Tenor

I. Dem Antragsteller wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gewährt.

II. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

III. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.750 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1979 geborene Antragsteller wendet sich gegen den Sofortvollzug der Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klassen 3, 4 und 5 (alte Einteilung).

Durch ein Schreiben der Polizeiinspektion L. vom 26. Juli 2008 wurde dem Landratsamt L. bekannt, dass der Antragsteller am 5. Juni 2008 in A. einer Verkehrskontrolle unterzogen worden war, während der drogentypische Ausfallerscheinungen (fahler Teint, träge Pupillenreaktion) festgestellt wurden. Dem Antragsteller sei deshalb ein freiwilliger Drogenschnelltest angeboten worden, der positiv auf THC verlaufen sei. Im Laufe des Gesprächs habe er geäußert, am Wochenende vor der Kontrolle einen Joint geraucht zu haben. Weiterhin habe er angegeben, noch eine geringe Menge Haschisch zuhause zu haben. Bei der freiwilligen Wohnungsnachschau habe der Antragsteller den Beamten ein Blechdöschen mit zwei Brocken Haschisch (2,2 g) übergeben. Im Anschluss daran sei die Blutentnahme angeordnet und im Klinikum L. durchgeführt worden. Nach dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität E. vom 8. Juli 2008 habe im Blut des Antragstellers 4,8 ng/ml THC und 31 ng/ml THC-Carbonsäure nachgewiesen werden können. Bei weiterer Überprüfung stellte das Landratsamt L. fest, dass ihm bereits eine Anzeige gegen den Antragsteller wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz aus dem Jahr 2003 vorlag. Am 1. März 2003 war der Antragsteller im Landkreis B. einer Kontrolle unterzogen worden. Der Schnelltest verlief damals positiv auf THC. Es wurde deshalb eine Blutentnahme angeordnet. Nach dem Gutachten der Rechtsmedizin der Universität W. vom 4. April 2003 wurden im Blut 13,7 ng/ml THC-Carbonsäure nachgewiesen. Wegen dieser Sachverhalte wurde der Antragsteller vom Landratsamt zur beabsichtigen Entziehung der Fahrerlaubnis angehört.

Der Antragsteller teilte mit Schreiben vom 24. November 2008 mit, dass er sich an den Vorfall aus dem Jahr 2003 nicht erinnern könne. Insbesondere sei ihm nicht mehr bekannt, am Kontrolltag Drogen konsumiert zu haben. Er könne sich nicht erklären, wie seinerzeit THC-Carbonsäure in sein Blut habe gelangen können. Den aktuellen Vorfall vom 5. Juni 2008 streite er natürlich nicht ab. Er betone, wie von der Polizei bereits in der Anzeige richtig wiedergegeben, am Wochenende vor der Kontrolle auf einer Feier einen Joint geraucht zu haben. Dies sei lediglich einmaliges Probierverhalten gewesen, so dass kein Verdacht auf gelegentlichen Konsum vorliege und damit auch nicht eine Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 27. November 2008 entzog das Landratsamt L. dem Antragsteller die Fahrerlaubnis der Klassen 3, 4 und 5 und forderte ihn auf, den Führerschein bis spätestens 8. Dezember 2008 im Landratsamt abzuliefern. Bei Nichtbeachtung werde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € fällig. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Antragsteller als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen im Straßenverkehr erwiesen habe. Seine Angaben träfen nicht zu. Der bei der Kontrolle am Donnerstag, 5. Juni 2008, festgestellte THC-Wert in Höhe von 4,8 ng/ml sei nicht vereinbar mit seiner Angabe, am Wochenende vor der Kontrolle Cannabis konsumiert zu haben. Wenn dies tatsächlich so gewesen wäre, hätte der Wert zum Kontrolltermin wesentlich niedriger ausfallen müssen. Es liege der Verdacht nahe, dass der Antragsteller kurz vor der Kontrolle nochmals konsumiert habe. Auch wenn er sich nicht mehr an den Vorfall aus dem Jahre 2003 erinnern könne, so sei dieser doch aktenkundig und polizeilich dokumentiert. Der Umstand, dass bei der Kontrolle am 1. März 2003 nurmehr THC-Carbonsäure habe nachgewiesen werden können, sage lediglich aus, dass ein Konsum etwas länger zurückliegend stattgefunden habe. THC-Carbonsäure könne nur durch die Aufnahme entsprechender Cannabisprodukte entstehen. Durch die erneute Verkehrsteilnahme am 5. Juni 2008 sei der gelegentliche Konsum erwiesen, von einem Probierverhalten könne nicht mehr ausgegangen werden. Bei dieser Fahrt könne aufgrund der gemessenen Werte auch von einer Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit ausgegangen werden. Der Antragsteller habe somit bewiesen, dass er nicht in der Lage sei, Drogenkonsum und das Führen von Kraftfahrzeugen zu trennen. Über den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wurde noch nicht entschieden.

Am 9. Dezember 2008 ließ der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Bayreuth beantragen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Entziehungsbescheid vom 27. November 2008 wiederherzustellen. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass es sich bei dem im Jahr 2008 eingeräumten Konsum um einmaliges Probierverhalten handele, keinesfalls stehe ein gelegentlicher Konsum von Cannabisprodukten fest. Bei der im Jahr 2003 im Blut des Antragstellers festgestellten THC-Carbonsäure handle es sich um ein Abbauprodukt von THC, das in einer Konzentration von 13,7 ng/ml einen ohnehin äußerst niedrigen Wert darstelle. Ein zwingender Schluss, dass der im Jahr 2003 gefundene Wirkstoff in Zusammenhang mit vorherigem THC-Konsum und einem illegalen Umgang mit Betäubungsmitteln stehe, könne nicht gezogen werden. Die THC-Carbonsäure könne auch durch andere legale Wirkmechanismen in das Blut des Antragstellers gekommen sein.

Ergänzend wurde ausgeführt, dass es sich bei der Einlassung des Antragstellers gegenüber der Polizei, am Wochenende vorher Cannabis auf einer Party konsumiert zu haben, um eine Schutzbehauptung gehandelt habe, um den nachgewiesenen THC-Konsum "herunterzuspielen". Tatsächlich habe der Antragsteller in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang vor der Kontrolle einen Joint konsumiert.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 21. Januar 2009 ab. Der Antragsteller habe gelegentlich Cannabis konsumiert und am 5. Juni 2008 ein Fahrzeug unter akutem Einfluss von Cannabis geführt. Das stehe aufgrund der bei ihm nach dem Ergebnis der Blutuntersuchung vom 8. Juli 2008 festgestellten THC- und THC-Carbonsäure-Konzentration am 5. Juni 2008, seinen eigenen Angaben bei der Polizei sowie dem Auffinden von Haschisch in der Wohnung hinreichend sicher fest. Damit habe das Landratsamt gemäß Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV vom Fehlen der Fahreignung ausgehen und die Fahrerlaubnis ohne vorherige Einholung eines Fahreignungsgutachtens entziehen können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs setze gelegentlicher Cannabiskonsum voraus, dass jemand dieses Betäubungsmittel zumindest im Rahmen zweier selbständiger Handlungen eingenommen habe, was beim Antragsteller der Fall sei. Die aktuellen Erkenntnisse über die Abbaugeschwindigkeit von Cannabis stünden der Annahme entgegen, der Wert von 4,8 ng/ml, der in der dem Antragsteller am 5. Juli 2008 entnommenen Blutprobe festgestellt worden sei, sei auf einen am Wochenende zuvor erfolgten Cannabiskonsum zurückzuführen. Somit stehe fest, dass der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben am Wochenende des 31. Mai/1. Juni 2008 Cannabis konsumiert habe und ein weiteres Mal in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Polizeikontrolle am 5. Juni 2008. Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers vorbringe, dass diese Einlassung des Antragstellers bei der Polizei und auch später bei der Verwaltungsbehörde nicht richtig gewesen sei, und dieser nicht am Wochenende vorher, sondern (nur) unmittelbar vor der Kontrolle Cannabis zu sich genommen habe, sei diese Einlassung unglaubhaft. Die Gelegentlichkeit des Cannabiskonsums könne auch wegen der Cannabisaufnahme im Jahr 2003 bejaht werden, die wegen der Gesamtumstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sei. Der Antragsteller könne die Fahreignung auch nicht aufgrund einer Verhaltensänderung wiedererlangt haben, weil noch kein Jahr seit der behaupteten Änderung seines Konsumverhaltens verstrichen sei.

Gegen diesen ihm am 26. Januar 2009 zugestellten Beschluss legte der Bevollmächtigte des Antragstellers am 10. Februar 2009 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein. Nachdem ihm das Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 11. Februar 2009 mitgeteilt hatte, dass die Beschwerdefrist versäumt sein dürfte, beantragte er am 17. Februar 2009 beim Verwaltungsgerichtshof Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Auf die Begründung dieses Antrags und den Inhalt der zu ihrer Glaubhaftmachung beigefügten eidesstattlichen Versicherungen wird Bezug genommen.

Zur Begründung der Beschwerde lässt der Antragsteller vortragen, dass das Verwaltungsgericht fehlerhaft zur Annahme eines gelegentlichen Cannabiskonsums gekommen sei. Es treffe nicht zu, dass er aus freien Stücken und ohne Druck die Angaben gegenüber der Polizei gemacht und eine Wohnungsdurchsuchung zugelassen habe. Er habe selbstverständlich unter Druck gehandelt und durch die Aussage, am Wochenende zuvor konsumiert zu haben, eine Urin- und Blutkontrolle vermeiden wollen. Seine Angaben seien allein aufgrund der unterbliebenen Belehrung durch die Polizei zustande gekommen. Bereits vor dem Anhalten habe der Verdacht einer Fahrt unter Drogen, mithin einer Straftat, bestanden, der unbedingt eine Belehrung hätte nach sich ziehen müssen. Das strafrechtliche Verwertungsverbot schlage hier durch, insbesondere sei das Zustandekommen der Aussage vor diesem Hintergrund zu würdigen. Unter Berücksichtigung dessen sprächen auch die bei der Wohnungsdurchsuchung gefundenen 2,2 Gramm Haschisch nicht für einen gelegentlichen THC-Konsum. Die Ausführungen zum Abbau von THC träfen die Sache nicht, da kein Konsum am Wochenende zuvor, sondern am Tag vor der Kontrolle stattgefunden habe. Auch der Nachweis eines Konsums im Jahr 2003 könne keinen gelegentlichen Konsum begründen, weil der zeitliche Abstand von über fünf Jahren zu lang sei, um einen Zusammenhang herstellen zu können.

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 21. Januar 2009 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 9. Dezember 2008 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 27. November 2008 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge und der vorgelegten Behördenakte verwiesen.

II.

1. Dem Antragsteller ist nach § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren, weil er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist gehindert war. Der Antragsteller hat die Beschwerdefrist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung versäumt, weil er gegen den seinem Bevollmächtigten am 26. Januar 2009 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar 2009 erst am 10. Februar 2009 durch seinen Bevollmächtigten Beschwerde eingelegt hat. An der Versäumung der Beschwerdefrist trifft den Antragsteller kein Verschulden. Zwar ist ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten nach § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO als eigenes Verschulden des durch ihn vertretenen Beteiligten anzusehen. Im vorliegenden Fall liegt jedoch kein Verschulden des Prozessbevollmächtigten vor, weil die Fristversäumung auf dem Verschulden der Sekretärin des Rechtsanwalts beruht, das dieser nicht zu vertreten hat. Die Sekretärin hatte auf der Ausfertigung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts als Eingangsdatum den 29. Januar 2009 eingetragen und im Fristenkalender den Fristablauf dementsprechend vermerkt, obwohl der Verwaltungsgerichtsbeschluss am 26. Januar 2009 der Kanzlei zugestellt worden war. Zu vertreten hat ein Rechtsanwalt das Verschulden seiner Hilfsperson regelmäßig dann, wenn es auf Organisationsmängeln beruht. Ein Organisationsmangel scheidet aus, wenn die Hilfspersonen mit der von einem Anwalt zu erwartenden Sorgfalt ausgewählt und angeleitet, ihnen die erforderlichen allgemeinen Anordnungen insbesondere über die Fristenkontrolle gegeben worden sind und die Einhaltung der Anordnungen regelmäßig überprüft wurde. Für das Versehen einer bisher zuverlässigen Büroangestellten muss der Rechtsanwalt nicht einstehen (Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, RdNr. 20 zu § 60 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen hat der Bevollmächtigte des Antragstellers das Verschulden seiner Sekretärin nicht zu vertreten, weil diese als bereits ausgebildete Rechtsanwaltsfachangestellte seit dem 1. April 2003 in seiner Kanzlei tätig ist und sich bisher als stets zuverlässig erwiesen hatte. Dies gilt auch hinsichtlich der Fristenberechnung und der Eintragung im Fristenkalender. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind gegeben. Der Bevollmächtigte hat den Antrag auf Wiedereinsetzung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses gestellt, d.h. nach Kenntniserlangung von der Fristversäumung durch das Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 11. Februar 2009. Innerhalb der Antragsfrist hat er auch die zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs angeführten Tatsachen durch die Vorlage zweier eidesstattlicher Versicherungen glaubhaft gemacht (§ 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

2. Die nach Gewährung der Wiedereinsetzung zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Gesichtspunkte beschränkt ist, ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Entziehungsbescheid des Landratsamtes L. vom 27. November 2008 nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung gemäß § 3 Abs. 1 StVG, § 46 Abs. 1, § 11 Abs. 7 FeV i.V.m. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV als rechtmäßig erweist.

Die Voraussetzungen der Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV für die Annahme fehlender Fahreignung sind nach Aktenlage gegeben, weil der Antragsteller gelegentlicher Konsument von Cannabis ist und den Konsum von Cannabis und das Führen eines Kraftfahrzeugs nicht trennen konnte. Eine gelegentliche Einnahme von Cannabis im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV liegt vor, wenn tatsächlich mindestens zweimal Cannabis in voneinander unabhängigen Konsumakten eingenommen wurde (st. Rspr. des Senats, z.B. Beschluss vom 25.1.2006 ZfS 2006, 294).

Der Antragsteller hat mindestens zweimal Cannabis zu sich genommen. Aufgrund des Ergebnisses der chemisch-toxikologischen Untersuchung vom 8. Juli 2008 der dem Antragsteller am 5. Juni 2008 um 01.08 Uhr entnommenen Blutprobe steht fest, dass er in engem zeitlichen Zusammenhang mit der am 5. Juni 2008 um 0.00 Uhr durchgeführten Polizeikontrolle, mithin am 4. Juni 2008 Cannabis konsumiert haben muss. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Abbauverhalten von THC auf Seite 9 des angefochtenen Beschlusses kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Der Cannabiskonsum am 4. Juni 2008 wurde vom Antragsteller sowohl im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (Schriftsatz vom 8.1.2009) als auch in der Beschwerdebegründung eingeräumt.

Ob der Antragsteller entsprechend seinen später widerrufenen Angaben bei der polizeilichen Befragung am 5. Juni 2008 und im Schreiben vom 24. November 2008 auch am vorangegangenen Wochenende Cannabis konsumiert hat, kann dahinstehen. Denn als zweiten Konsumakt muss er sich jedenfalls den Cannabiskonsum Ende Februar 2003 entgegenhalten lassen, der aufgrund des toxikologischen Gutachtens der Universität W. vom 4. April 2003 feststeht, bei dem ein THC-Carbonsäure-Wert von 13,7 ng/ml festgestellt wurde. Auch insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (dort S. 9) verwiesen werden, gegen die der Antragsteller mit seiner Beschwerde nichts mehr vorgetragen hat. Der Antragsteller wendet sich nur noch gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls auch der Nachweis eines fünf Jahre und drei Monate zurückliegenden THC-Konsums das Merkmal der Gelegentlichkeit begründen könnte.

Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Der Senat hat zwar bislang offen gelassen, wie sich die Rechtslage bei extrem langen zeitlichen Zwischenräumen zwischen den Konsumakten darstellt und auch keine zeitliche Höchstgrenze der Berücksichtigungsfähigkeit von Betäubungsmittelkonsumakten in der Vergangenheit festgelegt. Er hat jedoch in seinem Beschluss vom 20. September 2006 (Az. 11 CS 06.118) ausdrücklich sogar einen nahezu fünfjährigen Abstand zwischen zwei Konsumakten noch für die Annahme der Gelegentlichkeit genügen lassen. Auch bei dem hier vorliegenden zeitlichen Abstand von fünf Jahren und drei Monaten handelt es sich nicht um eine so gravierende zeitliche Zäsur, dass der zurückliegende tatsächliche Konsumakt nicht mehr für die Frage der Gelegentlichkeit berücksichtigt werden dürfte. Das gilt um so mehr, als der Antragsteller der Polizei bei der am 5. Juni 2008 durchgeführten freiwilligen Wohnungsnachschau Haschisch in einer Menge von 2,2 Gramm übergeben hat, die er in seiner Wohnung aufbewahrt hatte.

Auf den vom Antragsteller mit der Beschwerde erhobenen Einwand, dass seine Angaben bei der informatorischen Befragung durch die Polizei am 5. Juni 2008 wegen unterbliebener Belehrung über seine Rechte gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht verwertbar seien, kommt es deshalb für die Frage des Vorliegens einer gelegentlichen Cannabiseinnahme nicht an.

Da der Antragsteller nach dem Ergebnis des toxikologischen Gutachtens vom 8. Juli 2008 am 4. Juni 2008 sein Kraftfahrzeug mit einer THC-Konzentration von mehr als 2,0 ng/ml, nämlich mit 4,8 ng/ml geführt hat, steht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (z.B. Beschluss vom 17.11.2008 Az. 11 CS 08.2157) fest, dass er den Konsum von Cannabis und das Führen eines Kraftfahrzeugs im Sinn von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zu FeV nicht trennen konnte. Nach alledem ist die Annahme fehlender Fahreignung des Antragstellers gerechtfertigt und ihm nach § 11 Abs. 7 FeV ohne weitere Sachverhaltsaufklärung die Fahrerlaubnis zu entziehen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG und den Empfehlungen in Abschnitt II.1.5 Satz 1, 46.3 und 46.8 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327 f.).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).