM 9,50 bis DM 14,00 (netto) aus. Nach der im Prospekt enthaltenen Baubeschreibung (Anlage B 17, Seite 30 ff.) ist die Einordnung des vom Kläger erworbenen Appartements in diese Kategorie gerechtfertigt, denn es verfügt über Bad/WC, Zentralheizung, Velours-Teppichboden, Tür und Balkon. Das Appartement besitzt eine Größe von 22,35 qm. Da kleinere Wohneinheiten einen höheren Quadratmetermietzins aufweisen als große Wohnungen, erscheint ein Mietzins von DM 14,00 je Quadratmeter für das Jahr 1992 als durchaus realistisch. Der im Prospekt angenommene Mietzins von DM 16,50/qm ist somit nicht „weit überhöht".

Damit kann auch der Ertragswert nicht signifikant" unter dem Garantiemietzins gelegen haben. Hieraus folgt weiter, dass es auf die behauptete Unterkapitalisierung des Garantiemieters nicht ankommt, weil der Kläger - eigenes Tätigwerden im Insolvenzfalle unterstellt - auch selbst eine marktgerechte Miete hätten erzielen können.

Dass die Beklagte bei einem angenommenen „Beleihungsauslauf" von 184,62 % an seiner Täuschung bewusst mitgewirkt hätte, behauptet der Kläger ohne Substanz, weil sich die in Bezug genommene Aussage des Zeugen K. nicht auf das hier streitbefangene Anlageobjekt bezogen hat (vgl. S. 17 der Berufungsbegründung = bl. 309 d.A.). Zudem gibt der vorgenannte Prozentsatz das Verhältnis des Gesamtkreditaufwands zum Ertragswert des Objekts wieder. Der Gesamtkreditaufwand deckt aber über den Kaufpreis hinaus eine Vielzahl von Funktionsträgerkosten ab, sodass der Beleihungsauslauf nicht das Verhältnis von Kaufpreis und Verkehrswert wiedergibt. Die Rechengröße ist zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit ungeeignet. Hinzu kommt,dass es der Beklagten nicht zum Nachteil gereicht, wenn sie bei ihrer internen Kalkulation aus Sicherheitsgründen einen geringeren als den Garantiemietzins zugrunde legt. Ein Kreditinstitut prüft den Wert der ihm gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse, nicht dagegen im Kundeninteresse. Dementsprechend kann sich aus der grundsätzlich nur zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung des Beleihungswertes keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben (BGH WM 2006, 1194, 1200; WM 2007, 876, 880 f; BGH Urteil v. 12.06.2007, Az. XI ZR 112/05; Urteil v. 25.09.2007, Az. XI ZR 274/05).

Zudem war es nicht die Aufgabe der Beklagten, den Kläger über erzielbare Mieten in M. aufzuklären. Ein konkreter Wissensvorsprung der Beklagten darüber, dass die projektierte Miete nachhaltig nicht erzielbar wäre, hätte - selbst wenn der Wissensvorsprung vorgelegen hätte - keine Aufklärungspflicht begründet (BGH, NJW 2004, 2378, 2380). Auf die Unwägbarkeiten der Mietenentwicklung wies der Prospekt für das Anlageobjekt den Kläger deutlich hin (dort Seite 15 und 23).

c)

Fehlt es nach alledem bereits an den objektiven Voraussetzungen zur Annahme einer sittenwidrigen Überforderung des Klägers, so kommt hinzu, dass hohe "Funktionsträgerkosten" und "negative" Einkünfte vom Kläger bewusst in Kauf genommen worden sind, weil sich anderenfalls das Steuerabschreibungsmodell nicht gerechnet hätte. Das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit" kommt auch aus diesem Grunde nicht in Betracht.

d)

Für einen Vollmachtsmißbrauch seitens des Treuhänders gegenüber dem Kläger spricht nichts. Ein Mißbrauch der Vertretungsmacht liegt vor, wenn die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders nicht auf der eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers, sondern mit Billigung der Bank durch Initiatoren des Anlagemodells gegen dessen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt (BGH, Urteil v. 09.11.2004, Az. XI ZR 315/03). Anhaltspunkte dafür, dass die Treuhänderin vorliegend nicht genau die Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat, die sie dem Kläger in den der Vollmachtserteilung vorangegangenen Gesprächen bzw. den übergebenen Unterlagen angekündigt hat, hat der Kläger nicht vorgetragen. Vielmehr war der Abschluss der streitbefangenen Darlehensverträge - und nur auf diese kommt es im Verhältnis zur Beklagten an - im Geschäftsbesorgungsvertrag vom 13.12.1991 ausdrücklich vorgesehen. Schon aus diesem Grunde kann sich hieraus keine Haftung der Beklagten ergeben.

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es offenbar der Wunsch des Klägers war, sich um nichts kümmern zu müssen. Zwar können Schutzinteressen des Vollmachtgebers ausnahmsweise höher zu bewerten sein als diejenigen des auf die Vollmachtsurkunde vertrauenden Vertragspartners, etwa wenn die Urkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist. Davon kann jedoch bei Anlegern, die sich zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern zu sparen, und sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig kümmern wollen, wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern alles in fremde Hände legen und einer Geschäftsbesorgerin deshalb eine notarielle Vollmacht erteilen, keine Rede sein (BGH, Urteil v. 09.11.2004, Az. XI ZR 315/03).

Die Tätigkeit der Beklagten stellt sich auch nicht als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung dar. Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Darlehensvertrag gem. Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB nichtig sein, wenn die Bank und der Geschäftsbesorger in einer Weise zusammengearbeitet haben, dass die Tätigkeit der Bank als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muss. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzweckes darstellt. Davon kann jedoch bei einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuerzwecken, ohne dass - wie hier - weitere Umstände hinzukommen, keine Rede sein (BGH Urteil v. 09.11.2004, Az. XI ZR 315/03).

e)

Eine allgemeine Aufklärungspflicht der kreditierenden Bank besteht bei steuersparenden Erwerbermodellen grundsätzlich nicht (BGH NJW 2006; 2099 ff.; ZIP 2006, 2258 ff.). Es ist regelmäßig Sache des Kunden, sich die notwendigen Informationen über das Risiko der Anlage selbst zu beschaffen und sich hierbei erforderlichenfalls der Mithilfe von Fachleuten zu bedienen.

Nur ganz ausnahmsweise kommt eine eigene Aufklärungspflicht der Bank in Betracht, wenn,

- sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand schafft oder begünstigt;

- sie sich durch Finanzierung sowohl des Bauträgers als auch des einzelnen Erwerbers in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt begibt, oder

- in Bezug auf spezielle Risiken einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer besitzt (BGH ZIP 2006, 2258 ff.).

Alle diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

In die Gesamtkonzeption des Anlageobjekts war die Beklagte nicht als bestimmender Faktor eingebunden. Dass es vor Inangriffnahme des Projekts Finanzierungsgespräche mit der Beklagten gegeben hat, ist unschädlich. In dem von der Firma X. Invest aufgelegten Verkaufsprospekt (Anlage B 17) taucht der Name der Beklagten nirgendwo auf.

Was die „S.-Gruppe" mit der konkreten Finanzierung durch die Beklagte zu tun haben soll, sagt der Kläger nicht. Dass die Beklagte einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hätte, legt der Kläger schlüssig nicht dar. Dass die Beklagte eine besondere Gefährdung geschaffen oder hervorgerufen hätte, ist nicht ersichtlich.

Auch in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befand sich die Beklagte nicht. Ein schwerwiegender Interessenkonflikt liegt nicht schon dann vor, wenn die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäuferin einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat. Etwas anderes kann erst dann gelten, wenn zu dieser Doppelrolle der Bank besondere Umstände hinzutreten, etwa die Abwälzung eines Risikos aus dem eigenen notleidenden Kreditengagement der Bank auf den Anleger (BGH, Urteil v. 20.03.2007, Az. XI ZR 414/04). Dies ist vorliegend jedoch weder vorgetragen, noch ersichtlich.

Hinsichtlich eines konkreten Wissensvorsprungs der Beklagten führt der Kläger als spezielles Risiko die Insolvenz des Generalmieters an. Diesbezüglich bestand aber ein Vorsprung der Beklagten nicht, weil der Prospekt den Kläger auf das Insolvenzrisiko des Generalmieters ausdrücklich hinwies (Anlage B 17, S. 23). Auch ansonsten ist ein konkreter Wissensvorsprung der Beklagten nicht zu erkennen.

f)

Auf die Rechtsfolgen desinstitutionlisiertenZusammenwirkens (dazu: BGH NJW 2003, 2099 ff.) kann sich der Kläger nicht berufen. Hierdurch werden die Aufklärungspflichten der Banken sachlich nicht erweitert. Lediglich ihre Haftung wird erweitert, weil im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens ein konkreter Wissensvorsprung der Banken widerlegbar vermutet wird. Die Rechtsfigur führt daher nur zu einer Beweiserleichterung für den Kunden.

Die Beweiserleichterung greift von vorneherein nur ein, wenn der Erwerber der Immobilie durch unrichtige Angaben des Verkäufers/Vertreibers arglistig getäuscht worden ist (BGH, NJW 2006, 2099 ff.; ZIP 2006, 2262 ff.; OLG Frankfurt OLGR 2006, 1040). Für das Vorliegen der Umstände, aus denen sich die arglistige Täuschung ergeben soll, ist der Anleger darlegungs- und beweispflichtig, hier also der Kläger. Erst wenn eine arglistige Täuschung feststeht, obliegt es der Bank im Falle des institutionalisierten Zusammenwirkens darzulegen und zu beweisen, dass sie keine Kenntnis von der arglistigen Täuschung des Erwerbers hatte.

Vorliegend erschließt sich aus dem Vortrag des Klägers schon kein arglistiges Verhalten des Verkäufers/Vertreibers der Immobilie. Eine offensive und geschulte Verkaufsstrategie begründet noch nicht den Vorwurf der Arglist. Anpreisungen und subjektive Werturteile des Verkäufers sind nicht maßgebend. Der Kläger wurde - wie dargelegt - weder über die Zusammensetzung des Kaufpreises, noch über die Werthaltigkeit der Immobilie, noch über deren Ertragskraft arglistig getäuscht. Dass er eine "Schrottimmobilie" erworben hätte, behauptet der Kläger selbst nicht. Dass sich Risiken eingestellt haben, auf die der Kläger im Verkaufsprospekt ausdrücklich hingewiesen wurde, ist für die Art der Anlage nicht außergewöhnlich. Hieraus lässt sich nicht der Vorwurf arglistigen Verhaltens ableiten. " Evidente Unrichtigkeiten" in den Verkäuferangaben sind nicht dargelegt.

Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens genügt es im Übrigen nicht, dass die kreditgebende Bank den Initiatoren vorab - wie vom Kläger behauptet - eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt hat. Die enge Verbundenheit der Bank mit dem Verkäufer/Vertreiber der Anlage muss sich auf eine ständige Geschäftsbeziehung gründen, die sich in der Form konkreter Vertriebsabsprachen, in einer Rahmenvereinbarung für ein bestimmtes Projekt, in der Überlassung von Büroräumen der Bank an die eingeschalteten Anlagevermittler, in der Verwendung von Formularen der Bank durch die Vermittler oder in der wiederholten Finanzierung von Einheiten desselben Objekts äußern kann (BGH NJW 2006, 2099 ff.; ZIP 2006, 2258 ff.). Ob im vorliegenden Falle ein derart beschriebenes enges Zusammenwirken anzunehmen ist, kann letztlich offen bleiben, da es an einem arglistigen Verhalten fehlt, welches der Beklagten zugerechnet werden könnte.

g)

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Vorlage der den streitgegenständlichen Kredit betreffenden Kreditakte der Beklagten (§ 142 ZPO). Dies würde zu der Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises führen. Der Kläger hat keine konkrete Behauptung aufgestellt, zu der er sich auf eine bestimmte in den Kreditakten der Beklagten befindliche Unterlage berufen hat. Die vom Kläger geforderte Vorlage der Kreditakte soll nur der allgemeinen Information des Klägers dienen. Die erforderliche schlüssige Darlegung der Beweisbedürftigkeit und die Beweisgeeignetheit der Kreditakte hierfür (vgl. BGH NJW 2007, 2989, 2992) ist nicht erfolgt.

3. Der Widerklage der Beklagten hat das Erstgericht zutreffend stattgegeben. Der der Höhe nach nicht bestrittene Rückzahlungsanspruch ist aufgrund der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 24.06.2002 begründet (§ 488 BGB).

III.

Da die Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger die Kosten der Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor. Der hier zu entscheidende Fall wird geprägt durch die ihm eigenen Besonderheiten im Tatsachenbereich. Soweit Rechtsfragen zur Entscheidung anstehen, sind diese in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, der Senat weicht hiervon nicht ab.