OLG München, Urteil vom 05.03.2009 - 23 U 1966/08
Fundstelle
openJur 2012, 98687
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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 03.12.2007 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte zu 1) verurteilt wird, an den Kläger € 20.119,33 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.06.2007 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung des Klägers an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH und Co. Dritte KG zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

II. Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 7/10 und die Beklagte zu 1) 3/10. Der Kläger hat für beide Instanzen von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) 4/10 und die des Beklagten zu 2) voll zu tragen. Die Beklagte zu 1) hat 3/10 der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckungen der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus einer von ihm bei dem Filmfonds C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs-KG (im Folgenden: C. III) getätigten Kommanditeinlage geltend.

Der Beitritt zu dieser Publikums-KG sollte – dem von der Komplementärin der C. III, der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH (im Folgenden: C. GmbH) herausgegebenen Prospekt entsprechend – über die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin vorgenommen werden. Der Beklagte zu 2) ist Mehrheitsgesellschafter der C. GmbH und Geschäftsführer der I. GmbH (im Folgenden: IT), die für die Eigenkapitalvermittlung des Fonds zuständig waren. Der Verkaufsprospekt der C. III enthält im Teil B und zwar in § 6 des Gesellschaftsvertrages einen Investitionsplan.

Der Kläger zeichnete am 10.12.1999 eine Beteiligung an der C. III in Höhe von DM 50.000,-- zuzüglich Agio in Höhe von 5 %; er zahlte somit insgesamt € 26.842,82 an die C. III und erhielt in der Folgezeit lediglich € 6.723,49 zurück. Die Differenz macht er mit der Klage geltend. Die Fehlbeträge konnten auch nicht durch die nach dem Fondskonzept erforderlichen „Erlösausfallversicherungen“ ausgeglichen werden. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts München I Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage u.a. mit der Begründung abgewiesen, dass der Pro-spekt im Hinblick auf die Zahlungen an die IT nicht fehlerhaft sei. Wenngleich die IT nicht nur 12 %, sondern 20% des von ihr eingeworbenen Anlagekapitals erhalten habe, entsprächen die Prospektangaben den tatsächlichen Planungen hinsichtlich der Höhe der aufzuwendenden sog. „Weichkosten“.

Im Berufungsrechtszug rügt Kläger weiterhin verschiedene Prospektfehler, insbesondere eine Verschleierung der nicht zur Filmherstellung verwendeten Nebenkosten. Die IT habe eine sog. „verdeckte Innenprovision“ in Höhe von 20 % der Beteiligungssumme bezogen, obwohl dies für die Anleger weder im Verkaufsprospekt noch durch die Anlageberater bzw. Vermittler offengelegt worden sei. Die Beklagte zu 1) sei wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger schadensersatzpflichtig, da sie von den verdeckten Innenprovisionen der IT Kenntnis gehabt habe. Der Geschäftsführer der C. GmbH habe die Provision an die IT in Höhe von 20 % in einem Schreiben an die IT vom 19.01.1998 (Anlage K 51) bestätigt. Die als Anlage K 54 vorgelegten Blätter der ersten Mittelfreigabeabrechnung der Beklagten zu 1) an die C. III vom 14.12.1999 wiesen eine an die IT zu zahlende Provision von 20 % auf. Der Beklagte zu 2) habe gegenüber der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I am 04.07.2002 geäußert, dass die IT seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals bekomme. Von der IT seien keine von einer typischen Vertriebstätigkeit zu unterscheidenden Tätigkeiten ausgeübt worden. Über die so geleisteten verdeckten „Innenprovisionen“ seien alle Anleger getäuscht worden. Hätte der Kläger von dieser Provisionsvereinbarung mit der IT gewusst, hätte er sich an diesem Medienfonds nicht beteiligt.

Die Beklagte zu 1) hafte als Treuhänderin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Der Beklagte zu 2) hafte ebenfalls wegen unterlassener Aufklärung über die nach der Vertriebsvereinbarung vorgesehene Innenprovision von 20 % der Beteiligungssumme nach den §§ 826, 823 Abs. 2, § 31 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB.

Der Kläger trägt ferner vor, dass ihm bei einer etwaigen nachträglichen Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisungen die steuerlichen Nachteile als Folgeschaden zu ersetzen seien. Aus den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten ergebe sich zudem, dass die Ausschüttungen keine erwirtschaftete Rendite darstellten, sondern dass es sich um eine teilweise Einlagenrückgewähr handeln könnte. Es bestehe somit die Gefahr, dass der Kläger bis zur Höhe seiner Beteiligungssumme haften müsse.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 03.12..2007 verkündeten und am 10.01.2008 zugestellten Urteils des Landgerichts München I, Az. 30 O 8767/07,

I. die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger € 20.119,33 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung des Klägers an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte KG zu bezahlen.

hilfsweisefür den Fall, dass der Senat die Auffassung vertritt, dass der Steuervorteil vom Schadensersatz in Abzug zu bringen ist,

festzustellen, dass die Beklagten dem Kläger gesamtschuldnerisch auch denjenigen Schaden zu ersetzen haben, der ihm dadurch entsteht, dass er die Schadensersatzleistungen, die er mit vorliegendem Rechtsstreit geltend macht, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern hat.

II. festzustellen, dass die Beklagten dem Kläger gesamtschuldnerisch den Steuerschaden zu ersetzen haben, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisungen entsteht.

III. festzustellen, dass die Beklagten den Kläger gesamtschuldnerisch von einer etwaigen Zahlungsverpflichtung freizustellen haben, die dem Kläger dadurch entsteht, dass er von Gläubigern der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte KG, der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte KG selbst oder von Dritten aufgrund seiner Stellung als Kommanditist der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte KG in Anspruch genommen wird.

Hilfsweise wird beantragt, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuweisen.

Weiter wird hilfsweise beantragt, die Revision zuzulassen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) trägt u.a. vor, der Vorwurf einer Aufklärungspflichtverletzung sei schon deshalb unberechtigt, weil keine vorvertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten zu 1) und den Anlegern bestanden hätten. Die Beklagte zu 1) sei an den Verhandlungen mit den Anlegern weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt gewesen und habe diese auch nicht beeinflusst. Der von der C. GmbH erstellte Prospekt der C. III, bei deren Erstellung die Beklagte zu 1) nicht mitgewirkt habe, enthalte keine fehlerhaften oder mehrdeutigen Prospektangaben. An die IT seien insbesondere keine „verdeckten Innenprovisionen“ in Höhe von 20 % der Beteiligungssumme bezahlt worden. Soweit an die IT über die Vertriebsprovision in Höhe von 12 % hinaus weitere 8 % bezahlt worden seien, stelle diese eine Vergütung für zusätzlich übernommene Aufgaben dar. Die IT habe für die C. GmbH insbesondere Maßnahmen im Bereich „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ übernommen und sei von dieser dafür vergütet worden. Die C. GmbH habe die Vermarktung des Fondsprodukts und die überregionale Werbung für dieses auf die IT übertragen, um möglichst viele Anleger zu werben und dem Fonds zum Erfolg zu verhelfen. Durch die bundesweite Werbung der IT sollten nicht nur Anleger, sondern auch Vermittler und Vertriebsgesellschaften auf das Fondsprodukt C. aufmerksam gemacht werden. Die IT sei von ihrem Auftraggeber, der C. GmbH, für die von ihr vorgenommenen Mehraufwendungen erfolgsabhängig, d. h. bezogen auf das von ihr vermittelte Kommanditkapital, vergütet worden. Das im Investitionsplan ausgewiesene Budget für Werbung etc. in Höhe von 7 % des gesamten Fondsvermögens sei hierdurch nicht überschritten worden. Die IT habe umfangreiche Werbemaßnahmen durchgeführt, die weit über die übliche Akquisitionstätigkeit eines Anlagevermittlers hinausgegangen seien. Die von der IT vorgenommene Werbung umfasse Werbung in führenden Tageszeitungen und Zeitschriften, Werbung durch Mailings und Flyer, die Veranstaltung von „Roadshows“ und Präsentationen des Anlageprodukts, sowie die Durchführung von jährlich bis zu 24 „Zeitgesprächen“, bei denen es sich um Veranstaltungen mit renommierten Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens handelte. Die Beklagte zu 1) habe von der behaupteten Zahlung von „verdeckten Innenprovisionen“ keine Kenntnis gehabt. Die Beklagte zu 1) sei aufgrund der ihr vorliegenden Informationen davon ausgegangen, dass die IT diese Zahlungen einzig und allein deshalb erhalten habe, weil sie Werbung für den Fonds gemacht habe. Die vorgelegte Korrespondenz zwischen der C. GmbH und der IT sei der Beklagten zu 1) nicht bekannt gewesen. Die Beklagte zu 1) sei nach den vertraglichen Regelungen weder beauftragt noch berechtigt gewesen, die Art und Weise und die Effektivität der Mittelverwendung hinsichtlich der „Weichkosten“ zu überprüfen. Jedenfalls treffe die Beklagte zu 1) aufgrund eines Rechtsirrtums kein Verschulden, weil eine entsprechende Aufklärungspflicht über Innenprovisionen im Zeitpunkt der Prospekterstellung und des Beitritts der Anleger von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht angenommen worden und ihr, der Beklagten zu 1), daher auch nicht bekannt gewesen sei. Der Bundesgerichtshof habe erstmals in seiner Entscheidung vom 12.02.2004 (Az. III ZR 359/02) gefordert, dass über Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen unter Verwendung von Prospekten ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären sei. Zudem sei es für die Anlageentscheidung des Klägers wirtschaftlich und rechtlich ohne jegliche Relevanz gewesen, ob die C. GmbH nur die im Investitionsplan vorgesehen Aufgaben, insbesondere die Werbung, selbst erbringe oder die IT hiermit beauftrage und diese aus dem dafür vorgesehenen Budget vergüte. Insofern sei zwischen der angeblichen Pflichtverletzung und dem angeblichen Schaden keine Kausalität erkennbar. Durch die Beauftragung der IT habe der Kläger auch keinen Schaden erlitten. Der Kläger müsse sich jedenfalls auf seinen angeblichen Schaden im Rahmen der Vorteilsausgleichung die aufgrund der Verlustzuweisungen erlangten steuerlichen Vorteile, die letztlich der Grund für seine Beteiligung waren, anrechnen lassen. Die Beklagte zu 1) beruft sich auf die Subsidiarität und Beschränkung der Haftung gemäß § 14 des Treuhandvertrages und erhebt die Einrede der Verjährung. Sie ist ferner der Auffassung, die beiden Feststellungsanträge seien mangels Feststellungsinteresse unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Der Beklagte zu 2) trägt vor, er hafte für die vom Kläger behaupteten Ansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Für eine deliktische Haftung fehle es an einer ihm zurechenbaren Handlung und am schlüssigen Vortrag des Klägers zum subjektiven Tatbestand. Der Beklagte zu 2) sei mit der Geschäftsführung der C. III nicht befasst gewesen und habe die Mittelverwendung nicht durchgeführt. Für eine Haftung nach § 826 BGB oder wegen Verletzung eines Schutzgesetzes fehle es an den notwendigen subjektiven Voraussetzungen, da der Beklagte zu 2) weder prospektverantwortlich gewesen sei, noch die Vorstellung gehabt habe, der Prospekt könne unrichtige Angaben enthalten. Der Beklagte zu 2) sei davon ausgegangen, dass der Prospekt, der mit Beratung von fachkundigen Anwälten und Wirtschaftsprüfern herausgegeben worden sei, alle erforderlichen Angaben vollständig und richtig enthalte. Von dem im Prospekt Teil B enthaltenen Investitionsplan sei nicht abgewichen worden. Die IT habe keine „verdeckten Innenprovisionen“ in Höhe von 20 % der Beteiligungssumme erhalten. Sie habe für die C. GmbH Werbung durchgeführt und sei hierfür pauschal vergütet worden. Die IT habe für die erbrachte Werbung von der C. GmbH nur einen Teilbetrag aus dem für Konzeption, Werbung etc. prospektierten Gesamtbetrag von 7 % des Gesellschaftskapitals erhalten. Für den Kläger sie es völlig unerheblich und ohne jede wirtschaftliche und sonstige Relevanz gewesen, welches Unternehmen die C. GmbH mit der Werbung beauftragte. Die Verwendung des Prospekts, der auch im Hinblick auf die behauptete Innenprovision von 20 % in einer Vielzahl von Gerichtsurteilen vor Erlass des BGH-Urteils vom 29.05.2008 als nicht fehlerhaft bewertet wurde, verstoße nicht gegen die guten Sitten. Der Beklagte zu 2) habe nicht die Vorstellung gehabt, der Kläger würde durch seinen Beitritt zu der C. III geschädigt werden, weil die IT von der C. GmbH in die Werbung eingeschaltet wird.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme des Klägers als Partei. Insoweit wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 22.01.2009 Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

I. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1):

1. Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die Beklagte zu 1) antragsgemäß zu verurteilen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an dem Medienfonds, an den Kläger € 20.119,33 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.06.2007 zu zahlen. Die Beklagte zu 1) haftet insoweit aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten auf Schadensersatz.

Da der Kläger seine Beitrittserklärung am 10.12.1999 unterzeichnet hat, sind gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das BGB und das AGBG in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden.

Der Senat geht von den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in den zu demselben Fonds ergangenen Entscheidungen vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07 (BGH, NJW-RR 2008, 1129), und vom 06.11.2008, Az. III ZR 290/07, aus.

Hieraus ergibt sich folgendes:

a) Die Beklagte zu 1) traf als Treuhandkommanditistin die Pflicht, die künftigen Treugeber, darunter den Kläger, über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte zu 1) nicht deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgaben als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten zu 1) und zusätzlich die Annahme des Beteiligungsangebotes durch die C. GmbH, er war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1) nicht möglich (BGH, Urteil vom 29.05.2008, Rn. 8 und BGH, Urteil vom 06.11.2008, Rn. 6).

b) Die Beklagte zu 1) war verpflichtet, den Kläger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT nicht nur die im Prospekt vorgesehene Eigenkapitalvermittlungsprovision von 7 % zuzüglich 5 % Agio insgesamt mithin 12 %, sondern 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008 ist davon auszugehen, dass die Regelung im Gesellschafts- und Treuhandvertrag über die Mittelverwendung nicht nur hinsichtlich der Gesamthöhe der „weichen Kosten“, sondern auch hinsichtlich der Aufteilung der Kosten auf verschiedene Budgets bindend ist. Eine beliebige Verwendung der Mittel durch die Komplementärin ließe sich mit den Erwartungen des Anlegers nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Diese Regelung würde ihres Sinngehaltes entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers würde verlassen, wenn man dies so deuten wollte, sie sehe lediglich Investitionen in bestimmter Höhe vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt (BGH, a.a.O., Rn. 24). Es macht daher einen wesentlichen Unterschied, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden (BGH, a.a.O., Rn. 22).

c) Dass an die IT 20 % der Beteiligungssumme geflossen sind und die Beklagte zu 1) davon schon vor Dezember 1999 Kenntnis hatte, ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen: Nach der Aussage des Beklagten zu 2) vom 04.07.2002 vor der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I erhält die IT GmbH seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals (K 52). Schließlich hat der Kläger ein Schreiben der Beklagten zu 1) vom 14.12.1999 (K 54) vorgelegt, mit dem diese gegenüber der Komplementärin die Berechnungsgrundlage für die erste Mittelfreigabe mitgeteilt hat. In dieser Abrechnung fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT andererseits beruhen. Sie enthält zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT entfallen. Insgesamt werden aber nur Mittel zur Zahlung freigegeben, die sich bei Anwendung der im Investitionsplan für die einzelnen Kostensparten vorgesehenen Prozentsätze ergeben. Damit steht nach Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte zu 1) von der Höhe der Zahlungen an die IT GmbH wusste, und zwar auch schon einige Tage vor der ersten Mittelfreigabe vom 14.12.1999 (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2008, Rn. 9 und Urteil vom 29.05.2008, Rn. 26).

d) Diese Zahlungen an die IT standen mit den Angaben im Prospekt nicht im Einklang, und zwar auch dann nicht, wenn man das gesamte Vorbringen der Beklagten zu den von der IT durchgeführten Werbemaßnahmen und deren Vergütung zugrunde legt, also davon ausgeht, dass die IT die weiteren 8 % als Vergütung für von ihr durchgeführte Werbemaßnahmen erhalten hat.

Die Bindung an den Investitionsplan im Gesellschaftsvertrag bedeutet nämlich auch, dass die Mittel in einer Weise verwendet werden müssen, die eine Zuordnung der Zahlungen zu den einzelnen Budgets ermöglicht. Werden hingegen Mittel aus verschiedenen Budgets so miteinander vermengt, sozusagen „in einen Topf geworfen“, dass nicht mehr erkennbar ist, welche konkreten Leistungen vergütet werden, so ist die ausdifferenzierte Regelung des Investitionsplans ebenfalls sinnentleert. Gerade dies war vorliegend unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten jedoch der Fall. Die Beklagten vermochten schon nicht darzulegen, auf welcher konkreten, wann und mit welchem Inhalt geschlossenen Vereinbarung die Vergütung von Werbemaßnahmen der IT beruhen sollte; der von dem Kläger als Anlage K 213 vorgelegte Vertrag vom 10.06.1997 betrifft nicht den streitgegenständlichen Fonds, sondern C. I und II. Er regelt lediglich, dass die IT einen Zuschuss von 8 % des vermittelten Eigenkapitals für die Produktionsüberwachung, Produktionsauswahl, Konzeption, Werbung und Prospektlegung erhalten soll, aus dem Vertrag ist jedoch in keiner Weise ersichtlich, zu welchen Werbemaßnahmen sich die IT konkret verpflichtet. Damit ist aber auch nicht feststellbar, welche Tätigkeiten der IT durch die ihr zufließenden Eigenkapitalvermittlungsprovisionen abgegolten sein und welche aus dem Budget für Werbung u.a. vergütet werden sollten. Dass diesbezüglich keinerlei Abgrenzung möglich ist, zeigt letztlich auch das von den Beklagten vorgelegte Material zu durchgeführten Maßnahmen. Diese Unterlagen lassen erkennen, dass die IT in aller Regel nicht allein für Medienfonds, sondern z. B. für Investitionen in den USA, Eigentumswohnungen in Berlin und Einfamilienhäuser geworben hat. Ferner dienten die Maßnahmen und Veranstaltungen ersichtlich auch zur Eigenwerbung der IT als Vertriebsgesellschaft. In welchem Umfang welche konkreten Werbemaßnahmen gerade den hier streitgegenständlichen Medienfonds zuzuordnen sein sollen, ist nicht im Ansatz erkennbar. Damit konnte aber durch die pauschale Zahlung von 20 % an die IT gerade nicht das erreicht werden, was die ausdifferenzierte Regelung des Investitionsplans bezweckt, nämlich eine Aufteilung der unterschiedlichen „Weichkosten“, hier also die Unterscheidung zwischen den Kosten der Eigenkapitalvermittlung und den Kosten für Werbung u.a.. Das Vorbringen der Beklagten lässt daher allenfalls die Feststellung zu, dass die IT im Hinblick auf den Werbeeffekt, den man sich von ihrer Tätigkeit versprach, eine auf 20 % erhöhte Provision gezahlt wurde. Dies entspricht aber nicht den Angaben im Prospekt. Die Auszahlung einer solchen Vergütung war daher eine regelwidrige, sich aus der Lektüre des Prospekts nicht erschließende Auffälligkeit im Sinne der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008 über die die Beklagte zu 1) aufzuklären hatte.

Hinzu kommt, dass in den im Investitionsplan für „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ ausgewiesenen 7 % keineswegs nur Werbungsaufwand, sondern weitere kostenintensive Positionen wie Konzeption und Prospektherstellung enthalten sind. Folglich müssen die Leistungen an die IT auch anderen Budgets des Investitionsplans entnommen worden sein. Dies gilt auch dann, wenn – wie von den Beklagten vorgetragen wird – das Budget für Werbung etc. bezogen auf die Summe aller eingeworbenen Gelder nicht überschritten worden sein sollte. Die Regelung in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags i.V.m. § 6 des Gesellschaftsvertrags ist nämlich dahingehend zu verstehen, dass die laut Investitionsplan anfallenden Gebühren jeweils auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Treugebers und nicht auf das Gesamtkapital bezogen sind (vgl. BGH, Urteil vom 29.05.2008, Rn. 23; Urteil vom 06.11.2008, Rn. 13). Der Senat sieht in dem Beschluss vom 11.12.2008, Az. III ZR 271/07 keine Abkehr von dieser Rechtsprechung. Die Höhe des zukünftig erreichten Gesamtkapitals ist im Zeitpunkt der Zeichnung und des Fälligwerdens der Gebühren gemäß § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ohnehin noch nicht absehbar. Da nicht vorhersehbar war, welchen Anteil am Gesamtkapital das von der IT eingeworbene Kapital erreichen wird, konnte auch nicht gewährleistet sein, dass das Budget für „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zur Deckung der der IT zusätzlich gewährten 8 % ausreichen wird. Die Einhaltung des prospektierten Weichkostenanteils konnte vielmehr nur sichergestellt werden, wenn der Bezug zur einzelnen Anlage eingehalten wird. Die von den Beklagten beschriebene Vorgehensweise läuft daher auf eine freie Mittelverfügung durch die C. GmbH hinaus, solange der Weichkostenanteil insgesamt nicht überschritten wird. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008 lässt sich eine solche beliebige Verwendung der der C. GmbH zur Verfügung stehenden Weichkosten mit den Erwartungen des Anlegers jedoch nicht vereinbaren (BGH, a.a.O., Rn. 24). Auch für die Beklagte zu 1) war ohne weiteres zu ersehen, dass die Vorgehensweise nicht mit den Regelungen im Prospekt und dem Treuhandvertrag übereinstimmt. Hierauf hatte sie den Kläger hinzuweisen. Ob der Kläger selbst von der IT angeworben wurde, ist dabei unmaßgeblich. Denn die prospektwidrige Verwendung der Gelder wirkte sich nicht etwa nur auf die Beteiligung der von dieser Betriebsgesellschaft geworbenen Anleger aus, sondern berührte das gesamte Fondsvermögen, mithin die Anlagen aller.

e) Die Verletzung der Aufklärungspflicht war kausal für den vom Kläger geltend gemachten Schaden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGH, Urteil vom 01.03.2004, Az. II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; BGH, Urteil vom 09.02.2006, Az. III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum streitgegenständlichen Fonds C. III kommt den Anlegern hinsichtlich der Behauptung, sie hätten sich bei Kenntnis des Umstands, dass die IT für den Vertrieb Provisionen von 20 % beanspruchte und erhalten sollte nicht beteiligt, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute, die allerdings erschüttert werden kann (BGH, Urteil vom 06.11.2008, Rn. 19). Für die Frage, wie sich die Anleger verhalten hätten, wenn sie entsprechend unterrichtet worden wären, ist es nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) ohne Bedeutung, ob die Anleger den Prospekt überhaupt zur Kenntnis genommen haben.

Nach Auffassung des Senats ist darauf abzustellen, welche Vorstellungen der Anleger – mit oder ohne Kenntnis des Prospekts – von der Mittelverwendung hatte und ob er sich bei Kenntnis der Zahlungen an die IT in Höhe von 20 % des von ihr vermittelten Eigenkapitals gegen die Beteiligung entschieden hätte, wobei ihm insoweit eine Vermutung zugute kommt. Diese Vermutung vermochte die Beklagte zu 1) nicht zu erschüttern.

Der Kläger hat bei seiner Einvernahme als Partei sinngemäß angegeben, er habe sich mit den Themen „Medienfonds“ und „Fonds allgemein“ zusammen mit einem anderen Kollegen befasst. Dabei habe er auch die Prospekte überflogen, die für ihn logisch geklungen hätten. Er habe sich insbesondere die einzelnen Posten des Investitionsplans angeschaut und es sei ihm alles logisch vorgekommen. Er sei davon ausgegangen, dass die Angaben im Prospekt richtig sind. Auf die Frage, wie er sich entschieden hätte, wenn er gewusst hätte, dass insgesamt 20 % Provision an die IT fließen sollen, hat der Kläger, der selbst im Vertrieb arbeitet, geantwortet, dass dies für ihn auf jeden Fall Anlass gewesen wäre, nachzufragen und sich dies belegen zu lassen. Er wisse nämlich, dass Sachen, die nicht so gut laufen, höher provisioniert werden. 20 % Provision seien „schon heftig“. Auf die Frage, wie er sich entschieden hätte, wenn neben den ausgewiesenen 12 % Provision pauschal weitere 8 % für die Werbemaßnahmen bezahlt worden wären, hat der Kläger geantwortet, dass dann zu fragen gewesen wäre, für was die Werbung gezahlt wird. Wenn das Werbegeld an die Vertriebsgesellschaft gegangen wäre, also nicht in Werbung für Filme geflossen wäre, hätte sich für ihn gleich zweimal die Frage nach dem „warum“ gestellt. Auf die Fragen, wie er sich entschieden hätte, wenn ihm gesagt worden wäre, dass einzelne Vertriebspartner unterschiedliche Provisionen erhalten, dass es Vertriebspartner gibt, die 20 % erhalten, dass aber die Provision bezogen auf das Gesamtkapital 12 % nicht überschreitet, hat der Kläger schließlich geantwortet, dass er mit Sicherheit die Frage gestellt hätte, warum das so ist und was der Hintergrund ist. Für ihn wäre das Ganze dann nicht mehr transparent gewesen, ob er dann trotzdem gezeichnet hätte oder nicht, wisse er nicht. Er habe auf die Einhaltung des Investitionsplans vertraut und hätte jedenfalls eine Verschiebung zwischen den einzelnen Positionen des Investitionsplans hinsichtlich der Vertriebsprovision nicht akzeptiert.

Der Senat betrachtet die Aussagen des Klägers in jeder Hinsicht als glaubwürdig und glaubhaft. Der Kläger, der selbst im Vertrieb tätig ist, hat bei seiner Vernehmung deutlich gemacht, dass er die Angaben im Investitionsplan im Wesentlichen verstanden hat und dass dieser für ihn bei der Anlageentscheidung Bedeutung hatte. Der Einwand der Beklagten zu 1), der Kläger habe sich bei den verschiedenen hypothetischen Fragen widersprochen, greift nicht durch. Der Kläger hat nach Überzeugung des Senats mehrfach glaubhaft geschildert, dass er auf die Richtigkeit des Angaben im Investitionsplan vertraut habe und bei Kenntnis weiterer Zahlungen die Notwendigkeit dieser Zahlungen in Frage gestellt hätte. Dass sich der Kläger in seinem Prospekt beim Investitionsplan handschriftliche Anmerkungen, wie z. B. „Weichkostenverteilung? wenn 20 % Provisionskosten bekannt sind?“ gemacht hat, steht seiner Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Die Vermutung, dass der Kläger die Anlage bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provision nicht gezeichnet hätte, hat die Beklagte zu 1) damit nicht erschüttert. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Kausalität keineswegs bereits dann ausscheidet, wenn noch andere Beweggründe, wie Steuerersparnis und die Sicherheit der Anlage, für die Anlageentscheidung des Klägers bestimmend waren.

f) Von einem Verschulden der Beklagten zu 1) ist auszugehen (vgl. BGH, NJW 2006, 2042, Rn. 14). Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ist ihr Verschulden nicht aufgrund eines (unvermeidbaren) Rechtsirrtums ausgeschlossen. Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich hieraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (vgl. BGH, NJW 1992, 3296; BGHZ 84, 141, 148). Die nähere Prüfung des Verschuldens wird aber dann unerlässlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, welche die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen können. Solche das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen, dass die für die Anlegergesellschaft bzw. den Treuhänder handelnden Personen davon ausgehen, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an die Anleger. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum allerdings nur dann wirken, wenn die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen (vgl. BGHZ 74, 281, 284 f; BGHZ 89, 296, 303; BGH, NJW 1972, 1045 f.; BGH, NJW 1976, 1903, 1904 f.) erfüllt sind, dass der Schuldner sich mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht und nicht das Risiko, dass seine eigene Verurteilung sich durch höchstrichterliche Entscheidung als unzutreffend herausstellt, dem Gläubiger zugeschoben hat. Ein entschuldigender Rechtsirrtum ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Dass bei Abschluss der Treuhandverträge eine höchstrichterliche Entscheidung zur Aufklärungspflicht über die Innenprovisionen ab einer bestimmen Größenordnung noch nicht ergangen war, bewirkt kein Vertrauen dahin, dass die zu den Prospektangaben abweichende Mittelverwendung eine Aufklärungspflicht nicht begründe. Maßgeblich ist, dass die Beklagte zu 1) Kenntnis von den abweichenden Tatsachen hatte und es ihr unschwer möglich gewesen wäre, die Interessenten vor Vertragsschluss von der tatsächlich beabsichtigten Mittelverwendung zu unterrichten. Wenn die Beklagte zu 1) in Kenntnis des Umstands, dass gegenüber im Prospekt dem Kläger als Vertragspartner unrichtige Angaben – hier im Bezug auf die Mittelverwendung – gemacht worden sind, einen Treuhandvertrag abschließt, so trägt sie das Risiko, dass ihr daraus aufgrund später ergangener höchstrichterliche Rechtsprechung eine Aufklärungspflichtverletzung angelastet wird, unabhängig davon, dass zwischenzeitlich – wie die Beklagte zu 1) vorträgt – zahlreiche obergerichtliche Entscheidungen ergangen sind, in denen der Umfang der Aufklärungspflicht hiervon abweichend beurteilt worden ist.

g) Ein Vermögensschaden des Klägers, der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, ist schon dann gegeben, wenn die Anlage – aus welchen Gründen auch immer – den gezahlten Preis nicht wert ist (BGH, NJW-RR 2006, 685). Dies ist der Fall, weil die Anlage unstreitig notleidend geworden ist und die Erlösausfallversicherung nicht gezahlt hat.

Die Beklagte zu 1) hat dem Kläger somit nach § 249 BGB so zu stellen, als hätte er sich an der Fondsgesellschaft nicht beteiligt (BGH, NJW-RR 2006, 685). Der Kläger hat demzufolge einen Anspruch auf Rückerstattung seiner unstreitig geleisteten Beteiligungszahlungen abzüglich der erlangten Ausschüttungen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus der Beteiligung. Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Der Senat folgt insoweit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.11.2007 (Az. V ZR 284/06, NJW 2008, 649), wonach eine solche Anrechnung unterbleibt, weil die Rückabwicklungen des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Kläger die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind erstattete Werbungskosten im Jahr ihres Zuflusses als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht wurden. Dies gilt auch dann, wenn eine solche Erstattung als Rechnungsposten in einen Rückkaufpreis eingegangen ist. Erforderlich ist lediglich, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht. Dieser liegt hier vor, weil dem Kläger sämtliche Schäden und damit auch die Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihm im Falle des Erwerbs entstanden sind (BGH, NJW 2008, 649 m.w.N.). Erst recht hat nach diesen Grundsätzen eine Anrechnung der Steuervorteile zu unterbleiben, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs nicht „nur“ zu einem Rückfluss von Werbungskosten, außerdem zu Einkünften aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG führt. Eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen käme nur in Betracht, wenn es Anhaltspunkte dafür gäbe, dass der Kläger „selbst unter Berücksichtigung der Besteuerung der Schadensersatzleistungen“ außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hätte (BGH, MDR 2008, 624). Hierfür tragen die Anspruchsgegner die Darlegungs- und Beweislast. Hinreichender Sachvortrag hierzu ist nicht erfolgt (siehe dazu auch BGH, Urteil vom 06.02.2006, Az. II ZR 329/04, Rn. 20, NJW 2006, 2042). Allein die Tatsache, dass zwischenzeitlich der Spitzensteuersatz gesenkt wurde, lässt die Feststellung außergewöhnlicher Steuervorteile nicht zu, zumal nicht ersichtlich ist, dass das Einkommen des Klägers einem solch hohen Steuersatz unterlag.

h) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten zum Zeitpunkt des Beitritts Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren und nicht nach den besonderen Verjährungsbestimmungen für bestimmte Berufsträger (BGH, Urteil vom 29.05.2008, Rn. 28). Seit dem 01.01.2002 gilt zwar die Regelverjährung des § 195 BGB, sie beginnt aber nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i.V.m. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB jedoch erst am Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne Fahrlässigkeit erlangen musste (BGH, NJW 2007, 1584). Hinsichtlich der über 7 % der Einlage zuzüglich 5 % Agio hinausgehenden Zahlungen an die IT, die Grundlage des zuerkannten Anspruchs sind, hat der Kläger jedoch unstreitig erst durch die Akteneinsicht der Klägervertreterin bei der Staatsanwaltschaft München I am 21.11.2006 Kenntnis erlangt. Da die Klage mit Schriftsatz vom 04.05.2007 bei Gericht am 09.05.2007 eingegangen ist, ist Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht eingetreten.

Verjährung ist auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags eingetreten. Diese Klausel ist unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fehler eines groben Verschuldens auszunehmen und ihre Fassung es nicht zulässt sie auf diesen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen. Insoweit wird auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008, Rn. 29 ff. verwiesen.

i) Eine Haftung der Beklagten zu 1) ist auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 2 und 3 des Treuhandvertrags ausgeschlossen, wonach Schadensersatzansprüche innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Kenntniserlangung geltend zu machen sind. Dass der Kläger eine Verletzung der Aufklärungspflicht bezüglich der an die IT bezahlten Provisionen/Vergütungen bereits mehr als 6 Monate vor Einreichung der Klage bzw. erstmaliger Geltendmachung gekannt hätte, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Übrigen ist die Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG a.F. unwirksam. Ob Ausschlussfristen als Haftungsbegrenzungen i. S. d. § 11 Nr. 7 AGBG a.F. anzusehen sind, hat der Bundesgerichtshof zwar offen gelassen (BGH, NJW 1990, 761; BGH, NJW 1991, 2559), nach dem Schutzzweck der Norm sind jedoch auch Ausschlussfristen als haftungsbeschränkende Klauseln anzusehen, da sie die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs erschweren (Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 11 Nr. 7 Rdnr. 23; Erman-Roloff, BGB, 12. Aufl. § 309 Rn. 69; MünchKomm BGB - Kieninger, 5. Aufl., § 309, Rn. 7). Die Ausschlussfrist in § 14 Abs. 2 des Treuhandvertrages befasst sich mit der Frage des Haftungsmaßes. Mittelbar führt die Ausschlussfrist dazu, dass nach Ablauf dieser Frist - wiederum im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab - nicht zu haften ist. Auch wenn dies dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar zu entnehmen ist, zeigt der Zusammenhang aller unter dem Titel "Haftung" in § 14 des Treuhandvertrages aufgenommenen Bestimmungen, die eine nur subsidiäre Haftung der Beklagten, eine nur kurze Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen sowie eine summenmäßige Beschränkung der Haftung vorsehen, dass es sich insgesamt um Regelungen handelt, die die mögliche Haftung der Beklagten ausschließen oder beschränken sollen. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG a.F. (vgl. BGH, Urteil von 29.05.2008, Rn. 35). Das führt zur Unwirksamkeit der Klausel, weil sie nach Ablauf der Ausschlussfrist eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen, und ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf diesen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2000, Az. X ZR 211/98, NJW-RR 2001, 342, 343). Dass nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nichts für ein grobes Verschulden der Beklagten hervorgetreten ist, ist im Hinblick auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unerheblich.

j) Ebenso wenig ist die Haftung der Beklagten zu 1) nach § 14 Abs. 2 des Treuhandvertrags ausgeschlossen, wonach Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditisten bzw. der Mittelverwendungskontrolleure nur bestehen, soweit der Treugeber nicht in zumutbarer Weise auf andere Weise Ersatz verlangen kann. Die Beklagte zu 1) hat nicht dargelegt, auf welche sonstige, dem Kläger zumutbare Weise, dieser Schadensersatz zu erlangen vermag. Die Klausel ist überdies wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 Satz 1 AGBG a.F. unwirksam, da nicht klargestellt ist, in welchen Fällen gegenüber wem der Treugeber in zumutbarer Weise Ersatz im Sinne dieser Befreiungsvorschrift erlangen kann. Im Übrigen würde es den Anleger im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. unangemessen benachteiligen, wenn er selbst im Falle der Uneinbringlichkeit der gegen einen Dritten bestehenden Schadensersatzforderung die Beklagte zu 1) als seine unmittelbare Vertragspartnerin nicht in Anspruch nehmen könnte. Diese unangemessene Benachteiligung führt zur Gesamtnichtigkeit der Klausel.

k) Auch auf die Haftungsbeschränkung des § 14 Abs. 5 des Treuhandvertrags kann sich die Beklagte zu 1) im vorliegenden Verfahren nicht mit Erfolg berufen, weil die Klageforderung weit unter der dort genannten Haftungsobergrenze liegt und eine Ausschöpfung dieser Obergrenze nicht dargetan ist. Die Beklagte zu 1) hat lediglich vorgetragen, es seien Verfahren anhängig, in denen Anleger der C. III Schadensersatzansprüche mit einem Gesamtstreitwert von über DM 2.000.000,-- geltend machen. Im Übrigen ist die Klausel unwirksam, weil eine derartige Haftungsbeschränkung die Anlage unangemessen benachteiligt im Sinne von § 9 Abs. 2 AGBG a.F. (vgl. Palandt- Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 307, Rn. 49, 51). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 54 a WPO. Diese Vorschrift sieht zwar eine Haftungsbegrenzung wegen Schadensersatzanspruch aus dem Vertragsverhältnis zwischen Wirtschaftsprüfer und Mandant vor. Die Beklagte zu 1) verkennt jedoch, dass die dort genannte Haftungsobergrenze für jedes einzelne Mandatsverhältnis und nicht für eine Gesamtheit von Mandatsverhältnissen der Wirtschaftsprüfers Gültigkeit hat. Unbeachtlich ist die Behauptung, die Haftungsobergrenze gemäß § 323 Abs. 2 HGB habe in der früheren Fassung nur 500.000.- DM betragen; die ab dem 01.05.1998 und zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage gültige Fassung des § 323 Abs. 2 HGB sah eine Haftungsobergrenze von zwei Millionen DM vor.

l) Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Klage wurde der Beklagten zu 1) am 28.06.2007 zugestellt.

2. Hinsichtlich des Antrags zu II. auf Feststellung, dass dem Kläger der Nachteil zu ersetzen ist, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisung entsteht, ist die Berufung unbegründet. Insoweit bleibt die Klage abgewiesen. Der Kläger ist nach § 249 BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte. Dann hätte der Kläger auch keine Verlustzuweisungen erzielt. Daher kann aus einer Aberkennung der Verlustzuweisungen kein Schaden erwachsen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen Steuernachforderungen, die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die anderenfalls zu Gunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären (BGH, ZIP 2004, 452). Dass für Zinsforderungen nach Rückabwicklung eines steuersparenden Geschäfts etwas anderes gelten soll, lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen.

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns lässt sich auch nicht auf § 252 BGB stützen. Dass der Kläger sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuer gespart hätte, hat er nicht vorgetragen.

3. Der Antrag zu III. auf Feststellung eines Freistellungsanspruchs ist unzulässig. Zwar kann auch bei Schadensersatzansprüchen gemäß § 249 BGB ein Freihaltungsanspruch entstehen (vgl. Palandt, 68. Aufl., vor 249 Rn. 46), der Kläger hat jedoch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargetan. Seine eigene Kapitalanlage hatte der Kläger unstreitig vollständig geleistet. Dass es sich bei den Zahlungen der C. III um Rückzahlungen auf die Kommanditeinlage und nicht um Ausschüttungen im Sinne des § 15 des Gesellschaftsvertrags gehandelt hat, hat der Kläger nicht dargetan. Eine Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB scheidet aus, weil ausweislich des Handelsregisters die Beklagte zu 1) als Kommanditistin mit einer Anlage von DM 10.000,-- nicht jedoch der Kläger als Kommanditist eingetragen ist. Ein Wiederaufleben der Außenhaftung käme nur in Betracht, wenn diese Hafteinlage zurückgewährt worden wäre. Hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen. Ein Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Pflichteinlage kommt aufgrund der Rückabwicklung gemäß § 249 BGB nicht mehr in Betracht.

II. Ansprüche gegen den Beklagten zu 2):

Soweit der Kläger mit seiner Berufung Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) weiterverfolgt, hat die Berufung keinen Erfolg. Insoweit bleibt die Klage abgewiesen.

1. Der Beklagte zu 2) haftet nicht wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Eine vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) hat nicht bestanden, so dass Schadenersatzansprüche aus culpa in contrahendo wegen Falschinformation oder Verletzung von Aufklärungspflichten nicht bestehen.

Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinn hat das Landgericht zu Recht abgelehnt. Eine Haftung als Hintermann o.ä. kommt nicht in Betracht. Selbst, wenn der Kläger vermutet, der Beklagte zu 2) habe maßgeblichen Einfluss auf den Prospekt genommen, so fehlt es an substantiierten Sachvortrag hierzu. Der Kläger geht sowohl in der Klageschrift als auch in der Berufungsbegründung nur von deliktischen Anspruchsgrundlagen aus. Der Schriftsatz der Klägervertreterin vom 13.01 2009 gibt keine Veranlassung, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Hinsichtlich einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 2) nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Beihilfe zu §§ 263, 264 a StGB oder aus § 826 BGB hat der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen nicht dargetan.

Hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten zu 2) für die IT ist eine Mittäterschaft am Kapitalanlagebetrug nicht dargetan, da die IT nicht prospektverantwortlich war. Deshalb hat der Kläger im Laufe des Verfahrens seinen Vortrag insoweit abgeändert, als sich der Vorwurf nunmehr auf eine faktische Geschäftsführung der C. GmbH richtet. Hierzu fehlt jedoch ausreichender Vortrag. Voraussetzung einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB wäre zudem die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes des § 264 a StGB durch den Beklagten zu 2), insoweit fehlt es am ausreichenden Sachvortrag des Klägers zum Vorsatz (vgl. hierzu BVerfG NJW 2008, 1726).

Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 826 BGB geht der Senat davon aus, dass auch dann, wenn darin eine objektiv sittenwidrige Schädigung zu sehen sein sollte, dass sich der Beklagte zu 2) eine im Prospekt nicht offengelegte Provision von 20 % (statt 12 %) hat versprechen lassen oder die Einwerbung von Anlegerkapital mit einem fehlerhaften Prospekt veranlasst hat ohne für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger zu sorgen, angesichts der Tatsache, dass der von einer Vielzahl von Kammern des Landgerichts München I und einiger Senate des Oberlandesgerichts München vertretenen Auffassung, dass es sich bei der Frage um Innenprovision nicht um eine aufklärungspflichtige Tatsache gehandelt habe, nicht von einem Vorsatz des Beklagten zu 2) ausgegangen werden kann. Dieser entfällt nämlich bei § 826 BGB dann, wenn der Handelnde trotz Kenntnis der Umstände redlicherweise davon ausgehen durfte, erlaubte Interessen zu verfolgen (vgl. BGH, ZIP 1999, 2158). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 01.04.2008, Az. XI ZR 385/02, Rn. 31) schließt zwar ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres aus, im Jahr 1999 war jedoch noch nicht im Ansatz eine Rechtsprechung zu erkennen, die beim Beklagten zu 2) das Bewusstsein entstehen lassen musste, er wirke an der Verschleierung aufklärungspflichtiger Tatsachen mit, die potenzielle Anleger schädigen würden. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetposten vom Investitionsplan aufklären zu müssen, gab es zur Zeit des Beitritts des Klägers im Dezember 1999 noch nicht. Die Verpflichtung, über Innenprovision aufzuklären, wurde vom Bundesgerichtshof erst in dem Urteil vom 12.02.2004 (EWiR 2004, 543), die Verpflichtung über Abweichungen innerhalb des Weichkostenbudgets aufzuklären, erstmals in der Entscheidung vom 29.05.2008 (a.a.O.) ausgesprochen. Angesichts des Umstands, dass der Beklagte zu 2) fachkundigen Rechtsrat eingeholt hat und bis zur vorgenannten Entscheidung in einer Vielzahl landgerichtlicher und oberlandesgerichtlicher Entscheidung eine entsprechende Aufklärungspflicht verneint worden ist, stellt sich das Verhalten des Beklagten nicht als grob leichtfertig dar.

2. Hinsichtlich der Feststellungsanträge II. und III. wird die auf die Ausführungen unter B. I. 2. und 3. Bezug genommen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Verpflichtung zur Aufklärung über Verschiebungen innerhalb des Mittelverwendungsplans ist durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008 geklärt.