OLG München, Urteil vom 26.03.2009 - 1 U 4878/07
Fundstelle openJur 2012, 99437
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Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 14.09.2007 dahingehend ergänzt, dass die Beklagten zu 1) und 3) gesamtverbindlich verurteilt werden, an die Klägerin 15.798,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.07.2007 zu bezahlen.

II. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Passau vom 14.09.2007, Az. 4 O 1259/05, zurückgewiesen.

III. Von den Gerichtskosten 1. Instanz tragen die Klägerin 71 %, die Beklagten zu 1) und 3) samtverbindlich 29 %. Von den Gerichtskosten der 2. Instanz tragen die Klägerin 79 %, die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch 21 %. Die Klägerin trägt alle außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 4). Von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) trägt die Klägerin 42 %. Von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) trägt die Klägerin 56 %. Die Beklagten zu 1) und 3) tragen samtverbindlich 29 % der erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin und 21 % der zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Ansprüche wegen einer fehlerhaften Rehabilitationsbehandlung geltend.

Die damals 17-jährige Klägerin wurde am 20.05.2001 unverschuldet in einen Verkehrsunfall verwickelt und erlitt erhebliche Verletzungen. Folgen des Autounfalls waren eine LWK I-Chance Fraktur, eine Oberschenkelhalsfraktur rechts, eine Stauchungsfraktur des linken Schambeins, ein stumpfes Bauchtrauma mit Milz- und Serosaeinriss des Querkolons, eine Thoraxkontusion, eine komplette Außenbandruptur des rechten Sprunggelenks sowie eine Ruptur des hinteren Kreuzbandes am rechten Knie. Die Klägerin musste sich mehreren Operationen unterziehen. Die Verletzung am rechten Knie wurde am 05.02.2002 durch Einsatz einer hinteren Kreuzbandplastik mit Semitendinosus und Gracilis-Sehne operativ versorgt. Die Ärzte der Klägerin erstellten einen Nachbehandlungsplan, in dem die Übungen für das operierte Bein festgelegt waren.

Vom 20.02.2002 bis 28.03.2002 befand sich die Klägerin zum Zwecke der Rehabilitation in Behandlung bei der Beklagten zu 1), bei der die Beklagten zu 2) und 4) als angestellte Ärzte und der Beklagte zu 3) als angestellter Physiotherapeut tätig waren. Die Klägerin legte zu Beginn der Behandlung den Nachbehandlungsplan vor, der in Kopie zu den Patientenakten genommen wurde. Am 27.03.2002 verlangte der Beklagte zu 3), der die Klägerin bei der Durchführung der Bewegungsübungen betreute, dass die Klägerin bei einer Übung an der Beinpresse die Beinschiene abnehme. Der Nachbehandlungsplan sah eine solche Belastung nicht vor.

Im Anschluss an die Übung an der Beinpresse ohne Beinschiene am 27.03.2002 kam es zu einer erneuten Ruptur des hinteren Kreuzbandes am rechten Knie der Klägerin. Sie musste sich deshalb am 14.05.2002 einer weiteren Revisionsoperation unterziehen, bei der das hintere Kreuzband unter Verwendung der Patellarsehne rekonstruiert wurde. Eine Rehabilitationsbehandlung im Anschluss an die zweite Operation nahm die Klägerin nicht auf, sie verspürte jedoch ab Oktober 2002 eine zunehmende Instabilität im Bereich des rechten Knies. Im April 2006 empfahl ihr Prof. Dr. S. eine Umstellungsplastik. Er erstellte am 06.06.2007 einen Kostenvoranschlag für eine privatärztliche operative Revision in Höhe von 15.798,65 €.

Am 13.04.2005 unterzeichnete die Klägerin mit dem Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers eine „Vergleichs- und Abfindungserklärung“ mit folgendem Wortlaut:

„Ich/wir N. K. erkläre/n mich/uns gegen Zahlung eines Betrages von 65.000,00 €

in Worten fünfundsechzig

aus dem Schadensfall vom 20.05.2001 ein und für allemal abgefunden wegen aller Schadensersatzansprüche gegen die zuständigen Haftpflichtversicherer, die versicherten Personen und gegen Dritte, soweit diesen im Falle ihrer Inanspruchnahme ein Ausgleichsanspruch gegen die zuständigen Haftpflichtversicherer oder die Versicherten zusteht.

(...)

Sondervereinbarung (mündliche Vereinbarungen sind ungültig)

mit Wirkung eines Feststellungsurteils bleibt die Geltendmachung des materiellen unfallbedingten Zukunftsschadens ab dem 01.04.2005, soweit keine Eintrittspflicht Dritter gegeben ist, sowie die Geltendmachung eines weiteren Schmerzensgeldes nach den Grundsätzen des BGH VersR 80, 975 vorbehalten.“

Die Vergleichssumme von 65.000 € wurde an die Klägerin ausbezahlt.

In erster Instanz hat die Klägerin vorgetragen, sie sei während der Rehabilitationsbehandlung bei der Beklagten zu 1) durch deren Mitarbeiter grob falsch behandelt worden, insbesondere hätte bei den Übungen an der Beinpresse die Beinschiene nicht abgenommen werden dürfen. Dadurch sei es zur Reruptur des Kreuzbandes gekommen, wofür die Beklagten Schmerzensgeld und Schadensersatz schuldeten. Der Beklagte zu 2) hafte, da er die Rehamaßnahme der Klägerin geleitet und ihr zugesagt habe, dass nach dem Behandlungsplan vorgegangen werde. Dem Beklagten zu 4) sei anzulasten, dass in Abstimmung mit ihm ein ungeeigneter Behandlungsplan durchgeführt worden sei. Außerdem seien die beklagten Ärzte rechtlich so zu behandeln wie Ärzte in einer Gemeinschaftspraxis. Bei der Klägerin sei es in Folge der Falschbehandlung zu einer viermonatigen Heilungsverzögerung und weiteren dauerhaften Beeinträchtigungen gekommen. Sie leide unter erheblichen Schmerzen, könne sich nur eingeschränkt bewegen, sportliche Aktivitäten nicht mehr ausüben und sei in ihrer Erwerbsfähigkeit um 40 % gemindert. Hierfür sei von den Beklagten ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld zu zahlen, das 15.000 € nicht unterschreiten solle. Künftige Folgeschäden seien zu befürchten.

Der streitgegenständliche Schaden sei nicht Gegenstand der Verhandlungen und der Abfindungsleistung des Unfallhaftpflichtversicherers gewesen. Der Schaden habe separat geltend gemacht werden sollen. Abgegolten worden sei nur in gewissem Umgang der Folgeschaden mit normalem Risiko. Die Abgeltungsvereinbarung könne nicht so verstanden werden, dass der Versicherer mehr als die Quote habe leisten wollen, die ihn im Verhältnis zum Zweitschädiger treffe. Da der Unfallversicherer nur seinen Anteil beglichen habe, habe er auch keinen Regress gegenüber den Beklagten genommen. Die Quote, die auf die Beklagten entfalle, habe mit der Abgeltungsvereinbarung nichts zu tun, zumal diese einen groben Behandlungsfehler begangen hätten, für dessen Folgen sie zu 100 % verantwortlich seien.

Die Klägerin müsse sich zwei weiteren, schwierigen Operationen unterziehen, was ebenfalls nicht in die Vergleichsverhandlungen eingeflossen sei. Die aufzuwendenden Arztkosten für die infolge der Instabilität notwendige Umstellungsplastik beliefen sich entsprechend dem Kostenvoranschlag von Prof. Dr. S. vom 06.06.2007 auf 15.798,65 €. Angesichts des Alters der Klägerin und der Komplexität der Operation sei es der Klägerin nicht zuzumuten, den für Kassenpatienten üblichen Zeitraum von 3 bis 4 Jahren abzuwarten, bis sie einen Termin bei Prof. Dr. S., einer anerkannten Kapazität seines Faches, erhalte. Die Krankenversicherung sei nicht bereit, die von Prof. Dr. S. veranschlagten Kosten für die Operation zu übernehmen.

Die Klägerin hat in 1. Instanz zuletzt beantragt:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 15.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.01.2006 zu bezahlen.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen materiellen Schaden in Höhe von 15.798,65 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.07.2007 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der Behandlung der Beklagten vom 20.02.2002 bis 28.03.2002 noch entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist.

Die Beklagten haben in 1. Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben in 1. Instanz einen schuldhaften Behandlungsfehler in Abrede gestellt und behauptet, die Behandlung sei lege artis in Übereinstimmung und Absprache mit den operierenden Ärzten durchgeführt worden. Ungeachtet dessen sei der Einsatz der Beinpresse ohne Schiene in der 8. Woche nach der Operation vertretbar gewesen und keinesfalls ein grober Fehler. Ein etwaiger diesbezüglicher Fehler sei auch nicht Ursache einer Reruptur gewesen, hierfür kämen andere Ursachen wie etwa ein Sturz der Klägerin in Betracht. Ohnehin seien etwaige Beschwerden und Probleme ausschließliche Folge der ursprünglichen Verletzung. Jede hintere Kreuzbandplastik könne instabil werden. Dauerhafte Beeinträchtigungen seien zu bestreiten, ebenso die geltend gemachte Minderung der Erwerbsfähigkeit. Das geforderte Schmerzensgeld sei überhöht. Außerdem würden die vorgelegten Unterlagen belegen, dass ein etwaiger Schmerzensgeldanspruch der Klägerin durch die Zahlung des Unfallhaftpflichtversicherers vollumfänglich erfüllt sei. Die streitgegenständliche Reruptur sei ausführlich in den von der Versicherung in Auftrag gegebenen medizinischen Gutachten beschrieben, in der anwaltlichen Korrespondenz thematisiert und bei der Zahlung berücksichtigt worden. Das geleistete Schmerzensgeld sei in jeder Hinsicht - auch unter Berücksichtigung der Reruptur - ausreichend und angemessen. Die Klägerin versuche, wegen ein und desselben Schadens zweimal Geld zu erlangen. Eine Haftung der Beklagten zu 2) und 4) sei nicht ersichtlich. Der Beklagte zu 3) habe die Behandlung am 27.03.2002 allein und eigenverantwortlich durchgeführt.

Dass die Operation, für die die Klägerin Behandlungskosten begehre, wegen etwaiger Folgen der streitgegenständlichen Behandlung notwendig sei, sei nicht belegt. Einen Anspruch auf Behandlungskosten habe die Klägerin ohnehin erst nach Durchführung der Behandlung. Bis dahin sei der Anspruch nicht fällig. Eine privatärztliche Behandlung sei zudem nicht erforderlich, da die gesetzliche Krankenversicherung eine ausreichende medizinische Versorgung für die Klägerin sicherstelle. Der Kostenvoranschlag sei überhöht.

Das Landgericht hat nach Anhörung der Parteien, Vernehmung der Zeugen N., B., der Eheleute K., der Rechtsanwälte G. und W. sowie nach Erholung mehrerer Sachverständigengutachten und Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. M. mit Endurteil vom 14.09.2007 dem klägerischen Feststellungsantrag hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 3) stattgegeben und im übrigen die Klage abgewiesen. Das Landgericht ging aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme von einem schweren Behandlungsfehler durch den Beklagten zu 3) aus, der eigenmächtig von den Vorgaben des Operateurs abgewichen sei. Hierfür hafte die Beklagte zu 1) aus Vertrag und der Beklagte zu 3) aus § 823 BGB. Eine Eigenhaftung der Beklagten zu 2) und 4) verneinte das Landgericht. Eine vertragliche Haftung sei nicht ersichtlich. Der Beklagte zu 2) habe außerdem ausdrücklich vorgegeben, sich an die Therapievorgaben des Operateurs zu halten. Der Beklagte zu 4) sei in das Behandlungsgeschehen wenig involviert gewesen, er sei nachträglich konsultiert worden. Für eine Autorisierung des Handelns des Beklagten zu 3) gebe es keine Anhaltspunkte. Einen Anspruch auf Schmerzensgeld über die vom Haftpflichtversicherer geleistete Zahlung von 65.000,00 € hinaus verneinte das Landgericht ebenfalls. Die streitgegenständliche Schmerzensgeldforderung sei durch die Zahlung des Unfallhaftpflichtversicherers, der Gesamtschuldner zusammen mit den Beklagten zu 1) und 3) sei, vollständig erfüllt. Bezüglich der geforderten Nachbehandlungskosten habe die Klägerin nicht plausibel dargetan, weswegen sie als gesetzlich Krankenversicherte den Betrag benötige. Ergänzend wird für die Einzelheiten auf das landgerichtliche Urteil vom 14.09.2007 Bezug genommen (Bl. 232/244 d.A.).

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

Sie trägt vor, zu Unrecht habe das Landgericht den Schmerzensgeldantrag als bezifferten Antrag behandelt, weswegen die Kammer zu einem falschen Ergebnis bei der Anwendung des § 847 BGB gekommen sei. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, die Klägerin wolle das Schmerzensgeld doppelt geltend machen und sei nicht aktivlegitimiert für den Anspruch. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht außerdem den Gedanken der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes auf die privatrechtliche Vereinbarung und Abgeltungsregelung angewandt. Die Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Unfallhaftpflichtversicherer sei falsch ausgelegt worden. Eindeutig ergebe sich aus dem Text der Vereinbarung, dass die Eintrittspflicht weiterer Schadensstifter nicht abgegolten sein sollte, da der „soweit“- Satz sonst unsinnig wäre. Nur soweit ein Regress in Frage komme und stattfinde, ein Dritter somit über seine gesamtschuldnerische Quote hinaus in Anspruch genommen werde, könne er sich auf den Abfindungsvertrag berufen. Eine Versicherung habe grundsätzlich nicht die Absicht, im Rahmen einer gütlichen Einigung mit dem Geschädigten für andere Versicherungen in Vorleistung zu treten und anschließend über die Ausgleichungspflicht nach § 426 BGB zu streiten. Der Unfallhaftpflichtversicherer habe den auf ihn entfallenden gesamtschuldnerischen Anteil bezüglich des Schmerzensgeldes im Vergleichswege auf 65.000 € beziffert und nur seinen Anteil bezahlt. Eine Schmerzensgeldzahlung über die anteilige Quote des Versicherers hinaus komme allein der Klägerin und nicht den Beklagten zugute. Außerdem stehe der Klägerin ein weit höheres Schmerzensgeld zu. Angesichts der schwerwiegenden Verletzungen, der langen Krankenhausaufenthalte, der Entstellungen und dauerhaften physischen und psychischen Beeinträchtigungen gehe die Klägerin von einem Schmerzensgeld von 100.000 € aus, wobei die interne Quote des Unfallhaftpflichtversicherers bei 65 %, die der Beklagten bei 35 % liege. Das Mindestschmerzensgeld, das die Beklagten treffe, belaufe sich auf mindestens 20.000 €, zumal diese praktisch die alleinige Verantwortung für die gravierenden Leiden der Klägerin ab März 2002 tragen und sich derart rigide ihrer Haftung entziehen würden.

Die Beklagten zu 2) und 4) seien ebenfalls Anspruchsgegner. Ihre Stellung in der Klinik begründe eine Garantenpflicht gegenüber den Patienten. Diese Garantenpflicht hätten sie verletzt, indem sie die gebotene Betreuung, Begleitung und Kontrolle der Behandlung der Klägerin pflichtwidrig unterlassen hätten. In einer Rehaklinik stünden die Therapeuten unter der Aufsicht der Ärzte und nicht umgekehrt. Es sei absolut üblich, dass die einzelnen Behandlungsfälle zwischen den Ärzten und den Therapeuten täglich abgesprochen würden. Diesen Gegebenheiten müsse sich auch die Beklagte zu 1) unterwerfen. Bei der Tagesbesprechung hätten die Beklagten zu 2) und 4) in Bezug auf die Klägerin speziell darauf hinweisen müssen, dass angesichts der Verletzung der hinteren Kreuzbänder eine explizite Behandlungsdifferenzierung erforderlich sei. Wäre ein solcher sensibilisierender Hinweis ergangen, wäre der Beklagte zu 3), der offensichtlich bereits des öfteren wegen Eigenmächtigkeiten aufgefallen sei, nicht willkürlich von dem Behandlungsplan abgewichen. Das Landgericht habe insoweit gängige Arztobliegenheiten verkannt.

Hinsichtlich des Zahlungsantrages berufe sich die Klägerin bezüglich des Haftungsgrundes auf das Urteil selbst, im übrigen auf den Kostenvoranschlag des Operateurs, der im zumutbaren Umkreis eine ausreichende Reputation genieße, um die zweite Revisionsoperation durchzuführen. Folge des groben Behandlungsfehlers der Beklagten sei die Instabilität des Knies. Die weiteren Operationen bei Prof. Dr. S. seien erforderlich, um das Knie wieder zu stabilisieren und weitere Schäden zu vermeiden. Die Ärzte würden den fraglichen Betrag verlangen, die Kosten würden sich im Rahmen des Gebührenrechts bewegen. Es sei beschämend, die Klägerin auf die gesetzliche Krankenversicherung verweisen zu wollen, die eine Übernahme der Kosten abgelehnt habe. Die Klägerin habe einen Anspruch auf die bestmögliche Versorgung durch einen Spezialisten mit hohem Rang. Eine Wartezeit von 3 bis 4 Jahren sei ihr nicht zumutbar. Aus eigener Tasche könne die Klägerin die Operation nicht bezahlen. Die Klägerin wolle kein Geld zur freien Disposition, sondern einen Kostenvorschuss, den sie nach der Operation und Empfang der Honorarnote abrechnen werde. Sie sei auch bereit, ihren Antrag in einen Freistellungsanspruch in gleicher Höhe umzuändern, sofern sie mit den Beklagten dann nicht erneut prozessieren müsse.

Die Klägerin beantragt,

auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Passau vom 14.09.2007 wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch € 20.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen materiellen Schaden in Höhe von € 15.798,65 nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatzes seit 27.07.2007 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der Behandlung der Beklagten vom 20.02.2002 bis 28.03.2002 noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind.

Die Beklagten beantragen,

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagten halten das landgerichtliche Urteil für zutreffend und die Einwände der Klägerin für unbegründet. Hinsichtlich neuen Vorbringens widersetzen sie sich einer Berücksichtigung.

Das Landgericht habe den Vortrag der Klägerin weder missverstanden noch rechtsfehlerfrei bewertet. Es habe das vom Unfallhaftpflichtversicherer gezahlte Schmerzensgeld von 65.000 € als insgesamt angemessen erachtet und deshalb zutreffend den Schmerzensgeldanspruch der Klägerin als erfüllt angesehen. Der Unfallverursacher habe auch für Behandlungsfehler bei der unfallbedingten Heilbehandlung einzustehen, somit seien die Vorschriften über die Gesamtschuld maßgeblich. Dass Gegenstand der Abfindungsvereinbarung auch die streitgegenständlichen Beeinträchtigungen der Klägerin gewesen seien und dass dies auch bei der Höhe der Schmerzensgeldzahlung berücksichtigt worden sei, ergebe sich eindeutig aus der Korrespondenz und der durchgeführten Beweisaufnahme. Die Versicherung habe das Schmerzensgeld einheitlich bemessen und bezahlt und nicht nur eine anteilige Quote übernommen. Die widersprechenden Beweisangebote der Klägerin seien unbehelflich, zumal die in 1. Instanz vernommenen Rechtsanwälte und nicht die Eltern der Klägerin die Vergleichsverhandlungen mit der Versicherung geführt hätten. Die in der Berufungsinstanz erstmals geäußerten Schmerzensgeldvorstellungen der Klägerin in einer Höhe von 100.000 € seien weit überhöht. Es sei zu bestreiten, dass die Klägerin unter entstellenden Narben oder anderen dauerhaften Beeinträchtigungen leiden würde, ebenso werde die Höhe der behaupteten Minderung der Erwerbsfähigkeit bestritten. Ausweislich der vorgelegten ärztlichen Unterlagen sei der Heilungsverlauf komplikationslos verlaufen. Selbst wenn man die medizinischen Gutachten vom 02.05.2003 und 20.04.2004 zum Verletzungsbild und zum Gesundheitszustand der Klägerin zugrunde legen würde, wäre das gezahlte Schmerzensgeld mehr als angemessen. Abgesehen davon habe der Vergleich Abgeltungswirkung auch zugunsten der Beklagten.

Es werde außerdem weiter bestritten, dass der Klägerin - selbst unter der Annahme eines (ebenfalls nach wie vor in Abrede gestellten) groben Behandlungsfehlers - ein Dauerschaden entstanden sei. Eine etwaige Beweislastumkehr betreffe nur den Primärschaden, nicht jedoch Sekundärschäden. Jede Kreuzbandruptur ziehe ein erhöhtes Arthroserisiko und die Gefahr einer Instabilität nach sich. Eine Risikoerhöhung durch die erneute Ruptur sei nicht quantifizierbar. Eine etwaige Instabilität des Knies sei die Folge des Unfalls und nicht eines etwaigen Behandlungsfehlers. Die Klägerin könne nicht nachweisen, dass die beabsichtigte Operation gerade infolge der streitgegenständlichen Behandlung erforderlich sei, bzw. ohne eine Reruptur hätte vermieden werden können. Es sei weiterhin nicht abschließend beurteilbar, ob ein Dauerschaden verbleibe, Art und Umfang der Instabilität seien ebenso zu bestreiten wie die Notwendigkeit einer erneuten Operation.

Hinsichtlich der Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und 4) werde auf das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verwiesen. Die Verletzung des hinteren Kreuzbandes sei dem Beklagten zu 3) selbstverständlich bekannt gewesen, ebenso dass vordere und hintere Kreuzbänder differenziert zu behandeln seien. Entgegen der Weisung des Beklagten zu 2) sei der Beklagte zu 3) eigenverantwortlich vom Behandlungsschema abgewichen, wie das Landgericht festgestellt habe. Ein solches Abweichen hätten die Beklagten zu 2) und 4) deliktisch nicht zu verantworten. Nachdem der Beklagte zu 3) konkrete Weisungen zur Behandlung der Klägerin erhalten habe, sei eine Pflichtverletzung nicht ersichtlich.

Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für eine weitere Operation sei zu bestreiten, dass infolge der streitgegenständlichen Behandlung ein Dauerschaden am Knie der Klägerin eingetreten sei, dass die Operation im Mai 2002 fehlgeschlagen sei und der jetzige Zustand Folge der Behandlung sei. Die angestrebte Behandlung sei nicht die medizinisch notwendige Therapie, es fehle der Nachweis der Indikation. Falls eine Revisionsoperation nötig sei, sei eine kassenärztliche Behandlung möglich und zumutbar. Die Klägerin verstoße gegen ihre Schadensminderungspflicht, wenn sie Kosten für eine privatärztliche Behandlung beanspruche. Eine Kostenerstattung für eine tatsächlich noch nicht durchgeführte Behandlung stehe ihr ohnehin nicht zu. Unglaubwürdig sei, dass die Klägerin den Betrag nicht vorstrecken könne. Auch sei die Erforderlichkeit der geltend gemachten Kosten zu bestreiten. Die Klägerin habe auch deshalb gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, weil sie sich bereits ab Mitte des Jahres 2006 bei Prof. Dr. S. auf eine Warteliste hätte setzen lassen und zwischenzeitlich den Eingriff als Kassenpatientin hätte vornehmen lassen können.

Beide Parteien beantragen außerdem im Falle einer für sie ungünstigen Entscheidung des Senats die Zulassung der Revision.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren nimmt der Senat im übrigen ergänzend Bezug auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Der Senat hat die Klägerin persönlich informatorisch gehört und den Sachverständigen Prof. Dr. Müller vernommen. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzung vom 10.07.2008 und 11.12.2008 Bezug genommen (Bl. 334/338 d.A. und Bl. 375/380 d. A.).

A.

Die zulässige Berufung ist begründet, soweit die Klägerin von den Beklagten zu 1) und 3) einen Vorschuss zur Finanzierung einer Revisionsoperation bei Prof. Dr. S. in Höhe von 15.798,65 € nebst Zinsen verlangt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin nicht begründet.

I. Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Kostenvorschusses für eine Revisionsoperation in Höhe von 15.798,65 €

1. Wie im erstinstanzlichen Urteil festgestellt und in der Berufung nicht mehr streitig, wurde die Klägerin im Rahmen der Rehabilitationsbehandlung bei der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 3) fehlerhaft behandelt. Im Widerspruch zum Behandlungsschema der Operateure und ohne ärztliche Autorisierung hat der Beklagte zu 3) die Klägerin am 27.03.2002 dazu veranlasst, ohne Beinschiene Übungen an der Beinpresse durchzuführen. Dies führte zu einer starken Belastung der eingesetzten Kreuzbandplastik. Ebenfalls rechtsfehlerfrei und bindend hat das Landgericht festgestellt, dass die Übung an der Beinpresse ohne Beinschiene die Reruptur des operierten Kreuzbandes verursacht hat. Das Landgericht erachtete den Fehler der Beklagten zu 1) und 3) als „schwer“, ob ein „grober“ Behandlungsfehler im Sinne der Rechtsprechung gegeben war, ließ die Kammer letztlich offen. Gemäß §§ 823 Abs. 1, 278, 280, 611 BGB sind die Beklagten zu 1) und 3) der Klägerin somit zum Ersatz des aus dem Behandlungsfehler resultierenden Schadens verpflichtet. Da die streitgegenständliche Behandlung vor dem Erlass des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts stattgefunden hat, finden §§ 249 ff BGB a. F. Anwendung.

462. § 249 Satz 2 BGB a.F. bestimmt im Falle einer Schadensersatzpflicht wegen Körperverletzung, dass der Geschädigte den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag verlangen kann. Die Klägerin hat nach dieser Vorschrift Anspruch auf Zahlung der voraussichtlichen privatärztlichen Kosten für die im Kostenvoranschlag vom 06.07.2007 umschriebene (zweistufige) Nachoperation durch Prof. Dr. S..

a) Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass die streitgegenständliche Nachoperation zur Wiederherstellung der Gesundheit der Klägerin erforderlich und indiziert ist.

Die Beweisaufnahme ergab hierzu folgendes Bild:

Die durch den Behandlungsfehler ruptierte Kreuzbandplastik wurde am 14.05.2002 operativ versorgt. Es wurde eine weitere arthroskopische hintere Kreuzbandplastik durchgeführt, diesmal mit einem Teil der mittleren Patellarsehne. Obwohl die Revisionsoperation fachgerecht und ordnungsgemäß durchgeführt wurde, konnte eine dauerhafte Stabilität des rechten Knies nicht erzielt werden. Dies belegen sowohl die von der Klägerin vorgelegten detaillierten medizinischen Gutachten vom 02.05.2003 und vom 20.04.2004 als auch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständige Prof. Dr. M.. Dieser bestätigte, dass das rechte Knie der Klägerin in seiner Funktion beeinträchtigt ist. Das Knie ist beim Laufen instabil, die Klägerin trug dementsprechend in der mündlichen Verhandlung auch eine Knieführungsschiene. Prof. Dr. M. bejahte wegen der Funktionsbeeinträchtigung der Klägerin (die nicht durch konservative Behandlung wie Krankengymnastik behoben werden kann) überzeugend die Notwendigkeit der beabsichtigten Revisionsoperation. Ohne weitere Operation kann eine Stabilität des Knies nicht erreicht werden, zudem können Langzeitschäden auftreten.

b) Die voraussichtlichen Kosten für die indizierte Operation belaufen sich auf 15.798,65 €. Zu den im Kostenvoranschlag vom 06.07.2007 enthaltenen Einzelposition und Steigerungssätzen (bis zu 3,5) befragt hatte der Sachverständige Prof. Dr. M. keine fachlichen Einwände gegen die von Prof. Dr. S. geltend gemachten Beträge im Rahmen einer privatärztlichen Liquidation. Weder ließ sich feststellen, dass Behandlungsschritte zur Abrechnung gestellt wurden, die bei den operativen Eingriffen nicht veranlasst sind, noch überstiegen die Steigerungssätze angesichts der Schwierigkeit des Eingriffs den üblichen und gebührenrechtlich zulässigen Rahmen.

c) Die gesundheitliche Beeinträchtigung, die durch die geplante Revisionsoperation behoben werden soll und kann, ist kausale Folge des Behandlungsfehlers der Beklagten zu 1) und 3).

52Aus Sicht des Senats zählt die operationsbedürftige Instabilität des Knies noch zum Primärschaden, den die Klägerin erlitten hat. Primärschaden ist nach der Rechtsprechung des BGH der durch die Verletzungshandlung eingetretene Gesundheitsschaden in seiner konkreten Ausprägung, also die unmittelbare Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, die der Behandlungsfehler ausgelöst hat. Zum Primärschaden zählt somit vorliegend nicht nur der Riss der Kreuzbandplastik, sondern auch die dadurch verursachten Schmerzen und die Funktionsbeeinträchtigung des Knies (vgl. auch BGH vom 15.03.2005, Az. VI ZR 313/03 = NJW 2005, 1718, 1719). Die Funktionsbeeinträchtigung umfasst auch die auf den Verlust des hinteren Kreuzbandes zurückzuführende Instabilität des Knies. Durch die Operation vom 14.05.2002 gelang es nicht, diese Folge dauerhaft zu beseitigen, sie hält vielmehr bis heute an. Unabhängig von der Frage, ob den Beklagten zu 1) und 3) ein grober Behandlungsfehler im Rechtssinne zur Last gelegt werden kann, handelt es sich damit bei der Gesundheitsbeeinträchtigung, die operativ behoben werden soll, um eine kausale Folge des Behandlungsfehlers. Selbst wenn man jedoch mit den Beklagten die Instabilität als Sekundärfolge ansehen wollte mit der Konsequenz, dass der Ursachenzusammenhang nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu beurteilen wäre, hält der Senat den Kausalzusammenhang für gegeben. Dass sich bei einer wiederholten Ruptur des hinteren Kreuzbandes die Stabilität des Knies operativ nicht erreichen lässt, ist eine typische und naheliegende Folge der Gesundheitsschädigung, die die Beklagten zu 1) und 3) verursacht haben. Andere, von den Beklagten zu 1) und 3) nicht zu vertretende Ursachen sind nicht ersichtlich.

Demgegenüber überzeugen die Einwände der Beklagten zu 1) und 3) gegen einen kausalen Zusammenhang zwischen Behandlungsfehler und operationsbedürftiger Gesundheitsbeeinträchtigung nicht.

Richtig ist zwar, dass bei jeder Kreuzbandplastik die Möglichkeit besteht, dass eine langfristige Stabilisierung des Knies misslingt. Die eingesetzten Sehnen können sich zu stark dehnen, auch Lage und Größe der Bohrlöcher können ein nicht zufriedenstellendes Ergebnis verursachen. Allerdings bietet die Erstversorgung einer Ruptur die besten Chancen für einen Operationserfolg, da hier die Ersatzsehnen genommen werden können, die am besten geeignet sind und der Operateur die Bohrlöcher am besten platzieren kann. Ob die Klägerin nach der ersten Operation ohne die Reruptur ein stabiles Knie gehabt hätte oder nicht, ist nicht feststellbar. Anhaltspunkte dafür, dass die Erstversorgung unzureichend gewesen wäre oder keinen dauerhaften Erfolg gehabt hätte, hatte der gerichtliche Sachverständige allerdings nicht. Auf der anderen Seite steigert jede weitere Ruptur das Risiko der Insuffizienz der Ersatzplastik, wird also eine bleibende Instabilität wahrscheinlicher, mag dies vom gerichtlichen Sachverständigen auch nicht detailliert quantifizierbar sein. Gerade das vom Sachverständigen beschriebene erhöhte Risiko einer wiederholten Operation hat sich bei der Klägerin verwirklicht. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch der gerichtliche Sachverständige die jetzigen Heilungsstörungen und eine eventuelle weitere Operation zumindest auch auf die streitgegenständliche Behandlung zurückführt (vgl. Gutachten vom 27.12.2006, S. 30).

Im Übrigen ist der Einwand der Beklagten zu 1) und 3) rechtlich als Berufung auf einen hypothetischen Kausalverlauf zu qualifizieren, sie behaupten nämlich, dass der Heilungsverlauf bei der Klägerin auch ohne den Behandlungsfehler genauso schlecht oder noch schlechter gewesen wäre. Die Beweislast dafür, dass die Klägerin im Falle einer ordnungsgemäßen Behandlung ebenfalls ein instabiles Knie gehabt hätte, trifft die Beklagten zu 1) und 3). Da ein solcher Verlauf medizinisch weder gesichert noch überwiegend wahrscheinlich ist, sondern lediglich möglich und nicht gänzlich ausschließbar ist, kann der Einwand die Beklagten zu 1) und 3) nicht erfolgreich entlasten.

Auch der Umstand, dass primäre Ursache für die gesundheitliche Situation der Klägerin der Autounfall war, lässt den Kausalzusammenhang zwischen Behandlungsfehler und nunmehriger Instabilität des Knies der Klägerin nicht entfallen. Wenn das hintere Kreuzband der Klägerin nicht durch den Unfall verletzt worden wäre, wäre keine Ersatzplastik nötig gewesen, die im Rahmen der Behandlung durch die Beklagten zu 1) und 3) hätte erneut reißen können. Insoweit besteht zweifelsfrei ein kausaler Zusammenhang auch zwischen dem Autounfall und der Gesundheitsbeeinträchtigung der Klägerin. Der Arzt oder Therapeut, der einen bereits geschwächten oder geschädigten Patienten verletzt, haftet jedoch auch dann, wenn der Schaden auf einem Zusammenwirken körperlicher Vorschäden und der durch den Behandlungsfehler bedingten Schädigung beruht (BGH NJW 1996, 2425). Der Arzt kann sich der Haftung in derartigen „Anlagefällen“ nur entziehen, wenn er beweist, dass dieselbe Körper- oder Gesundheitsschädigung auch ohne den Behandlungsfehler eingetreten wäre (BGH NJW 2005, 2072,2073). Haftungsrechtlich ist eine richtunggebende Veränderung nicht erforderlich, vielmehr kann bereits die Mitverursachung einer Verschlechterung im Befinden ausreichen, um die volle Haftung auszulösen. Eine Mitursächlichkeit, sei es auch nur als „Auslöser“ neben erheblichen anderen Umständen, steht einer Alleinursächlichkeit in vollem Umfang gleich (BGH a.a.O.). Ein Kausalzusammenhang zwischen einem Behandlungsfehler und dem beim Patienten eingetretenen Primärschaden würde somit nur dann entfallen, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen würde, dass die Reserveursache bzw. die Anlage zu demselben Schaden geführt hätte oder durch Vorschäden nachweisbar eine selbständig abgrenzbare, von der weiteren Schädigung unabhängige Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten ist.

Die Beklagten zu 1) und 3) haben durch den Behandlungsfehler die nunmehr vorhandene Instabilität des Knies der Klägerin zumindest mit verursacht, mag dies auch nur deshalb möglich gewesen sein, weil die Klägerin bereits eine Vorschädigung erlitten hat. Den Nachweis, dass das Knie der Klägerin auch ohne Behandlungsfehler instabil wäre, können sie nicht führen, ebenso wenig liegt ein ansonsten abgrenzbarer Vorschaden vor. Die Instabilität des Knies der Klägerin ist damit ein Schaden, für den die Beklagten zu 1) und 3) haftungsrechtlich verantwortlich sind.

d) Ein weiterer Streitpunkt ist die Frage, ob die Beklagten zu 1) und 3) die Klägerin auf die ärztliche Versorgung als Kassenpatientin verweisen können oder ob die Klägerin auf Kosten der Beklagten zu 1) und 3) eine privatärztliche Heilbehandlung in Anspruch nehmen kann.

59Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 06.07.2004, Az. VI ZR 266/03 (= BGHZ 160, 26 ff) ausdrücklich festgehalten, dass im Rahmen des § 249 S. 2 BGB a.F. die Mitgliedschaft des Geschädigten in der gesetzlichen Krankenversicherung grundsätzlich zu berücksichtigen ist. Allerdings ist ein durch einen ärztlichen Fehler geschädigter Kassenpatient bei der Schadensbeseitigung nicht schon deshalb auf die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung beschränkt, weil ihm grundsätzlich der Anspruch auf Heilbehandlung gegen seine Krankenkasse auch nach einem Behandlungsfehler verbleibt. Bietet das Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung dem Geschädigten nur unzureichende Möglichkeiten zur Schadensbeseitigung oder ist die Inanspruchnahme dem Geschädigten aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise nicht zuzumuten, kann die Haftpflicht des Schädigers auch die Übernahme der Kosten einer privatärztlichen Behandlung umfassen.

Fraglich ist in einem solchen Fall schon die Aktivlegitimation des Geschädigten, soweit der Schadensersatzanspruch nach § 116 Abs. 1 SGB X im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses auf den Sozialversicherungsträger übergeht, weil seine Inanspruchnahme in Betracht kommt. Vorliegend hat der Senat allerdings keine Zweifel an der Aktivlegitimation der Klägerin, da die gesetzliche Krankenversicherung eine Beteiligung an den Kosten der Schadensbehebung abgelehnt hat, wie die Klägerin durch Vorlage des Schreibens vom 13.07.2007 belegt hat.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH hält der Senat es grundsätzlich für sachgerecht und zumutbar, dass ein Kassenpatient die Möglichkeiten der Schadensbehebung mit Hilfe der gesetzlichen Krankenkasse nutzt. Aufgrund der nachfolgend dargelegten besonderen Umstände des Einzelfalles ist jedoch im konkreten Fall die Inanspruchnahme privatärztlicher Leistungen gerechtfertigt.

62Nach den überzeugenden Erläuterungen des Sachverständigen ist eine außerordentlich schwierige und anspruchsvolle Revisionsoperation durchzuführen. Anders als bei Verletzungen des vorderen Kreuzbandes handelt es sich bei Rupturen des hinteren Kreuzbandes nicht um Routineoperationen. 90 % der Chirurgen führen diese Operation überhaupt nicht durch, auch in der Universitätsklinik, in der der Sachverständige tätig ist, werden solche Operationen nicht angeboten. Deutschlandweit gibt es nur wenige Spezialisten mit einer entsprechenden Eignung und Erfahrung. Darüber hinaus handelt es sich bei der Operation, der sich die Klägerin unterziehen will, um die dritte Revisionsoperation am hinteren Kreuzband. Die üblichen Ersatzsehnen sind durch die Voroperationen ebenso verbraucht, wie die günstigsten Bohrlochpunkte, was den Eingriff besonders diffizil macht. Prof. Dr. S. ist - so der gerichtliche Sachverständige - einer der führenden Spezialisten auf diesem Gebiet. Für gesetzlich Krankenversicherte gibt es wegen der geringen Kapazitäten, die zur Verfügung stehen, lange Wartezeiten für eine Operation. Die Dauer der Wartezeit schätzte der gerichtliche Gutachter auf etwa zwei Jahre. Nach Angaben der Klägerin hat ihr Prof. Dr. S. sogar eine Wartezeit von 3 bis 4 Jahren in Aussicht gestellt.

Angesichts der besonderen Anforderungen an die Revisionsoperation kann von der Klägerin weder verlangt werden, dass sie sich einen anderen Arzt sucht, bei dem sie möglicherweise schneller zum Zug kommt, als bei Prof. Dr. S., zumal der Wunsch der Patientin auf Behandlung durch den Arzt ihres Vertrauens ein gewichtiges Auswahlkriterium ist. Noch ist ihr angesichts der erheblichen Beeinträchtigung, die die Instabilität des Knies für die Klägerin mit sich bringt, zumutbar, als Kassenpatientin eine mehrjährige Wartezeit in Kauf zu nehmen, um die Kosten der Wiederherstellung zugunsten des Schädigers niedrig zu halten.

e) Der Einwand der Beklagten zu 1) und 3), die Klägerin habe sich bislang nicht operieren lassen, Zahlung für eine künftige Heilbehandlung könne sie nicht verlangen, greift ebenfalls nicht durch.

Der BGH hat sich in seiner Entscheidung vom 14.01.1986 (BGHZ 97, S. 14 ff) ausführlich mit der Problematik des Ersatzes von Kosten für eine noch nicht durchgeführte Heilbehandlung befasst. Der BGH hat in dieser Entscheidung klargestellt, dass die im KFZ- Schadensrecht gebilligte Beanspruchung fiktiver Reparaturkosten nicht auf Personenschäden übertragbar ist. Die Entschließung des Verletzten, sich einer ärztlichen Behandlung nicht zu unterziehen, sondern mit einer unbehandelten Verletzung weiterzuleben, betrifft nicht die Ebene der Vermögensdisposition und ist nicht kommensurabel wie die Verletzung selbst. Zur Vermeidung einer Umgehung der Schmerzensgeldregelung des Bürgerlichen Gesetzbuches verneint der BGH bei Personenschäden eine Dispositionsfreiheit des Geschädigten bezüglich der Verwendung von Kosten für die Wiederherstellung seiner Gesundheit. Diese Kosten sind zweckgebunden und können gemäß § 249 S. 2 BGB a.F. nur verlangt werden, wenn der Patient einen ernsthaften Behandlungswillen hat.

Dass die Klägerin die feste Absicht hat, sich der fraglichen privatärztlichen Operation zu unterziehen, sobald gesichert ist, dass nicht sie, sondern die Beklagten die Kosten tragen, steht für den Senat aufgrund des persönlichen Eindrucks und der Befragung der Klägerin außer Zweifel. Die Klägerin hat einen erkennbaren Leidensdruck, sie wünscht eine Verbesserung ihrer Mobilität. Sie hat berechtigte Hoffnung, dass sich durch die Operation das Knie dauerhaft stabilisieren lässt und sich damit ihre Einschränkungen im täglichen Leben deutlich vermindern lassen.

Richtig ist zwar, dass die Klägerin nicht erläutert hat, weswegen sie das vom Unfallhaftpflichtversicherer unstreitig gezahlte Schmerzensgeld von 65.000 € nicht zur Durchführung der Operation verwendet hat. Der Senat sieht dies jedoch im konkreten Fall nicht als hinreichendes Indiz gegen eine ernsthafte Behandlungsabsicht. Es handelt sich zum einen um einen ganz erheblichen Betrag, der knapp 25 % des geleisteten Schmerzensgeldes ausmachen würde. Es erscheint nachvollziehbar, dass die Klägerin, die die Kosten für die Operation nicht problemlos in einem überschaubaren Zeitraum als technische Zeichnerin wieder einsparen kann, nicht bereit ist, einen so erheblichen Teil ihres Schmerzensgeldes zu verauslagen in der Ungewissheit, ob sie das Geld vom Schädiger wieder bekommt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheidung des BGH nicht entnommen werden kann, dass nur der mittellose behandlungswillige Geschädigte Anspruch auf Zahlung von Behandlungskosten nach § 249 S. 2 BGB haben kann.

Der Umstand, dass sich die Klägerin nicht umgehend auf die Warteliste des Professors hat setzen lassen, könnte durchaus Zweifel an der ernsthaften Behandlungsabsicht der Klägerin wecken. Angesichts der langen Wartezeit hält es der Senat jedoch für nachvollziehbar, dass die Klägerin hiervon in der Erwartung Abstand genommen hat, sie werde im bereits anhängigen Prozess gegen die Beklagten schneller eine Kostenübernahme durch die Beklagten erreichen und die Operation durchführen lassen können.

3. Das Unterlassen der Klägerin, sich in eine Warteliste aufnehmen zu lassen, stellt auch keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar, der die Haftung der Beklagten zu 1) und 3) mindern oder entfallen lassen würde. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht setzt voraus, dass ein Geschädigter diejenigen Maßnahmen unterlässt, die ein ordentlicher und vernünftiger Mensch zur Schadensminderung ergreifen würde. Der entscheidende Abgrenzungsmaßstab ist dabei der Grundsatz von Treu und Glauben. Die Voraussetzungen sieht der Senat nicht als erfüllt an.

70Zum einen ist offen, ob die Klägerin als Kassenpatientin tatsächlich zwischenzeitlich einen Operationstermin bei Prof. Dr. S. erhalten hätte. Die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen, wonach mit etwa 2 Jahren zu rechnen sei, sind nur allgemeine Größenordnungen. Welche Wartezeiten die Klägerin konkret getroffen hätte, könnte nur der Operateur selbst beantworten. Zudem müsste wohl darauf abgestellt werden, welche Wartezeiten der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt in Aussicht gestellt wurde, um beurteilen zu können, ob sie sich als vernünftiger Mensch zum Zwecke der Schadensminderung zu einer Anmeldung hätte entschließen müssen. Der Klägerin wurde vom Operateur ein Zeitraum von 3 bis 4 Jahren genannt, gegenteiliges haben die Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Darüber hinaus erscheint es aber auch unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB bedenklich, dem Kassenpatienten zur Last zu legen, dass er sich nicht auf eine mehrjährige Warteliste hat setzen lassen. Würde man dies vom Geschädigten verlangen, hätte derjenige Glück, der einen kompromissbereiten Schädiger hat oder bei dem das gerichtliche Verfahren nur kurz dauert. Er bekäme ohne Vorbehalt eine schnelle und teure private Heilbehandlung. Der Geschädigte, dessen Gegner die gerichtlichen Instanzen beschreitet, müsste sich dagegen den Vorwurf der Verletzung der Schadensminderungspflicht entgegen halten lassen. Für den Schädiger würde es sich taktisch auch empfehlen, möglichst lang um seine Regulierungspflicht zu streiten, weil er nach Ablauf der mutmaßlichen Wartezeit nur für eine kostengünstigere kassenärztliche Heilbehandlung aufkommen müsste oder dem Geschädigten entgegen halten könnte, mittlerweile hätte sich dieser auch kostengünstig über die gesetzliche Krankenkasse behandeln lassen können.

Dies ist nicht Sinn und Zweck der Verpflichtung des Geschädigten zur Schadensminderung.

4. Da sämtliche Voraussetzungen für die Geltendmachung beabsichtigter Heilbehandlungskosten erfüllt sind, kann die Klägerin gemäß § 249 S. 2 BGB a.F. Zahlung der voraussichtlichen Kosten in Höhe des vorgelegten Kostenvoranschlags verlangen. Es handelt sich hierbei um einen später abzurechnenden Kostenvorschuss (vgl. ebenso OLG Hamm vom 27.03.2001, Az. 27 U 151/00 = NZV 2002, 370). Soweit das OLG Köln wiederholt grundsätzliche rechtliche Bedenken gegen die Zuerkennung von künftigen Heilbehandlungskosten in Form eines Kostenvorschusses mit dem Hinweis geäußert hat, eine solche Vorschusszahlung sei dem Schadensersatzrecht fremd (vgl. OLG Köln vom 19.05.1999, Az. 5 U 247/98 und vom 12.01.2005, Az. 5 U 96/03), interpretiert der Senat die Rechtsprechung des BGH anders. Der zitierten Entscheidung aus dem Jahr 1986 kann entnommen werden, dass der BGH einen Zahlungsanspruch entsprechend dem Wortlaut des § 249 S. 2 BGB für begründet hält, wenn die in der Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Geschädigte, der Anspruch auf eine privatärztliche Heilbehandlung hat und behandlungswillig ist, muss sich somit nicht auf einen bloßen Feststellungs- oder Freistellungsanspruch verweisen lassen. Ein Feststellungs- oder Freistellungsurteil birgt für den Geschädigten Risiken und kann die Realisierung der Heilbehandlung erschweren, stellt den Geschädigten also deutlich schlechter. Zudem spricht der Wortlaut des § 249 S. 2 BGB a.F. dafür, dass er einen Anspruch darauf hat, die erforderlichen finanziellen Mittel vom Schädiger zur Verfügung gestellt zu bekommen. Wegen der von der Rechtsprechung aufgezeigten Besonderheiten im Bereich des Personenschadens unterliegt die Zahlung jedoch einer konkreten Zweckbindung. Hieraus resultiert die Verpflichtung des Geschädigten, die Heilbehandlung in einem angemessenen Zeitraum durchzuführen und den erhaltenen Betrag abzurechnen bzw. diesen zurückzuerstatten, falls von der Behandlung letztlich doch Abstand genommen wird. Im übrigen kennt das BGB das Rechtsinstitut des Kostenvorschusses zur „Mängelbeseitigung“, etwa im Werkvertragsrecht gemäß § 637 Abs. 3 BGB. Auch im Falle der Übernahme von Heilbehandlungskosten nach § 249 S. 2 BGB a.F. hält der Senat die rechtliche Qualifizierung der Zahlung als Kostenvorschuss für interessengerecht, praktikabel und im Hinblick auf das Gebot der Zweckbindung für erforderlich.

5. Der geltend gemachte Betrag ist ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, § 291 ZPO (vgl. zur Verzinsungspflicht für einen Kostenvorschuss BGHZ 77,60).

II. Kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes

Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schmerzensgeld mit der Begründung verneint, der Anspruch sei durch die Zahlung des Unfallhaftpflichtversicherers, der aufgrund der Vereinbarung vom 13.04.2005 an die Klägerin 65.000 € geleistet hat, bereits erfüllt worden (§§ 362 Abs. 1, 422 Abs. 1 BGB).

Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz gibt weder Veranlassung zu einer weiteren Beweisaufnahme, noch rechtfertigt es eine andere rechtliche Beurteilung.

1. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Unfallverursacher bzw. dessen Haftpflichtversicherer und die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch für Schäden der Klägerin aufgrund des streitgegenständlichen Behandlungsfehlers haften. Wie dargelegt, sind die Reruptur des hinteren Kreuzbandes der Klägerin und die damit verbundenen Beeinträchtigungen sowohl kausale Folge des Autounfalls, als auch der fehlerhaften Behandlung durch den Beklagten zu 3). Der Zurechnungszusammenhang zwischen den beiden schädigenden Ereignissen ist nicht dadurch entfallen, dass der Fehler der Beklagten zu 1) und 3) - wie das Landgericht ausgeführt hat - ein schwerer war. Selbst ein grober Behandlungsfehler unterbricht den Kausalverlauf nicht zwingend. Eine haftungsrechtliche Zäsur setzt vielmehr voraus, dass bei der Behandlung in einem so außergewöhnlich hohem Maß die an ein gewissenhaftes ärztliches Verhalten zu stellenden Anforderungen außer Acht gelassen und derart gegen alle ärztlichen Regeln und Erfahrungen verstoßen wurde, dass der eingetretene Schaden dem Behandler haftungsrechtlich-wertend allein zugerechnet werden muss (BGH vom 06.05.2003, Az. VI ZR 259/02 = NJW 2003, 2311, 2314). Das ärztliche Fehlverhalten muss sich als derart fehlerhaft und unsachgemäß darstellen, dass niemand damit rechnen kann (vgl. OLG Braunschweig VersR 1987, 76 sowie Nichtannahmebeschluss des BGH vom 12.03.1986), somit im oberen Bereich des groben Behandlungsfehlers liegen (vgl. auch Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 55/56 und S. 623/624 mit zahlreichen Nachweisen sowie Palandt, BGB 68. Aufl., Vorb. vor § 249 BGB, Rn. 73 m.w.N.) Für einen unter dieser Schwelle liegenden groben Fehler des Behandlers muss der Erstschädiger im Verhältnis zum Geschädigten in vollem Umfang mit einstehen, lediglich für den internen Ausgleich unter den Schädigern nach § 426 BGB spielt das Gewicht des Behandlungsfehlers eine Rolle.

78Ungeachtet der Frage, ob man das eigenmächtige Abweichen des Therapeuten vom Behandlungsplan der Operateure als schweren oder sogar groben Fehler qualifiziert, handelt es sich jedenfalls nicht um ein so ungewöhnliches therapeutisches Versagen bei der Behandlung der unfallbedingten Verletzung der Klägerin, dass damit schlechterdings nicht gerechnet werden muss. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch der Sachverständige die Fehleinschätzung des Therapeuten zur Belastbarkeit des operierten Knies differenziert beurteilte und seine Einschätzung zum Gewicht des Fehlers zwischen „mittelschwer“ und „grob“ schwankte (vgl. Anhörung vom 30.03.2007,. Bl. 161 ff d.A.). Der Therapeut hat keine völlig unsachgemäßen oder ungewöhnlichen Übungen mit der Patientin durchgeführt. Sein gravierender Fehler war, dass er die Belastbarkeit des Beines falsch einschätzte und glaubte, das Knie der Klägerin toleriere den Einsatz an der Beinpresse (einem geschlossenen System) auch ohne Beinschiene und dass er sich dabei über die Weisung des Beklagten zu 2) und die Vorgaben der Operateure hinwegsetzte. Dass im Rahmen einer Rehabilitationsbehandlung ein Therapeut die Belastbarkeit eines Patienten nach einer Verletzung falsch beurteilt und ihn deshalb zu einer Übung veranlasst, die zu einem erneuten Riss eines operierten Bandes führt, ist kein so fernliegender Verlauf, dass dies außerhalb jeglicher Verantwortung des Erstschädigers liegt, mag der Fehler auch wegen der Missachtung ärztlicher Vorgaben gravierend sein.

Da der Zurechnungszusammenhang zwischen der Verletzung der Klägerin bei dem Autounfall und der fehlerhaften Behandlung durch die Beklagten zu 1) und 3) fortbesteht, haftet der Unfallverursacher bzw. dessen Haftpflichtversicherung im Verhältnis zur Klägerin für alle materiellen und immateriellen Schäden, die Folge der Reruptur des hinteren Kreuzbandes sind.

2. Wie aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der Beweisaufnahme der 1. Instanz feststeht, hat der Unfallhaftpflichtversicherer an die Klägerin zum Ausgleich der erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen ein Schmerzensgeld von 65.000 € gezahlt. Im Zuge der Verhandlungen über die Höhe des Schmerzensgeldes wurden nicht nur die beim Unfall erlittenen Verletzungen thematisiert, der Versicherung war auch die Reruptur des Kreuzbandes bekannt. Sie wusste, dass die Klägerin sich deshalb einer erneuten Operation im Mai 2002 unterziehen musste und dass das Knie in der Folgezeit eine Instabilität aufwies. Dies ergibt sich zum einen aus den vorgelegten ärztlichen Gutachten vom 02.03.2003 und 20.04.2004, die Grundlage der Vergleichsverhandlungen zwischen den Anwälten der Klägerin und der Versicherung waren. Zum anderen wurde im anwaltlichen Schreiben vom 17.03.2005 von der als Zeugin in 1. Instanz vernommenen Rechtsanwältin W. die Reruptur und die damit verbundenen Beeinträchtigungen der Klägerin ausdrücklich zur Begründung der Schmerzensgeldforderung herangezogen. Anhaltspunkte dafür, dass die Versicherung die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit ihres Versicherungsnehmers für die streitgegenständliche Verletzung und ihre Folgen in Abrede gestellt hätte oder dass die dadurch verursachten nicht unerheblichen Folgen (zweite Operation/Instabilität, Dauerschaden und/oder Notwendigkeit weiterer operativer Interventionen) bei der Schmerzensgeldzahlung unberücksichtigt geblieben sind, liegen nicht vor und haben sich auch im Rahmen der Beweisaufnahme 1. Instanz nicht ergeben.

Wie das Landgericht erachtet auch der Senat die Zahlung von 65.000 € als angemessenen, aber auch ausreichenden Ausgleich für sämtliche erlittenen Verletzungen der Klägerin und deren Folgen. Zu berücksichtigen sind dabei Ausmaß und Schwere der Verletzungen, die Schmerzen, die Dauer der stationären Behandlung, Belastungen durch Operationen, verbleibende dauerhafte Folgen sowie Unsicherheiten über den weiteren Krankheitsverlauf. Der Senat legt hierbei die beiden Fachgutachten vom 02.03.2003 und 20.04.2004 sowie die gerichtlichen Sachverständigengutachten zugrunde, in denen die Verletzungen der Klägerin, die durchgeführten Behandlungen, die Krankheitszeiten und die nach ärztlicher Behandlung verbleibenden Beeinträchtigungen ausführlich beschrieben sind. Beim Autounfall erlitt die Klägerin demnach eine LWK I-Chance Fraktur, eine Oberschenkelhalsfraktur rechts, eine Stauchungsfraktur des linken Schambeins, ein stumpfes Bauchtrauma mit Milz- und Serosaeinriss des Querkolons, eine Thoraxkontusion, eine komplette Außenbandruptur des rechten Sprunggelenks, eine nichtdislozierte Jochbeinfraktur sowie zweifache Ruptur des hinteren Kreuzbandes am rechten Knie. Die Klägerin musste sich einer Reihe von Operationen unterziehen, war wiederholt in Rehabilitationsbehandlungen und längere Zeit arbeitsunfähig krank. Ausweislich der Gutachten sind die Frakturen und Verletzungen weitgehend komplikationslos verheilt, als dauerhafte Beeinträchtigung verbleiben teils keloidbedingt verbreiterte Operationsnarben, gewisse Druck- und Bewegungsschmerzen sowie als der wesentlicher Faktor die Instabilität des Knies, die derzeit eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 30 % (so der gerichtliche Gutachter) begründet. Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin ihren Beruf als technische Zeichnerin wieder ausübt. Zweifelsfrei ist die Klägerin erheblich verletzt worden, die Folgen der Verletzung wirken sich bis heute auf das Leben der Klägerin aus, sie ist in ihrer Mobilität und in den Möglichkeiten sportlicher Aktivitäten eingeschränkt, je nach Belastung empfindet sie Schmerzen und sie muss als junge Frau mit deutlichen Narben am Körper leben. Ein über 65.000 € hinausgehendes Schmerzensgeld rechtfertigen die Beeinträchtigungen der Klägerin nach Überzeugung des Senats jedoch nicht. Dies gilt auch unter Einbeziehung des Umstandes, dass sich die Klägerin zur Behebung ihrer Knieinstabilität weiteren Operationen unterziehen will. Ergänzend wird auf die von Beklagtenseite vorgelegten Urteilsbeispiele Bezug genommen. Auch die Anwältin der Klägerin hat, wie sie als Zeugin in 1. Instanz berichtet hat, bei den damaligen Verhandlungen mit der Versicherung keine Entscheidungen zur Untermauerung der ursprüngliche Schmerzensgeldforderung von 70.000 € benennen können.

3. Indem der Haftpflichtversicherer an die Klägerin 65.000 € Schmerzensgeld bezahlt hat, hat er den Anspruch der Klägerin vollständig auch mit Wirkung zugunsten der Beklagten zu 1) und 3) erfüllt, § 422 BGB.

83Die Frage der Erfüllungswirkung nach § 422 Abs. 1 BGB ist rechtlich zu trennen von der Frage der Reichweite eines Vergleichs zugunsten Dritter, die am Vergleichsabschluss nicht beteiligt waren. Soweit die Parteien darüber diskutieren, ob sich die Beklagten zu 1) und 3) auf eine Abgeltungswirkung der Vergleichsvereinbarung vom 13.04.2005 berufen können, erübrigen sich deshalb weitere Erörterungen. Entscheidend ist vorliegend ausschließlich, dass die Schmerzensgeldzahlung der Versicherung nach der gesetzlichen Regelung des § 422 Abs. 1 BGB nicht nur zum Erlöschen ihrer eigenen Verpflichtung führt, sondern zugleich auch Erfüllungswirkung für die Verpflichtung weiterer Gesamtschuldner hat. Wie festgestellt, handelt es sich weiterhin bei der Zahlung der Versicherung nicht nur um eine Teilerfüllung der Schmerzensgeldforderung der Klägerin, sondern um die vollständige Begleichung des der Klägerin zustehenden Schmerzensgeldes.

Weder stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes noch spielt es eine Rolle, dass die Klägerin ihren Schmerzensgeldantrag nicht beziffert hat. Auch die Argumente der Klägerin zu einem abweichenden Inhalt der Vereinbarung mit dem Unfallversicherer und zur Interpretation der Abgeltungsvereinbarung vom 13.04.2005 überzeugen nicht.

Weder aus dem Wortlaut noch aus den Umständen ergibt sich für die Abgeltungsvereinbarung vom 13.04.2005 der Sinngehalt, den die Klägerin hineinlesen möchte. Die Argumentation der Klägerin, soweit sie der Senat nachvollziehen kann, geht dahin, dass die Versicherung nur ihre anteilige Quote habe erfüllen wollen. Die Versicherung trete grundsätzlich nicht für andere in Vorleistung, entsprechend sei auch der „soweit“ Satz in der Vereinbarung zu verstehen.

Richtig ist, dass ein Schuldner in erster Linie zur Erfüllung seiner eigenen Verpflichtung leistet. Vorliegend haftet der Unfallverursacher bzw. dessen Versicherer gegenüber der Klägerin jedoch für das gesamte Schmerzensgeld und nicht nur für eine Quote oder einen Anteil, der ihn im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs mit den Beklagten zu 1) und 3) letztlich trifft. Wird er vom Geschädigten in Anspruch genommen, ist der Unfallhaftpflichtversicherer zum Ausgleich des gesamten materiellen und immateriellen Schadens verpflichtet. Er muss gegebenenfalls über die Quote hinaus (vor-) leisten, die ihn im Innenverhältnis trifft und seinerseits den Ausgleich mit mithaftenden Dritten suchen. Die Versicherung war gegenüber der Klägerin zur Zahlung des gesamten Schmerzensgeldes verpflichtet, auch hinsichtlich der Folgen, die auf der Reruptur des Kreuzbandes beruhen (siehe oben). Sie hat damit nicht teilweise „altruistisch“ für andere geleistet (dies wäre in der Tat lebensfremd), sondern zur Erfüllung ihrer eigenen Schuld. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Zahlung zugleich für Dritte vorteilhaft sein kann, indem deren Zahlungsverpflichtung erlischt.

Die Abgeltungsvereinbarung enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass entgegen der gesetzlichen Regelung des § 422 BGB etwas anderes besprochen oder gewollt war. Insbesondere lässt sich auch der „soweit“- Satz in der Vereinbarung nicht im Sinne der Klägerin interpretieren. Mit der „soweit“ - Regelung hat sich die Versicherung lediglich - wie üblich - dahingehend abgesichert, dass sie ihrerseits nicht über den Rückgriff eines Dritter, der vom Geschädigten als weiterer Schuldner in Anspruch genommen wird, nachträglich mehr zahlen muss, als im Vergleich vereinbart. Widerlegt ist die Behauptung der Klägerin, der „soweit“ - Satz belege den Willen der Versicherung, nicht für Dritte zu leisten, ohne diese Einschränkung hätte die Versicherung 70.000 € bezahlt. Aus der Korrespondenz zwischen den Anwälten und der Versicherung und der Aussage der Zeugin W. in 1. Instanz folgt eindeutig, dass der Unterschied zwischen den Alternativen Zahlung von 65.000 € oder 70.000 € ausschließlich der Umfang der Abgeltung für immaterielle Zukunftsschäden war. Die Versicherung verlangte, dass bei Zahlung von 70.000 € alle immateriellen Zukunftsschäden ein für allemal erledigt sind, also auch in Fällen unvorhergesehener Entwicklungen keine Forderungen mehr erhoben werden können. Im Rahmen der Einigung über 65.000 € blieb dagegen folgender Zusatz in der Vereinbarung bestehen: „...die Geltendmachung eines weiteren Schmerzensgeldes (bleibt) nach den Grundsätzen des BGH VersR 80, 975 vorbehalten.“ Anhaltspunkte dafür, dass sich bei Zahlung von 70.000 € etwas an dem „soweit“ Passus geändert hätte, finden sich weder in der Korrespondenz noch in den Zeugenaussagen 1. Instanz.

Soweit die Klägerin zuletzt behauptet hat, die Versicherung habe den auf sie entfallenden Anteil auf 65.000 € beziffert und lediglich ihren Anteil bezahlt, stehen dieser Behauptung sowohl die vorgelegten Unterlagen als auch die Zeugenaussagen 1. Instanz entgegen. Weder die anwaltliche Korrespondenz noch die Vereinbarung lassen in irgendeiner Weise erkennen, dass in den Vergleichsverhandlungen zwischen der Klägerin und der Versicherung etwaige Quoten zwischen mehreren Schuldnern oder die haftungsrechtliche Verteilung des Schadens unter der Versicherung und weiteren Dritten diskutiert wurde oder dass dies Gegenstand einer Abrede war. An keiner Stelle finden sich Überlegungen zu einem (höheren) Gesamtschmerzensgeld und einem geringeren Betrag, der von der Versicherung gezahlt wird, ebenso wenig Berechnungen zur Haftungsverteilung, wie sie die Klägerin erstmals in der Berufung angestellt hat. Zum Inhalt und Gegenstand der Vergleichsverhandlungen mit der Versicherung wurden außerdem die beiden Anwälte der Klägerin in 1. Instanz befragt. Auch diese schilderten solche Überlegungen nicht, auch kein entsprechendes Einvernehmen mit der Versicherung. Intern mit der Klägerin bzw. mit deren Eltern mögen die Anwälte die Möglichkeit aufgezeigt haben, in einem weiteren Prozess gegen die Beklagten zusätzliches Schmerzensgeld zu erstreiten. Dass die Versicherung entgegen der gesetzlichen Regelung des § 422 BGB nur ihre Quote hat leisten wollen und sie im übrigen den Anteil der 65.000 €, der die interne Haftung der Versicherung im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 3) übersteigt, der Klägerin quasi schenken wollte, die Klägerin somit die Chance bekommt, über einen Prozess mit den Beklagten insgesamt mehr Schmerzensgeld zu erhalten, als ihr aufgrund des Schadensfalles zusteht, haben die Zeugen nicht berichtet. Wenn eine solche ungewöhnliche, juristisch äußerst spezielle Regelung mit der Versicherung im Rahmen des Vergleichs getroffen worden wäre, wäre dies bei der Befragung die Zeugen W. und G. mit Sicherheit zur Sprache gekommen, zumal zentrales Thema der Beweisaufnahme war, ob die Klägerin die Beklagten zu 1) und 3) trotz der Zahlung der Versicherung weiter in Anspruch nehmen kann. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für den Anwalt eines Geschädigten die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners nur hinsichtlich dessen interner Quote und die Entlassung aus der Haftung im Wege des Vergleichs ohne eine Absicherung, dass der weitere Gesamtschuldner zahlungsfähig und zahlungswillig ist, pflichtwidrig wäre. Auch dies spricht dafür, dass die Versicherung von den klägerischen Anwälten in dem maximal möglichen Umfang und nicht nur in Höhe ihrer Quote in Anspruch genommen wurde.

Ebenso fernliegend und von der Klägerin auch nicht hinreichend schlüssig und detailliert dargelegt ist die Behauptung, die Eheleute K. hätten mit der Versicherung eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass diese nur ihre Quote bezahlt. Die Vergleichsverhandlungen zwischen der Versicherung und der Klägerin wurde über die als Zeugen vernommenen Rechtsanwälte geführt. Die Klägerin hat nicht dargetan, wann, mit wem, in welcher Weise und aus welchen Gründen die Eheleute K. eigeninitiativ und ohne Beteiligung ihrer Anwälte mit der Versicherung exakt über dieses ungewöhnliche, selbst für einen Juristen nur schwer nachvollziehbares Detail korrespondiert haben wollen. Für eine Vernehmung der Eheleute K. bestand deshalb keine Veranlassung. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin keine Entschuldigung oder Erläuterung dafür vorgetragen hat, weshalb sie die Eheleute K. nicht bereits in 1. Instanz zum strittigen Inhalt der Vergleichsgespräche mit der Versicherung angeboten hat (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Darüber hinaus würde sich außerdem die Frage stellen, ob eine solche Vereinbarung, wie sie die Klägerin für sich in Anspruch nehmen will, überhaupt rechtlich zulässig wäre. Es spricht einiges dafür, dass die Erfüllungswirkung des § 422 BGB zwingendes Recht ist und nicht dadurch umgangen werden kann, dass ein zahlender Gesamtschuldner im Einvernehmen mit dem Gläubiger die Erfüllungswirkung zu Lasten weiterer Schuldner beschränkt (vgl. hierzu Staudinger, BGB, Rn. 7 zu § 422 BGB; Palandt, BGB, 69. Aufl. Rn. 1 zu § 422 BGB).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sämtliche Einwände der Klägerin gegen die Erfüllungswirkung der Zahlung von 65.000 € durch die Versicherung zugunsten der Beklagten zu 1) und 3) nicht begründet sind.

Es erübrigen sich damit die Festlegung etwaiger interner Quoten zwischen der Versicherung und den Beklagten zu 1) und 3) ebenso wie eine Erörterung der Höhe des Schmerzensgeldes, das die Beklagten zu 1) und 3) ohne die Zahlung der Versicherung hätten aufbringen müssen.

III. Keine Haftung der Beklagten zu 2) und 4)

Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung der Beklagten zu 2) und 4) verneint. Auf das landgerichtliche Urteil kann diesbezüglich vollumfänglich Bezug genommen werden. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin in der Berufung nicht in Zweifel gezogen, ebenso wenig die rechtlichen Schlussfolgerungen des Landgerichts.

Die Klägerin stützt die Berufung vielmehr auf eine neue, in 1. Instanz nicht vorgebrachte Überlegung, nämlich den Vorwurf, die Beklagten zu 2) und 4) hätten Garantenpflichten gegenüber der Klägerin als Patientin verletzt, indem sie die gebotene Betreuung, Begleitung und Kontrolle der Behandlung der Klägerin pflichtwidrig unterlassen hätten. Sie hätten insbesondere den Beklagten zu 3) auf die erforderliche Behandlungsdifferenzierung bei einer hinteren Kreuzbandruptur hinweisen müssen, dann wäre dieser nicht eigenmächtig vom Behandlungsschema abgewichen. Insoweit habe das Landgericht „gängige Arztobliegenheiten“ verkannt.

Demgegenüber kann der Senat ausgehend von den bindenden Feststellungen des Landgerichts in dem Verhalten der Beklagten zu 2) und 4) in Bezug auf die Klägerin kein pflichtwidriges Unterlassen feststellen.

Dass der Beklagte zu 4) in das Behandlungsgeschehen praktisch nicht involviert war und er die Klägerin nur im Anschluss an ihre Verletzung untersucht hat, ist unstreitig. Ebenso steht fest, dass der Beklagte zu 2) die Behandlung der Klägerin als Arzt begleitet und betreut hat. Beide Ärzte haben - so die Feststellungen des Landgerichts - die Therapeuten allgemein instruiert, dass die von den Operateuren vorgegebenen Behandlungsschemen einzuhalten sind. Der Beklagte zu 2) hat darüber hinaus den Beklagten zu 3) konkret im Hinblick auf die Behandlung der Klägerin angewiesen, die therapeutischen Übungen so durchzuführen, wie es der Behandlungsplan der Operateure vorsieht - gerade weil es zwischen dem Beklagten zu 3) und der Zeugin N. diesbezüglich Unstimmigkeiten gegeben hatte. Im übrigen war ausweislich der Patientendokumentation allen mit der Klägerin befassten Mitarbeiter und insbesondere dem Beklagten zu 3) bekannt, dass die Klägerin eine Ruptur des hinteren Kreuzbandes erlitten hatte.

Der Vorwurf der Klägerin, die beklagten Ärzte hätten bei der Behandlung der Klägerin die gebotenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben unterlassen, ist auf der Basis dieser Feststellungen nicht begründet. Beide beklagten Ärzte haben ihre Aufgaben und Pflichten im erforderlichen Umfang wahrgenommen. Soweit die Klägerin weitergehende Maßnahmen fordert, überspannt sie die Anforderungen an eine fachgerechte ärztliche Betreuung, Begleitung und Kontrolle im Rahmen einer Rehabilitationsbehandlung. Weder muss sich in einer Rehabilitationsklinik mit mehreren Ärzten jeder Arzt um alle Patienten kümmern. Es genügt und ist auch üblich, dass ein Arzt der Ansprechpartner für den Patienten und den Physiotherapeuten ist, der mit dem Patienten Krankengymnastik und Bewegungsübungen durchführt. Ein pflichtwidriges Unterlassen von Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen seitens des Beklagten zu 4) scheidet damit aus. Den allgemeinen Hinweis, dass Behandlungspläne der Operateure von den Therapeuten einzuhalten sind, hatte auch der Beklagte zu 4) erteilt, im übrigen wurde die Klägerin vom Beklagten zu 2) ärztlich betreut. Anhaltspunkte dafür, dass für den Beklagten zu 4) Anlass bestanden hätte, die Tätigkeit der Beklagten zu 2) oder 3) für fachlich fehlerhaft oder unzureichend zu halten, sind nicht ersichtlich.

Ebenso wenig ist es erforderlich und geboten, dass jeder Behandlungsfall täglich zwischen Arzt und Therapeut abgesprochen wird, zumal wenn - wie hier - ein detailliert ausgearbeiteter Behandlungsplan des Operateurs vorliegt und der behandelnde Therapeut sowohl allgemein als auch speziell in Bezug auf die Patientin vom betreuenden Arzt die Vorgabe bekommen hat, sich hieran zu halten. Der Beklagte zu 2) konnte und durfte bei einer solch eindeutigen und klaren, speziell eine bestimmte Patientin (nämlich die Klägerin) betreffenden Vorgabe erwarten, dass der Beklagte zu 3) das bekannte und in den Patientenunterlagen vorliegende Behandlungsschema befolgt. Er musste seine Vorgabe nicht im einzelnen begründen und dem Therapeuten zusätzlich, wie die Klägerin meint, erläutern, warum aus ärztlicher Sicht der Behandlungsplan strikt einzuhalten ist und welche konkreten Risiken bei einer Abweichung drohen. Es liegt für einen Physiotherapeuten auf der Hand, dass ein operiertes Knie, bei dem Bänder ersetzt wurden, bei zu großer Belastung Schaden nehmen kann, insbesondere dass das eingesetzte Band reißen kann und dass das vom Operateur erstellte Behandlungsschema dazu dient, die aus ärztlicher Sicht vertretbaren Belastungen zu bestimmen. Dass darüber hinaus für den Beklagten zu 2) die Notwendigkeit bestanden hätte, den Beklagten zu 3) gesondert dafür zu „sensibilisieren“, dass eine hintere Kreuzbandplastik bei Belastungen noch leichter reißen kann, als ein operiertes vorderes Kreuzband, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte zu 2) konnte seine Anweisung für ausreichend erachten und musste nicht vorhersehen, dass der Beklagte zu 3) die fachliche Kompetenz des Beklagten zu 2) und der Operateure ignoriert und eigenmächtig entgegen der (kurz zuvor und speziell für die Klägerin) erteilten Weisung die Vorgaben des Behandlungsplans überschreitet. Für die Erholung des von der Klägerin angebotenen Sachverständigengutachtens zu diesem Streitpunkt besteht keine Veranlassung. Auch ohne sachverständige Beratung kann der Senat eindeutig feststellen, dass die in der konkreten Behandlungssituation rechtlich und fachlich gebotenen Maßnahmen von dem Beklagten zu 2) ergriffen wurden.

Eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und 4) für die durch den Behandlungsfehler der Beklagten zu 1) und 3) entstandenen Schäden scheidet damit aus.

IV. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze beider Parteien gaben keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Parteien wiederholten und vertieften darin lediglich ihre bekannten Standpunkte.

B.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97, 100 ZPO.

2. Die vorläufige Vollstreckbarkeit bestimmt sich nach den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder das Erfordernis, eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung herbeizuführen, ist nicht gegeben. Soweit Rechtsfragen eine Rolle spielen, hält der Senat die Rechtslage durch die Rechtsprechung des BGH für hinreichend geklärt. Im übrigen betreffen die kontroversen Standpunkte der Parteien Fragen der tatrichterlichen Würdigung und der Besonderheiten des Einzelfalles.