OLG München, Urteil vom 24.02.2009 - 5 U 2354/08
Fundstelle
openJur 2012, 98096
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Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers werden die Endurteile des Landgerichts München I vom 31. Januar 2008 (Az. 6 O 8718/07) und vom 18. Juni 2008 (Az. 20 O 8740/07) in Richtung auf die Beklagte zu 1) aufgehoben und wird

1. die Beklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger 14.929,72 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.06.2007 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Klägers an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG gemäß Beitrittsvereinbarung vom 29.09.1999,

2. die Beklagte zu 1) weiter verurteilt, an den Kläger 20.119,33 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.07.2007 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Klägers an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG gemäß Beitrittsvereinbarung vom 20.07.2000.

II. Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.

III. Von den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 70 % und die Beklagte zu 1) 30 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in zweiter Instanz trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 1) zu 30 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt der Kläger zu 40 %. Im Übrigen tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten zu 1) wird nachgelassen, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 56.103,05 festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1), eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin und gegen den Beklagten zu 2) als Mehrheitsgesellschafter der Fondskomplementärin und Alleingesellschafter sowie Geschäftsführer des Vertriebsunternehmens I.- und T. mbH (nachfolgend: IT-GmbH) Schadensersatzansprüche in Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. II) und an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. III) geltend.

Zunächst beteiligte sich der Kläger auf der Grundlage des ihm überlassenen Prospektes, Teile A und B (Anlagen K 2 und K 3 zum Az. 6 O 8718/07), gemäß Beitrittsvereinbarung vom 29.09.1999/04.10.1999 (Anlage K 1 zum Az. 6 O 8718/07) über die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin an der C. II mit einer Einlage von 40.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio (2.000 DM). Die Beteiligung war ihm von dem für die IT-GmbH auftretenden Vermittler P. K. empfohlen und auf der Grundlage des Prospektes erläutert worden.

Gemäß Beitrittsvereinbarung vom 20.07.2000 (Anlage K 1 zum Az. 20 O 8740/07) beteiligte sich der Kläger sodann über die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin auf der Grundlage des ihm überlassenen Prospektes, Teile A und B (Anlagen K 2 und K 3 zum Az. 20 O 8740/07) an der C. III mit einer Einlage von 50.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio (2.500 DM). Auch diese Anlage war ihm von dem für die IT-GmbH auftretenden Vermittler P. Kaiser empfohlen und auf der Grundlage des Prospektes erläutert worden.

Der Kläger hält die Prospekte in mehrfacher Hinsicht für falsch und unzureichend und wirft den Beklagten vor, für eine hinreichende und zutreffende Aufklärung vor Zeichnung nicht Sorge getragen zu haben. Unter Anrechnung von Ausschüttungen auf die Beteiligung an C. II in Höhe von 12.800,00 DM, umgerechnet 6.544,54 € (32 % der Beteiligungssumme ohne Agio) nimmt er die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen eines Betrages von 14.929,72 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Kommanditbeteiligung an der C. II in Anspruch. Unter Anrechnung von Ausschüttungen auf die Beteiligung an C. III in Höhe von 13.150 DM, umgerechnet 6.723,49 € (26,3 % der Beteiligungssumme ohne Agio) nimmt er die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen eines Betrages von 20.119,33 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Kommanditbeteiligung in Anspruch. Daneben begehrt er die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten wegen des aus einer nachträglichen Aberkennung der Verlustzuweisungen drohenden Steuerschadens und die Feststellung der Freistellungspflicht der Beklagten von künftigen Zahlungsverpflichtungen des Klägers gegenüber den Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder sonstigen Dritten aufgrund seiner Stellung als mittelbarer Kommanditist der Fondsgesellschaften.

Die IT-GmbH, deren Gesellschaftergeschäftsführer, der Beklagte zu 2), zugleich Mehrheitsgesellschafter der C. GmbH war, hat 57,86 % der Beteiligungen an C. II und 36,02 % der Beteiligungen an C. III vermittelt. Nach den Beteiligungsprospekten (Seite 20, 26 des Prospektes zur C. II - Teil B; Seite 9, 28 des Prospektes zur C. III - Teil B) hatte sich die Komplementärin der Beteiligungsgesellschaften gegen eine Vergütung, bestehend aus 7,0 % des Zeichnungskapitals und dem Agio in Höhe von 5 % des Zeichnungskapitals, zur Eigenkapitalvermittlung verpflichtet, durfte allerdings Untervermittlungsaufträge erteilen. Demgemäß veranschlagt der unter § 6 des Gesellschaftsvertrages (S. 26 des Prospektes zur C. II - Teil B; S. 28 des Prospektes zur C. III - Teil B) abgedruckte Investitionsplan die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung mit 7 % des Gesellschaftskapitals. Weitere 7 % des Gesellschaftskapitals waren im Investitionsplan als Kosten für Konzeption, Werbung, Prospekt und Gründung eingestellt. Dieselben Prozentsätze über die mit der Gründung zusammenhängenden und von der Treuhänderin als Mittelverwendungskontrolleurin bei Vorliegen der im Einzelnen dargelegten Voraussetzungen freizugebenden Kosten enthält die Vereinbarung über die Mittelfreigabe gemäß § 2 Ziffer 3 des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (Seite 46 des Prospekte zur C. II – Teil B) bzw. gemäß § 4 Ziffer 3 des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (Seite 43 des Prospektes zur C. III - Teil B).

Der Kläger behauptet – gestützt auf diverse Unterlagen (Anlagen K 37, K 38, Mittelfreigaben: K 40 – K 43, K 45 – K 48, K 49a) –, tatsächlich habe die IT-GmbH mit Kenntnis der Beklagten zu 1), die die jeweiligen Mittel als Mittelverwendungskontrolleurin freigegeben hat, eine Vertriebsprovision von 20 % des Zeichnungskapitals der von ihr zum Beitritt geworbenen Anleger bezogen. Die Vergütung sei nur zum Teil aus dem für die Eigenkapitaleinwerbung vorgesehenen Budget, im Übrigen aus anderen Budgets bestritten worden. In der unterlassenen Aufklärung der Treuhänderin über diesen Umstand sieht er eine Pflichtverletzung. Bei Offenlegung dieses Umstandes hätte er, der Kläger, von den Beteiligungen Abstand genommen und die Einlagen nicht geleistet.

Dem Beklagten zu 2) wirft der Kläger wegen des Verschweigens dieses Umstandes und der weiteren behaupteten Prospektunrichtigkeiten vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, Betrug und Kapitalanlagebetrug vor. Er ist der Ansicht, der Beklagte zu 2) hafte zudem als Hintermann und „faktischer Geschäftsführer“ wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung.

Die Beklagte zu 1) lässt sich dahin ein, dass der der IT-GmbH bezahlte, 12 % des vermittelten Eigenkapitals übersteigende Vergütungsanteil von 8 % des vermittelten Eigenkapitals aus dem für Konzeption, Werbung, Prospekt und Gründung vorgesehenen Topf bestritten wurde. Sie behauptet, mit der an die IT-GmbH geleisteten Provision von 20 % des von der IT-GmbH geworbenen Anlagekapitals sei die erfolgreiche Vertriebsleistung mit 12 % (7 % Vermittlungsgebühr zuzüglich 5 % Agio) und daneben eine von der IT-GmbH für die Fondsgesellschaften erbrachte Werbung mit 8 % des von der IT-GmbH vermittelten Anlagekapitals vergütet worden. Sie meint, mangels prospektwidriger Verwendung der Weichkosten, jedenfalls mangels Kenntnis von einer etwaigen prospektwidrigen Weichkostenverwendung habe ihr daher keine Aufklärungspflicht oblegen. Ihre Haftung für eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung scheide zudem mangels Verschuldens und Kausalität aus. Darüber hinaus beruft sich die Beklagte zu 1) auf die im Treuhandvertrag vereinbarten Haftungsbeschränkungen.

Der Beklagte zu 2) hält die vom Kläger beanstandete Weichkostenverwendung für prospektgemäß. Er beruft sich zu seiner Verteidigung insbesondere darauf, eine etwaige Hinweisverpflichtung nicht erkannt zu haben und daher jedenfalls nicht vorsätzlich gegen eine etwaige Pflicht verstoßen zu haben.

Außerdem erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht München I hat im Verfahren 6 O 8718/07 am 31.01.2008 und im Verfahren 20 O 8740/07 am 18.06.2008 die Klagen gegen beide Beklagte abgewiesen. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien bei Klageerhebung im Jahr 2006 bzw. 2007 jedenfalls bereits verjährt gewesen. Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne seien mangels Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch die Beklagten und mangels Unrichtigkeit der Prospekte nicht gegeben. Mangels vorvertraglichen Kontaktes bzw. mangels vorvertraglicher Hinweispflichten scheide eine Haftung der Beklagten zu 1) aus vorvertraglicher Pflichtverletzung aus. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung wegen Schutzgesetzverletzung oder vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung seien nicht erfüllt, zumal die Prospekte richtig seien. Die Freigabe der Provision an die IT-GmbH durch die Beklagte zu 1) stelle sich mangels offenkundiger Prospektwidrigkeit nicht als Beihilfe zum Betrug dar.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch in vollem Umfang weiter. Nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 29.05.2008 – III ZR 59/07 – in einem gleichgelagerten Fall haben die Parteien insbesondere ergänzend zur Vergütung der IT-GmbH vorgetragen. Der Kläger stützt seine Einordnung der an die IT-GmbH geleisteten Vergütung als Vertriebsprovision ergänzend auf weitere Schriftstücke, u.a. Rechnungen der IT-GmbH und Mittelfreigaben sowie den Vermittlungsvertrag vom 04.06.1997 nebst Vertrag über die Gewährung eines Zuschusses vom 10.06.1997 (Anlagen K 177, K 177a-b, K 178, K 179, K 180, K 181, K 192, K 196, K 197, K 198, K 199, Konvolut K 204, K 213). Zum Beweis der von der IT-GmbH erbrachten Werbung bietet die Beklagte zu 1) zusätzlich zu den schriftlichen Unterlagen, vorgelegt als Anlagenkonvolut 9, Zeugenbeweis an. Zeugenbeweis bietet sie auch an für die Behauptung, die Vergütung an die IT-GmbH sei nur in prospektgemäßem Umfang als Vertriebsprovision, im Übrigen als Entgelt für die der IT-GmbH überlassene Bewerbung der Fonds geleistet worden. Des Weiteren beruft sich die Beklagte zu 1) darauf, von Gegenteiligem keine Kenntnis gehabt zu haben. Zum Nachweis der behaupteten Ordnungsmäßigkeit der Vergütung beruft sie sich auf den Vertrag über die Gewährung eines Zuschusses zwischen der C. GmbH und der IT-GmbH vom 10.06.1997 (Anlage 5 / K 213), den sie für sich günstig ansieht. In zweiter Instanz haben die Parteien außerdem ihre Ansichten darüber, ob die – unstreitige – Entnahme der Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus dem Posten der Produktionskosten (Hartkosten) eine prospektgemäße Mittelverwendung darstelle, vertieft dargestellt.

Der Senat hat am 20.01.2009 das Verfahren 5 U 4004/08 zum Verfahren 5 U 2354/08 hinzuverbunden und den Vermittler P. K. sowie den Kläger zum Inhalt der Beratungsgespräche und zur Frage der Kausalität angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20. Januar 2009 (Blatt 887/894 d.A.) verwiesen.

Ergänzend wird im Übrigen auf den Tatbestand der landgerichtlichen Urteile und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist in Richtung auf die Beklagte zu 1) überwiegend begründet, bleibt in Richtung auf den Beklagten zu 2) jedoch ohne Erfolg.

Der Kläger kann gegen Abtretung seiner Rechte aus den Beteiligungen an die Beklagte zu 1) von dieser als Treuhandkommanditistin Schadensersatz in der ausgeurteilten Höhe wegen Verletzung vorvertraglicher Hinweispflicht, culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n.F.), verlangen, weil die Beklagte zu 1) in schuldhafter Weise die gebotene Aufklärung über die prospektwidrige Vergütung der Vertriebsgesellschaft IT-GmbH unterlassen hat und dies für die positive Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls mitursächlich geworden ist. Nicht dagegen schuldet die Beklagte zu 1) Ausgleich des aus der möglichen Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisungen resultierenden Steuerschadens und Freistellung. Der Beklagte zu 2) haftet der Klägerin aus keinem Rechtsgrund auf Schadensersatz.

Zur Geltendmachung des Schadensersatzes ist der Kläger aktiv legitimiert. Die Bestimmungen des Gesellschafts- und Treuhandvertrages über die Abtretung der (mittelbaren) Gesellschafterstellung stehen der Abtretung des schuldrechtlichen Anspruches auf Ersatz des Anlageschadens durch Angebot und Annahme der Forderung gemäß § 398 BGB nicht entgegen.

1. Haftung der Beklagten zu 1):

1.1. Die Beklagte zu 1) war als Treuhandkommanditistin verpflichtet, Anlageinteressenten vor deren Beitritt zur Fondsgesellschaft über die von der prospektierten Weichkostenverwendung abweichende Vergütung der IT-GmbH für deren Vermittlungstätigkeit aufzuklären.

1.1.1. Eine Treuhandkommanditistin trifft die vorvertragliche Pflicht (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ), die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind, insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospektes erschließen (BGH, Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, WM 2008, 1205, 1206 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urteil vom 27.06.2008 – V ZR 135/07; BGH, Urteile vom 06.11.2008 – III ZR 81/07, III ZR 82/07 und III ZR 231/07). Ihrer Pflicht zur Aufklärung der Anleger war die Beklagte zu 1) nicht deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich prospektgemäß durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger als Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebotes durch die Komplementärin der Fondsgesellschaft (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel der Treuhandverträge), war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1) gar nicht möglich (BGH, Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, WM 2008, 1205).

211.1.2. Die Vergütung der IT-GmbH mit unstreitig insgesamt 20 % des von der IT-GmbH geworbenen Anlagekapitals, wovon 12 % aus dem für Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen und weitere 8 % aus dem für Konzeption, Werbung, Prospekt und Gründung vorgesehenen Budget entnommen wurden, war vorliegend von solch wesentlicher Bedeutung für den jeweiligen Anlageinteressenten und für dessen Entscheidung für oder gegen den Beitritt zum Fonds C. II bzw. C. III. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29.05.2008 (a.a.O.) sind die Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag über die Mittelverwendung nicht nur hinsichtlich der Gesamthöhe der Weichkosten, sondern auch hinsichtlich deren Aufteilung auf verschiedene Budgets bindend. Eine beliebige Verwendung der Mittel durch die Komplementärin ließe sich mit den Erwartungen des Anlegers nicht vereinbaren. Die von der IT-GmbH beanspruchte und auch bezogene erfolgsabhängige Vergütung von 20 % des von ihr geworbenen Anlagekapitals entsprach jedoch nicht der Verwendung von jeweils 7 % und 5 % des Gesellschaftskapitals in den prospektierten Investitionsplänen.

Schon infolge der Erfolgsabhängigkeit der Vergütung war im Stadium der Anlegerwerbung noch gar nicht abzusehen, in welchem Umfang und Verhältnis Weichkosten für den Vertrieb und - unterstellt, die Vergütung der IT-GmbH sollte auch die von ihr erbrachte Werbung abgelten - für Werbung anfallen werden. Der Investitionsplan spiegelte danach von vornherein dem Anleger eine Mittelverwendung vor, die in dieser Präzision von Anfang an keine Geltung hatte, aber auch im weiteren Verlauf gar nicht haben konnte. Die Koppelung des 8 %-igen Zuschusses für Werbemaßnahmen an die konkrete Einwerbung von Eigenkapital durch die IT-GmbH machte eine tatsächliche Zuordnung der einzelnen Entgelte zu den behaupteten jeweiligen Kostenstellen in den Investitionsplänen überhaupt unmöglich. Zudem konnte die Abgeltung einer nach der Kostenstelle „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ erbrachten Werbeleistung immer nur nach ihrem tatsächlichen Aufwand, also nach absoluten Zahlen erfolgen und nicht nach einem prozentualen Anteil an einer bestimmten Eigenkapitalvermittlung. Denn eine auf Grund dieser eben genannten Kostenstelle erbrachte Leistung bezog sich ihrer Beschreibung gemäß auf den gesamten Fonds. Kosten für Konzeption, Gründung und Prospekt konnten immer nur die Gesamtheit der Anleger und nicht den einzelnen Anleger betreffen, fielen sie doch unabhängig vom Einzelfall an. Anders war daher auch die in dieser Kostenstelle aufgeführte Werbung nicht zu verstehen. Sie wurde von beiden Beklagten auch nicht anders verstanden. Die angebliche Abgeltung von gesonderten Werbemaßnahmen der IT-GmbH für den gesamten Fonds ließ sich mithin von Anfang an nicht mit den Investitionsplänen vereinbaren und stellt sich so als eine bereits ursprünglich beabsichtigte Verschleierung der exorbitanten Bezahlung der IT-GmbH für die Eigenkapitalbeschaffung dar. Verstärkt wird diese Einschätzung noch dadurch, dass der entscheidende Mann der IT-GmbH, M. O., zugleich zu 60 % am Stammkapital der C. GmbH beteiligt war und nach dem Schreiben des anderen Gesellschafters der C. GmbH, E. Ka., an ihn, M. O., vom 19.01.1998 (Anlage K 37), insbesondere dem dritten Absatz, sich durch den 8 %-igen Zuschlag zur Provision für die Eigenkapitalbeschaffung eine Zusatzprovision sichern wollte.

Darüber hinaus hatte die IT-GmbH nach den vorgelegten schriftlichen Unterlagen gegenüber den Fonds keine Verpflichtung zur Erbringung von Werbung übernommen; sie hatte mithin von den Fonds auch keine Vergütung für geleistete Werbung zu beanspruchen, weshalb die der IT-GmbH unter Inanspruchnahme des Budgets für Konzeption, Werbung, Prospekt und Gründung vergütete Vermittlungsprovision mit der prospektierten Weichkostenverwendung nicht übereinstimmt. Nach dem Vertrag vom 04.06.1997 über die Vermittlung von Kommanditkapital (Anlage K 192) war eine 20 % - ige Provision allein für die erfolgreiche Vermittlung zu vergüten, ohne dass sich die IT-GmbH zu weiteren Leistungen verpflichtet hätte. Auch aus dem Vertrag vom 10.06.1997 (Anlage K 213 / Anlage 5) ergibt sich nichts anderes. Auch nach diesem Vertrag war ohne zusätzliche Leistungsverpflichtung der IT-GmbH ein 8 %-iger Zuschuss zur Vertriebsprovision zu zahlen, der nach § 3 des Vertrages aus den Positionen „Produktauswahl, Produktionsüberwachung und Produktionsabsicherung“ sowie „Konzeption, Werbung, Prospekt und Gründung“ bestritten werden sollte. Unabhängig davon, dass die vorgelegten Verträge über die Vermittlung von Kommanditkapital „für die C. Medienbeteiligungsprogramme I und II“ nach der Behauptung der Beklagten zu 1) trotz dieser Bezeichnung nicht den Vertrieb der Anteile an C. II betreffen sollen, stellen sie gewichtige Indizien für die Bewertung auch der bezogenen Provision für den Vertrieb der Anteile an C. II und III dar. Sie zeigen auf, dass sich die IT-GmbH damals eine Vertriebsprovision von 20 % versprechen ließ, ohne sich zu einer über den Vertrieb hinausgehenden Leistung an die Fondsgesellschaft, insbesondere nicht zu Werbung, zu verpflichten.

Aus den vorgelegten Rechnungen der IT-GmbH (Anlagen K 204, K 178 – 181, Anlagen 12 – 15) ergibt sich ferner, dass eine Änderung dieser schriftlich belegten, früheren vertraglichen Regelung nachfolgend nicht stattgefunden hat. Nach den Rechnungen betreffend die C. II (Anlage K 178 mit dem handschriftlichen Vermerk „Bez.“ für bezahlt, Anlagen K 179 und Konvolut K 204) berechnete die IT-GmbH der Fondsgesellschaft 20 % des eingeworbenen Anlagekapitals für „die Vermittlung von Eigenkapital“. Dementsprechend fiel auf den Rechnungsbetrag gemäß § 4 Nr. 8 f UStG keine Umsatzsteuer an. Auch mit der für den Fonds C. III abgeänderten Rechnungsstellung (Anlagen K 180, K 181), wonach mit zwei datumsgleichen Rechnungen eine „Eigenkapitalvermittlungsgebühr“ in Höhe von 12 % und ein „Zuschuss zur Eigenkapitalvermittlungsgebühr“ in Höhe von 8 %, beides ohne Umsatzsteuer, gefordert wurden, ist eine geforderte und bezahlte Vergütung für zusätzliche Leistungen über die erfolgreiche Vertriebsleistung hinaus nicht berechnet worden. Nach dem Inhalt dieser Rechnungen bezahlten die Fonds C. II und C. III an die IT-GmbH keinerlei Entgelt für geleistete Werbung. Es wäre zudem nicht vorstellbar, dass die Fondsgesellschaft auf eine Erstattung der Vorsteuer für die Vergütung von Werbeleistungen hätte verzichten wollen. Die von der Beklagten vorgelegten geänderten Rechnungen der IT-GmbH für die Vermittlung von Beteiligungen an C. II (Anlagen 12 – 15) rechtfertigen vor dem Hintergrund der Tatsache der Unvollständigkeit und unter Berücksichtigung der Vermittlungsvertragsinhalte keine andere Tatsachenwürdigung.

Die Zusammenschau dieser Unterlagen bestätigt zusätzlich, dass Werbung für die Fondsgesellschaften vertraglich nicht geschuldet und nicht zu vergüten war und tatsächlich auch nicht vergütet worden ist. Über die substanzlosen Behauptungen der Beklagten zu 1), die IT-GmbH sei mit der Werbung für den Fonds beauftragt worden und habe diese vereinbarungsgemäß durchgeführt, die Mittelverwendung sei nach dem Investitionsplan erfolgt, die IT-GmbH habe für die Vermittlungstätigkeit 7 % zzgl. das Agio und für geleistete Werbung 8 % an Vergütung erhalten, die IT-GmbH habe die Aufgabe der Werbung von der C. GmbH übernommen bzw. einen Großteil der Werbemaßnahmen übernommen sowie die C. GmbH habe die Aufgaben im Rahmen der Werbung der IT-GmbH übertragen , die C. GmbH habe die IT-GmbH eingeschaltet, um die aufwändige Werbung zu erbringen, war der angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben. Zwar genügt nach ständiger Rechtsprechung eine Partei ihrer Darlegungslast in der Regel bereits dann, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (BGH, Urteil vom 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068, m. w. Nachw). Allerdings ist die Angabe von Einzelheiten dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind, andernfalls die Ablehnung des Beweises zulässig ist (BGH, Urteil vom 12.06.2008 – V ZR 221/07; BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, NJW 1995, 130). So liegt die Sache hier. Der Beklagten zu 1) war aus der Begründung der oben bezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29.05.2008 bekannt, dass es für die Beurteilung der Weichkostenklarheit und Weichkostenwahrheit entscheidend darauf ankommt, welchen Inhalt die mit der IT-GmbH getroffene Vereinbarung hatte, insbesondere ob ihr eine geforderte erhöhte Vertriebsprovision vor dem Hintergrund eines erwarteten und angenommenen, aber nicht verbindlich vereinbarten werbewirksamen Tätigwerdens bewilligt worden ist, oder ob eine Vereinbarung über von der IT-GmbH für den Fonds zu erbringende Werbung mit Entgeltverpflichtung für den Fonds geschlossen worden ist. Mit ihrem vagen Vortrag wird die Beklagte zu 1) ihrer Darlegungslast nicht gerecht. Dies gilt umso mehr, als schon die Betrachtung der reinen Zahlen (8 % zusätzliche Vergütung, bezogen auf das eingeworbene Kapital, einerseits und ein vorgesehener Etat von 7 %, bezogen auf das Gesamtkapital, andererseits) die Darstellung der Beklagten zu 1) nicht nachvollziehbar erscheinen lässt. Da allein die IT-GmbH 20 % des Anlagekapitals für sich zu beanspruchen hatte, wäre je nach dem bei Drucklegung des Prospekts und bei Planung der Investitionen noch nicht vorherzusehenden Erfolg der IT-GmbH bei der Einwerbung von Anlegern der für insgesamt vier Positionen vorgesehene Etat allein zur Vergütung der IT-GmbH möglicherweise nahezu ausgeschöpft.

Darauf, dass die erhöhte Vertriebsprovision möglicherweise gewährt wurde vor dem Hintergrund des streitigen Umstandes, dass die IT-GmbH auch überregionale Werbung für die Fonds (vgl. auch Anlagenkonvolut 9) zu leisten bereit gewesen sei, kommt es für die Entscheidung nicht an. Dieser Umstand bewirkt keine Umqualifizierung des Zuschusses zur Vertriebsprovision in eine Vergütung für Werbeleistungen. Daher war auch der angebotene Beweis über den Umfang der ohne Verpflichtung erbrachten Werbung nicht zu erheben.

1.1.3. Die IT-GmbH hat unstreitig 57,86 % des insgesamt für C. II und 36,02 % des insgesamt für C. III akquirierten Beteiligungskapitals geworben. Damit ist auch tatsächlich in diesem und damit einem wirtschaftlich erheblich ins Gewicht fallenden Umfang von den Investitionsplänen dieser Fonds abgewichen worden.

1.1.4. Die Beklagte zu 1) wusste von der unter 1.1.2. festgestellten und nach der unter 1.1.3. getroffenen Feststellung ganz gravierenden Abweichung von der prospektierten Mittelverwendung von Anfang an.

Dass die Beklagte zu 1) die Rechnungsstellung der IT-GmbH und die schriftlichen Verträge nicht gekannt haben will, erscheint angesichts des Schreibens der C. GmbH vom 11.05.1998 an die IT-GmbH (Anlage K 177) als Schutzbehauptung. So wird in dem letzten Absatz dieses Schreibens in Bezug auf den Geschäftsführer Dr. H. der Beklagten zu 1) mitgeteilt, dass dieser „heute in Berlin“ ist und „daher … ich erst morgen, den 12. Mai 1998, um Richtigstellung der der C. GmbH zustehenden Gelder bitten und dann auch gleich insistieren“ kann, „dass die der IT zustehenden 20 %-Vertriebskosten ebenfalls auf das KG-Konto überwiesen werden, von dem ich dann sofort die Mittel an die IT weiterleiten werde“.

Erst recht war der Beklagten zu 1) ausweislich der von ihr erstellten Mittelfreigaben (Anlagen K 40 – K 43, K 45 – K 48, K 49a, K 177a-b, K 192, K 196, K 198, K 199) der Prozentsatz der der IT-GmbH gewährten erfolgsabhängigen Vergütung und damit auch die augenscheinliche Abweichung von der prospektierten Mittelverwendung bekannt. Ihren auf der Basis der prospektwidrigen Weichkostenverteilung durchgeführten Freigaberechnungen (Anlagen K 49a, K 198, Anlagen 7) hat sie stets eine Verprobung mit dem Investitionsplan angefügt. Sie vermochte keine Tatsachen oder ihr erteilten Informationen vorzutragen, die – entgegen der offensichtlichen Abweichung – eine Übereinstimmung der vorgenommenen Vergütung mit der prospektierten Mittelverwendung annehmen ließen. Damit war der Beklagten zu 1) eine regelwidrige Abweichung vom Prospektinhalt und mithin eine den Treugebern mitzuteilende regelwidrige Auffälligkeit bekannt, deretwegen die Aufklärungspflicht nur dann entfallen wäre, wenn der Treuhänderin die Auffälligkeit als prospektgemäße Handhabung nachgewiesen worden wäre. Die unter Beweis gestellte Behauptung, sie habe keine Kenntnis von einer erhöhten Vertriebsprovision der IT-GmbH gehabt und sei von einer Gegenleistung für erbrachte Werbung ausgegangen, steht daher in Widerspruch zu den von der Beklagten zu 1) selbst ausgehenden Urkunden und stellt sich damit auch als unzulässige protestatio facto contraria dar.

Darüber hinaus zeigt das an den Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gerichtete Fax vom 26.05.1998 (Anlage K 197), aus dessen Faxzeile die gemeinsame Versendung der mehreren Schriftstücke an den Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hervorgeht, auf, dass der Beklagten zu 1) die prospektwidrige Weichkostenverwendung sogar offengelegt worden ist. Dass die Beklagte zu 1) nachfolgend entkräftende Mitteilungen und Nachweise erhalten habe, trägt sie selbst nicht vor.

Damit hatte die Beklagte zu 1) Kenntnis von einer bedeutsamen Prospektabweichung, für deren Berechtigung kein tragfähiger Anhalt bestand, bereits zu einem Zeitpunkt vor der Zeichnung durch den Kläger und war diesem gegenüber zum Hinweis auf diesen Umstand verpflichtet.

1.1.5. Ob die Beklagte zu 1) ihre Aufklärungspflicht auch deshalb verletzt hat, weil sie auf personelle Verflechtungen zwischen der C. GmbH und der IT-GmbH nicht hingewiesen hat, braucht nicht entschieden zu werden. Eine Beweiserhebung über die bestrittene Kenntnis der Beklagten zu 1) war daher nicht erforderlich.

1.2. Die Beklagte zu 1) hat die erforderliche Aufklärung schuldhaft nicht erteilt. Das Verschulden des Auskunftspflichtigen wird vermutet, § 282 BGB a.F. bzw. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich hieraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden (BGH, Urteil vom 28.09.1992 – II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; BGH, Urteil vom 24.05.1982 – II ZR 124/81, BGHZ 84, 141). Die Beklagte zu 1) hat sich nicht entlastet.

Ihr Verschulden ist insbesondere nicht wegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ausgeschlossen. Sollte die Beklagte zu 1) die aus dem vorvertraglichen Verhältnis vor Abschluss des Treuhandvertrages fließende Hinweispflicht aufgrund Rechtsirrtums nicht erkannt haben, was für die Entscheidung ohne Vernehmung der hierfür angebotenen Zeugen als wahr unterstellt werden kann, so wirkt ein solcher Rechtsirrtum nur dann entschuldigend, wenn die von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen erfüllt sind. Danach muss sich der Verpflichtete mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht und nicht das Risiko, dass sich seine Beurteilung durch höchstrichterliche Entscheidung als unzutreffend herausstellt, dem Gläubiger zugeschoben haben (BGH, Urteil vom 03.12.2007 – II ZR 21/08, WM 2008, 391 m. w. Nachw.). Vorliegend war der Rechtsirrtum der Beklagten zu 1) über den Umfang ihrer Aufklärungsverpflichtung nicht unverschuldet. Eine gefestigte Rechtsprechung, auf die sie ihre Annahme, über die prospektwidrige Verwendung der Weichkosten nicht hinweisen zu müssen, berechtigterweise hätte stützen können, existierte nicht.

361.3. Die unterlassene Aufklärung war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Hierfür streitet schon die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass eine in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt unrichtige Information ursächlich für die getroffene Entscheidung geworden ist (BGH, Urteil vom 28.05.2002 – XI ZR 150/01, NJW 2002, 2777; BGH, Urteil vom 17.5.1994 – XI ZR 144/93, ZIP 1994, 1102). Dies gilt auch für die von vorneherein feststehende Abweichung vom Investitionsplan bei der Verwendung der vom Anleger aufzubringenden Weichkosten (BGH, Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, a.a.O.). Angesichts der Risiken, die der Anleger mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten Weichkosten darauf ankommen, dass die aus seiner Sicht von vornherein verlorenen Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist.

Die Anhörung des Klägers und des Vermittlers haben keine Tatsachen erbracht, die diese Vermutung erschüttern würden. Nach dem Bekunden des Klägers erschien diesem schon die prospektierte Kostenposition von insgesamt 12 % für die Vermittlung hoch. Bei Kenntnis von einer 20 %-igen Vermittlungsprovision hätte er keinesfalls gezeichnet. Eine Vermittlungsprovision in dieser Höhe sei in seinen Augen eine „Sauerei“. Der Zeuge K. hat glaubhaft bestätigt, dass der Kläger die Höhe der Vermittlungskosten angesprochen und eine Herabsetzung des Agios erbeten habe, die ihm der Zeuge jedoch nicht eingeräumt habe. Dass für die Anlageentscheidung ausschließlich steuerliche Gründe maßgeblich gewesen seien, hat die Beweisaufnahme dagegen nicht ergeben. Zwar waren nach der Aussage des Zeugen K. unter anderem die steuerlichen Vorzüge der Anlage Anlass für seine Anlageempfehlung. Dieser Umstand ist aber nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung zu entkräften. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Weichkostenverteilung im Beratungsgespräch nicht explizit thematisiert worden ist.

1.4. Der Zeichnungsschaden ist durch Erstattung der geleisteten Einlagezahlungen zuzüglich der aufgewendeten Finanzierungszinsen abzüglich der unstreitig erhaltenen Ausschüttungen Zug um Zug gegen die Übertragung aller Ansprüche aus den Beteiligungen des Klägers zu ersetzen (BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04, ZIP 2005, 802).

Die Anrechnung etwaiger Steuervorteile kommt angesichts der Einkommensart, der die Beteiligungen unterfallen, nämlich den Einkünften aus Gewerbebetrieb (S. 4 des Prospekts Teil B zur C. II; S. 12 des Prospekts Teil B zur C. III), nicht in Betracht, da auch der auf Schadensersatz beruhende Zufluss steuerpflichtig ist (BGH, Urteile vom 17.11.2005 – III ZR 350/04, NJW 2006, 449 f., und vom 30.11.2007 – V ZR 284/06, NJW 2008, 649, 650). Anhaltspunkte dafür, dass die von der Klagepartei erzielten Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien und mit der Steuerbelastung des Zuflusses nicht ausgeglichen sind, hat die Beklagte zu 1) nicht vorgetragen. Eine dahingehende Vermutung folgt allein aus der Zeichnung einer steuersparenden Anlage und aus der zwischenzeitlichen Senkung des Spitzensteuersatzes nicht.

Außerdem stehen dem Kläger Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe ab Klagezustellung am 28.06.2007 bzw. 11.07.2007 zu, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Nicht zu ersetzen ist jedoch ein etwaiger künftiger Steuerschaden des Klägers aus der drohenden Aberkennung der Verlustzuweisung, da nur der negative (Zeichnungs-)Schaden zu ersetzen ist, nicht aber das positive Erfüllungsinteresse. Der auf Feststellung der Ersatzpflicht gerichtete Feststellungsanspruch ist daher nicht begründet.

Gleichfalls nicht begründet sind die Anträge des Klägers auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung betreffend die Haftung gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaften, gegenüber den Fondsgesellschaften selbst oder gegenüber sonstigen Dritten. Der Kläger hat ein Feststellungsinteresse nicht hinreichend dargetan. Seine Kapitaleinlage hat der Kläger vollständig erbracht. Dass es sich bei den Zahlungen der Fondsgesellschaften um Rückzahlungen auf die Kommanditeinlagen und nicht um Ausschüttungen im Sinne von § 15 der Gesellschaftsverträge gehandelt habe, hat der Kläger nicht dargestellt. Anhaltspunkte für eine mögliche Haftung des Klägers analog § 171 HGB oder § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB liegen nicht vor.

1.5. Der im beschriebenen Umfang begründete Schadensersatzanspruch des Klägers war bei Rechtshängigwerden der Klagen im Jahr 2006 bzw. 2007 mangels Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen vor dem Jahr 2003 bzw. 2004 nicht verjährt, §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB. Verjährung ist auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags C. III bzw. § 13 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrages C. II eingetreten. Die dort niedergelegte Allgemeine Vertragsbedingung ist wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7 lit. b BGB) unwirksam (BGH, Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, a.a.O.).

Gleiches gilt für die in § 14 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 13 Abs. 2 Satz 2 des Treuhandvertrages bestimmte 6-monatige Ausschlussfrist. Zudem ist eine Kenntnis der Klägerin bzw. des Zedenten von der ersatzbegründenden Aufklärungspflichtverletzung bereits sechs Monate vor Klageerhebung nicht dargetan.

Die Subsidiaritätsklausel des § 14 Abs. 2 bzw. § 13 Abs. 1 Treuhandvertrag ist wegen Verstoßes gegen die Unklarheitenregelung des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. und wegen unangemessener Benachteiligung der Anleger, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (§§ 9 Abs. 1, 5 AGBG a.F.) ungültig. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, dass der Kläger auf andere Weise als von der Beklagten zu 1) in zumutbarer Weise Ersatz erlangen könnte.

Auf die Haftungsbeschränkung aus § 14 Abs. 5 bzw. § 13 Abs. 4 des Treuhandvertrages kann sich die Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg berufen, weil die Klageforderung unter der dort genannten Haftungsobergrenze liegt.

2. Haftung des Beklagten zu 2):

Der Beklagte zu 2) haftet dagegen aus keinem Rechtsgrund auf Schadensersatz.

2.1. Eine vertragliche Beziehung ist nicht mit dem Beklagten zu 2) persönlich zustande gekommen, weshalb vertragliche Schadensersatzansprüche nicht bestehen. Für eine Schlechterfüllung des Beratungs- oder Auskunftsvertrages durch den für die IT-GmbH aufgetretenen P. K. schuldet allenfalls die IT-GmbH Schadensersatz, ohne dass dies im Detail geprüft worden wäre. Für die etwaige Gesellschaftsschuld hat nach § 13 Abs. 2 GmbHG der Beklagte zu 2) jedenfalls nicht unmittelbar einzustehen.

2.2. Zwar dürfte der Beklagte zu 2) als Mehrheitsgesellschafter der Fondskomplementärin und nach seinem aus dem vorgelegten Schriftverkehr (Anlagen K 37, K 70, K 73, K 74, K 75, K 76, K 177, K 197, K 209, K 210) hervorgehenden Engagement zu den Initiatoren der Anlagegesellschaft oder zu deren Hintermännern zählen (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2008 – III ZR 149/07, VuR 2008, 178), dem das typisierte Vertrauen der Anleger in die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben gilt. Die deshalb gegen ihn wohl bestehenden Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne verjährten jedoch entsprechend § 20 Abs. 5 KAGG, § 12 AuslInvG bzw. § 46 BörsenG kenntnisunabhängig mit dem Ablauf von drei Jahren seit der Anlageentscheidung, mithin mit Ablauf des 29.09.2001 bzw. des 20.07.2003.

2.3. Der Beklagte zu 2) kann vorliegend nicht aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Haftung genommen werden, da er persönliches Vertrauen nicht in Anspruch genommen hat.

2.4. Die Vergütung der IT-GmbH stellte zwar einen aufklärungspflichtigen Sondervorteil (BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, WM 1994, 2192; BGH, Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 160/02, WM 2003, 1086; BGH, Urteil vom 29.05.2008 III 59/07, a.a.O.) dar, auf den die Vermittlerin, die IT-GmbH, als Ausfluss der ihr obliegenden Auskunftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 22.03.2007 – III ZR 218/06, WM 2007, 873; BGH, Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631) und die Fondskomplementärin wegen der ihr gegenüber den künftigen (Mit-)gesellschaftern obliegenden Informationspflicht (BGH, Urteil vom 03.02.2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494; BGH, Urteil vom 20.03.2006 – II ZR 326/04, WM 2006, 860; BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/80, BGHZ 79, 337) hätte hinweisen müssen. Der Umstand, dass der Beklagte zu 2) nicht für die Erfüllung dieser Verpflichtung Sorge getragen hat, rechtfertigt jedoch nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, § 826 BGB, oder der Förderung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Geschäftsführer der Fondskomplementärin, §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 279/03, WM 2005, 28).

Für ein sittenwidriges Handeln, also ein Handeln, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, reicht im Allgemeinen weder die bloße Tatsache, dass gegen eine gesetzliche Vorschrift oder eine vertragliche Verpflichtung verstoßen wird, noch der Umstand, dass der Verstoß bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668). Daran fehlt es vorliegend. Dass eine Hinweispflicht auch dann besteht, wenn die geänderte Weichkostenverwendung ohne Einfluss auf den prospektierten Anteil der Hartkosten bleibt und dem Anleger mithin das Verhältnis von verlorenen Kosten zu den für die Wertschöpfung einsetzbaren Kosten zutreffend mitgeteilt ist, musste sich dem Beklagten zu 2) nicht aufdrängen. Schon die Vielzahl der auch obergerichtlichen Entscheidungen, die die Unerheblichkeit der hier vorliegenden Abweichung in der Mittelverwendung angenommen haben, lassen das auf einer Fehlbeurteilung beruhende Unterlassen des Beklagten zu 2) als zwar fahrlässig, aber nicht als vorsätzlich und keinesfalls als sittenwidrig erscheinen.

2.5. Da der Beklagte zu 2) unwiderlegt von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ausgegangen ist, befand er sich zudem in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB. Dieser schließt eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB (gegebenenfalls i.V.m. § 27 StGB wegen bewusster Förderung einer fremden Tat) aus.

2.6. Aus denselben Gründen haftet der Beklagte zu 2) auch nicht aus Delikt wegen einer etwaigen prospektwidrigen Bedienung der Kosten der Erlösausfallversicherung und der laufenden Fondskosten. Dass die Prämien für die Versicherung der einzelnen Filme nicht als Produktionskosten angesehen werden dürften, obgleich sie nach der Prospektdarstellung mit der Produktion anfallen und die Werthaltigkeit des Produktes absichern, erscheint nicht zwingend. Die Einordnung dieser Kosten unter die Rubrik der Produktionskosten liegt nach der Beschreibung der Produktionsvoraussetzungen nicht fern. Daher kann nicht angenommen werden, der Beklagte zu 2) habe vorsätzlich die Berichtigung einer als Falschdarstellung erkannten Prospektunrichtigkeit verhindert. Gleiches gilt für die während der Produktionsphase anfallenden laufenden Kosten des Fonds.

2.7. Die übrigen Beanstandungen des Prospektinhalts sind nicht berechtigt. Schon aus diesem Grunde kommt eine deliktische Haftung des Beklagten zu 2) aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB wegen vorsätzlich pflichtwidriger Schädigung wegen unterlassener Richtigstellung nicht in Betracht.

2.7.1. Dass ein Totalverlustrisiko in dem Falle, dass alle Filme floppen und die Versicherung nicht zahlt, besteht, ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Prospekten zu C. II und III. Allein auf die Darstellung auf Seite 16 des Prospektes Teil B zu C. II, wonach als worst case ein Teilverlust der Anlage bezeichnet wird, darf nicht abgestellt werden. Nach der gebotenen Gesamtschau ist die Risikodarstellung des Prospekts (siehe auch die Prospektaussagen auf den Seiten 13 und 19 des Teiles A sowie § 7 des Mittelverwendungskontrollvertrages) nicht zu beanstanden (BGH, Beschluss vom 11.12.2008 – III ZR 271/07).

Der Prospekt zu C. III enthält auf den Seiten 15, 20 und 21 des Teiles A sowie auf den Seiten 19 und 20 des Teiles B und im Treuhandvertrag (§ 14 Abs. 4 und § 16 Treuhandvertrag) Risikohinweise, aus denen sich das Verlustrisiko bis hin zur Gefahr des Totalverlustes der Einlage ergibt. Eine Verharmlosung des bestehenden Risikos lässt sich den Prospekten nicht entnehmen.

2.7.2. Die Darstellung des Absicherungskonzepts ist nicht zu beanstanden. Davon, dass die prospektierte Absicherung durch Abschluss von Erlösausfallversicherungen entgegen der Behauptung der Klage realistisch gewesen ist, ist der Senat aufgrund der tatsächlichen Versicherungsabschlüsse im Rahmen der Fondsdurchführung und aufgrund der schriftlichen Auskunft der Gerling-Versicherung vom 24.03.2004 (Anlage 18), die der schriftlich festgehaltenen Aussage des verstorbenen Zeugen K. (Anlage K 70) entgegensteht, überzeugt. Darauf, ob von vorneherein die Absicht der Absicherung nur über Short-Fall-Garantien bestand, kommt es wegen der nach dem Prospekt gegebenen freien Auswahl zwischen den als gleichwertig nebeneinander stehenden Sicherungsinstrumenten nicht an. Der Prospekt vermittelt nicht die Vorstellung von einer gestreuten Risikoverteilung durch Verwendung aller genannten Sicherungsinstrumente. Auch die Auswahl der N. als Versicherer steht im Einklang mit dem prospektierten Beschrieb der Absicherung.

2.7.3. Die Prospekte vermittelten nicht den behaupteten irreführenden Eindruck eines rechtlichen, wirtschaftlichen oder personellen Zusammenhangs der C. II oder der C. III mit den Vorgängerfonds (Seiten 8 ff. der Prospektteile A und sowie die in den Teilen B abgedruckten Gesellschaftsverträge), so dass es eines klärenden Hinweises nicht bedurfte.

2.7.4. Dem Beweis zugängliche Fakten, die die Behauptung tragen könnten, die prospektierten Erlösprognosen seien unrealistisch gewesen, liegen nicht vor. Die Erläuterung der Erlösprognosen war auch geeignet, die Aussagekraft der Prognosen zutreffend einzuordnen. Die Prospekte weisen zudem darauf hin, dass der Erfolg eines Filmes maßgeblich von der nicht im Voraus einschätzbaren Akzeptanz beim Publikum abhängt.

2.7.5. Die der Komplementärin zustehenden Funktionsträgergebühren sind im Prospekt, wenn auch an mehreren Stellen, so doch hinreichend klar ausgewiesen. Einen wiederholenden oder zusammenfassenden Hinweis musste der Beklagte zu 2) nicht veranlassen.

2.7.6. Die Begriffe „Investitionsplan“ und „Mittelverwendungskontrolle“ werden in den Prospekten nicht irreführend verwendet. Ihre Bedeutung ergibt sich aus den Erläuterungen und dem Mittelverwendungskontrollvertrag. Zusätzlicher Hinweise bedurfte es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2007 – III ZR 98/06, WM 2007, 924).

2.8. Auch eine andere Anspruchsgrundlage, die der erhobenen Klage gegen den Beklagten zu 2) zum Erfolg verhelfen würde, ist nicht gegeben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Verpflichtung der Treuhänderin zur Aufklärung der Treugeber über erhebliche Verschiebungen innerhalb des Mittelverwendungsplans ist durch das genannte Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29.05.2008 geklärt. Der Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 11.12.2008 – III ZR 271/07 veranlasst keine Revisionszulassung zur Einheitlichkeitssicherung. Anders als im dortigen Fall steht vorliegend aufgrund der Einlassung der Beklagten zu 1) und der vorgelegten Verträge fest, dass die IT-GmbH prospektwidrig vergütet worden ist.

5. Der Streitwert des Verfahrens setzt sich wie folgt zusammen:

- Antrag auf Leistung eines bezifferten Betrages von 14.929,72 € und 20.119,33 €: Da die als Nebenleistungen geltend gemachten Zinsen und die Zug-um-Zug-Beschränkung des Antrages bei der Wertbemessung unberücksichtigt bleiben, ist der Wert dieser Anträge mit 35.049,05 € anzusetzen.

- Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich steuerlicher Nachteile: Das Feststellungsinteresse wird auf 18.400,00 € geschätzt, § 3 ZPO.

- Bei den Anträgen auf Freistellung von einer etwaigen Haftung handelt es sich dem Wortlaut nach zwar um Leistungsanträge. Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist allerdings ein Leistungsantrag nur zulässig, wenn die Geldschuld, von der Freistellung begehrt wird, nach Grund und Höhe eindeutig bestimmt ist, was hier weder nach dem Antrag noch nach dessen Begründung der Fall ist. Der Antrag ist daher auszulegen als ein – in das Gewand eines Leistungsantrages gekleideter – Feststellungsantrag, mit dem die Feststellung der Freistellungsverpflichtung begehrt wird. Ausgehend von den Ausschüttungsbeträgen von 6.544,54 € und 6.723,49 € schätzt der Senat das Feststellungsinteresse unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Eintritt eines Haftungsfalles auf der Grundlage des Klagevortrages nicht wahrscheinlich ist, auf 1.309,00 € und 1.345,00 €.